IV Congreso Iberoamericano del Derecho del Trabajo y
la Seguridad Social
Prof. Cesar A. Torres Brizuela Caracas – Venezuela – Octubre 19/21 – 2005
Titular Efectivo de Der.
Laboral y Seguridad Social
Univ. Nacional de La Rioja, y
Titular de Teorías y Sistema Políticos en el I.F.D.C. Albino Sánchez Barros
La Rioja Argentina
I. Generalidades
Nos proponemos analizar las transformaciones ocurridas en el mundo del trabajo y los efectos que han provocado en la Seguridad Social y el futuro de esta materia.
Nadie duda que la Seguridad Social esté sumida en una profunda crisis, cuyas causas son variadas, algunas ajenas a motivos económicos, originadas en factores de naturaleza política o por cuestiones biológicas que no fueron previstas al efectuarse los cálculos actuariales destinados a determinar el financiamiento de los sistemas. Lo que es indudable es que los cambios producidos, han ocasionado una exclusión personal en las prestaciones o una insuficiencia que afecta la calidad de vida de quienes tienen el derecho a la protección integral de la Seguridad Social.
Las transformaciones ocurridas en los procesos productivos por la “globalización” y la “revolución tecnológica”, llamada también “informática” o “postindustrial” afectaron no sólo las estructuras jurídicas que protegen al trabajo subordinado, sino también al mismo Estado en las respuestas que debe dar a los problemas sociales. Además la ideología que sustenta a estos cambios impulsa el “individualismo postmodernista” que modifica los contenidos de la cultura, destruyendo los vínculos solidarios de la sociedad, que constituyen el fundamento de la Seguridad Social.
De estas afirmaciones podemos inferir que la crisis no sólo abarca factores económicos, sino afecta a las raíces mismas de la Seguridad Social que es la solidaridad con sus consecuencias sobre otros valores y principios que la nutren – justicia – igualdad – equidad – participación.
De este cúmulo de elementos analizaremos dos aspectos que nos preocupan; por un lado las mutaciones de los sistemas de seguridad –cambios que nos desagradan-, dirigidos a “privatizar” la cobertura de las contingencias sociales; como una respuesta a la insuficiencia de recursos económicos de los programas y cuyo resultado ha sido un previsible fracaso; por otra parte, la exclusión de grandes segmentos del universo personal, que han quedado desprotegidos ante las carencias sociales, incrementadas por las transformaciones ocurridas.
II. Nacimiento y Transformación de la Legislación
Los efectos de mayor importancia producidos por los cambios, han afectado el Derecho del Trabajo y como una consecuencia a la Seguridad Social.
El Derecho del Trabajo como el que regula la Seguridad Social, nacieron y se elaboraron bajo el influjo de una realidad; circunstancia que impuso la necesidad de normas legales específicas y le imprimieron un matiz particular.
El sistema legal que regula las relaciones laborales subordinadas, se sustenta en un proceso productivo originado en la revolución industrial y que se consolidó a partir del modelo “fordista – tayloriano”. Una breve descripción del método de producción industrial mencionado resulta necesario para comprender las instituciones del Derecho del Trabajo y los preceptos de la Seguridad Social nacidos bajo esas circunstancias.
Henry Ford incorpora en 1913 en su empresa, un sistema de producción basado en una línea de montaje que permitía fabricar los vehículos en serie, procedimiento que se extendió a toda la actividad industrial. Frederick Taylor profundizó el método incorporando al proceso una organización científica que se caracterizaba por la ejecución de movimientos regulares y repetidos, en tiempos precisos, por el operario ubicado frente a la línea de montaje.
El sistema “fordista – tayloriano” procuraba optimizar el rendimiento del trabajador y lograr una mayor productividad. El objetivo era producir científicamente más en el menor tiempo y retribuir de acuerdo con las unidades elaboradas, lo que con sarcasmo se denominó “salario justo”. El esfuerzo que exigía a los trabajadores el procedimiento y el comportamiento maquinal actuó en desmedro de su salud. Asimismo, se produjo la fragmentación del proceso en múltiples etapas y la singularización de la tarea del operario, aunque toda la actividad se cumplía dentro del mismo ámbito laboral.
La estructura productiva y la necesidad de garantizar al trabajador las condiciones de labor, mediante la ley, le dieron el fundamento fáctico y axiológico al Derecho del Trabajo e influyeron a la conformación de la Seguridad Social como rama autónoma del Derecho.
II.1. Subordinación y Principio Protectorio
El concepto de subordinación laboral se fue elaborando a partir de una realidad manifestada por la dependencia económica del operario, cuyas necesidades básicas y las de su familia son satisfechas por la remuneración que le abone el empleador por la disponibilidad de sus servicios, labor que cumple siguiendo las órdenes e instrucciones que le imparten y sometido al poder disciplinario que dispone quien retribuye la tarea.
La endeble situación en la que se coloca el trabajador en el origen, desarrollo y extinción de la relación frente al empleador, exigió fortalecer el principio protectorio como factor destinado a equilibrar el vínculo, fijando mínimos legales irrenunciables que constituyen el orden público laboral. Pero, además para asegurar el objetivo protector que se procura, el concepto subordinación fue rigurosamente definido por la ley y la jurisprudencia, siguiendo a la doctrina más calificada, haciendo presumir que la sola prestación de un servicio a favor de un tercero, debe considerarse como trabajo dependiente, presunción que opera aunque se utilizaren figuras no laborales para caracterizar al contrato, en virtud del principio de la primacía de la realidad. El empleador es quien deberá acreditar que el vínculo es ajeno al Derecho del Trabajo. Por ese motivo la doctrina sostiene que el Derecho del Trabajo tiene sus raíces sociológicas en la actividad laboral subordinada; no en el trabajo en general, sino en la actividad dependiente. El trabajador autónomo o independiente queda excluido de la protección de la legislación laboral.
Esta distinción dicotómica se traslada al Derecho de la Seguridad Social en los regímenes provisionales con la clásica distinción entre prestaciones para trabajadores subordinados y autónomos, con exclusiones para éstos últimos.
El desarrollo concentrado de tareas propio del sistema “fordista-tayloriano“ contribuyó para definir las instituciones del Derecho del Trabajo con los efectos en la Seguridad Social. La centralización operativa le permitió al empleador practicar las atribuciones de dirección y organización de la empresa; el ejercicio efectivo de las facultades disciplinarias y en contralor directo sobre el personal dependiente. Como consecuencia, la ley regula sobre la jornada de trabajo, descanso y tiempos de servicios reflejando esas circunstancias. Las exigencias de los regímenes provisionales sobre años de servicios con aportes, podían cumplirse sin mayores obstáculos por la obligación de registrar el empleo y su contralor por la autoridad de aplicación. La reglamentación de la prevención y condiciones de higiene y seguridad laboral también ponen en evidencia las relaciones con el sistema productivo y sus consecuencias sobre la salud del trabajador y los seguros que cubren las contingencias de enfermedad y accidentes.
II.2. Estabilidad en el Empleo
La estructura productiva, además de ser cerrada es rígida, característica que le permite a la relación laboral perdurar. La relación de trabajo se asienta sobre el principio de la indeterminación del plazo del contrato de trabajo, circunstancia que simplificó el cómputo sobre los años de servicio que requieren los regímenes provisionales.
II.3. Salario Profesional
El fraccionamiento del proceso productivo y la singularización de las funciones de los operarios, creó un sistema de categorías profesionales y oficios con salarios diferenciados y que influyen en la determinación de los haberes de pasibilidad que se calculan generalmente tomando un promedio de las retribuciones en un período determinado de años, aplicando el principio de la solidaridad.
II.4. Sindicalización
Como un efecto no deseado por los empleadores, la concentración de los trabajadores como consecuencia del modelo productivo, facilitó la agremiación. El fortalecimiento de los sindicatos y su reconocimiento legal teniendo especial gravitación en el progreso del Derecho del Trabajo, como así también en la Seguridad Social a través de la integración en los organismos paritarios que administraron las cajas de jubilación, sistemas de salud, etc., encargados de la concesión de beneficios y las demás gestiones económico-financieras necesarias para su funcionamiento.
III. Nueva Etapa en las Relaciones Laborales
El Derecho del Trabajo desarrollado bajo el influjo del modelo productivo “fordista-tayloriano”, quedó signado por esa realidad y tuvo su máximo esplendor con la vigencia del llamado “Estado de Bienestar”.
La crisis del petróleo ocurrida en 1973, marcó el comienzo de un progresivo deterioro de los objetivos protectorios de la legislación laboral, por la incidencia de la producción manufacturera, que toma como variable de ajuste de los costos a las condiciones de trabajo. La transformación se acentúa con motivo de los cambios tecnológicos que se manifiestan con la mutación del modelo productivo y su sustitución por otro más afín a las necesidades y características de los cambios ocurridos.
La transformación que analizamos ocasiona efectos negativos en las relaciones laborales y en la Seguridad Social.
Múltiples factores provocaron la metamorfosis, pero solamente analizaremos dos de ellos que influyeron directamente en la misma.
III.1. Tecnología
La “revolución informática” que es una de las causas de la globalización, contribuyó con ésta última a definir el nuevo modelo productivo. El “paquete tecnológico” constituye un conjunto de conocimientos que provienen de distintas disciplinas científicas, referidas al proceso de manufactura, sus resultados y a la organización de la producción, que se relacionan con la productividad.
Encontramos dos componentes de la revolución informática que contribuyen directamente a la conformación del modelo productivo globalizado:
a)Tecnología Informática. (T.I) que suministra elementos como la microelectrónica con los “chips”; el lenguaje digital que transmite señales; el “software” con sus aplicaciones en la “robótica”, instrumentos que pueden cumplir tareas programadas, desarrollando múltiples funciones que sustituyen la actividad humana. El uso del robot en los procesos productivos contribuyó a estimular los denominados de “manufactura flexible”, permitiendo el uso de “estrategias descentralizadoras” ya sean reales o ficticias, cuando no fraudulentas. Oportunamente nos referimos a estos procedimientos y sus efectos.
b)Biotecnología
La “biotecnología” es una técnica que se desarrolla sobre la base del aprovechamiento del material genético de seres vivos, genera un importante número de puestos de trabajo, pero de un muy elevado nivel de formación profesional y por lo tanto no modifica favorablemente el déficit estructural del empleo en los países periféricos.
III.2. Globalización
La globalización es otro factor que ha iniciado en el proceso de cambio. Vocablo con el cual se pretende significar un complejo fenómeno que podemos caracterizarlo, sin pretender agotar el tema, como un acontecimiento que limita o suprime los obstáculos que impiden la universalización de las ideas, la cultura, la formación, los bienes y los servicios, etc. y se manifiesta a través de novedosas modalidades de estructura de mercados, inversiones, de consumo y formas de producción. De todo este cúmulo de mutaciones, nos interesa enfatizar que éste fenómeno permite, por la aplicación de la tecnología informática, que las funciones críticas del proceso productivo se cumplan en cualquier lugar del mundo inmediatamente. Aparecen relaciones que exceden el ámbito de las legislaciones locales y alteran el proceso productivo; la inmediatez afecta la soberanía de los Estados.
La globalización es un concepto neutro, sus efectos positivos o negativos dependerán del empleo que se realice de ella; puede resultar utilísima para fortalecer los procesos de integración y desarrollo regionales, pero fue utilizada sólo para acentuar la dependencia de los países periféricos y una más evidente asimetría entre los Estados dominantes y los sometidos a esta nueva forma de colonización. Estas políticas han permitido a las empresas transnacionales una mayor rentabilidad lograda a costa del deterioro de las condiciones de trabajo; el desempleo, el trabajo informal o clandestino, o servicios prestados con modalidades atípicas con las secuelas de empobrecimiento y de exclusión social. Estas políticas impulsaron la privatización de las prestaciones de la Seguridad Social, destruyendo la solidaridad que constituye el núcleo fundamental del sistema. Se pretende resolver el financiamiento de las necesidades sociales, mediante la cobertura de las contingencias con “cuentas personales” como una muestra de un salvaje individualismo que impulsa la destrucción del tejido social.
IV. Efectos del Cambio sobre el Modelo Productivo, en el Derecho del Trabajo y en la Seguridad Social
Como el Derecho, así lo entendemos, es un objeto de cultura, las transformaciones provocadas por la revolución informática y la globalización, han ocasionado profundas perturbaciones en la actividad laboral y como consecuencia en las leyes que la protegen y en la Seguridad Social.
En los puntos anteriores se remarcó en forma genérica algunos aspectos de la realidad económico-social que fueron alterados por la incorporación de la informática a los procesos productivos y por inadecuado y perverso uso que se realizó de la globalización. Ahora nos referimos a algunos aspectos específicos:
1.La incorporación de la tecnología informática, ha provocado en el modelo productivo, lo que Schumpeter denominó “la destrucción creativa” que afecta al empleo. Desaparecen pequeñas y medianas empresas que no pueden adaptarse a los cambios por motivos económicos o de acceso a la nueva tecnología; se suprimen puestos de trabajo por esa causa o por la incorporación del robot que sustituye a los trabajadores y por su posibilidad de ser programados para desempeñar diversas tareas, suprime las categorías profesionales u oficios -”efecto vertical”- o bien modifica tareas o funciones que se cumplen en forma simultánea, Ej: la caja registradora deja de ser únicamente un registro de operaciones, transformándose en una base terminal de datos. Los efectos horizontales” también se manifiestan en la prolifuncionalidad; por una misma retribución, el mismo trabajador desempeña tareas de niveles distintos. La creación de nuevos puestos de trabajo, sobre todo en el área de servicios, no compensa la destrucción de empleos, agravando la situación de paro forzoso; pero además, los puestos de trabajo que se crean tienen un perfil distinto, lo que dificulta su nueva inserción en la actividad laboral de los desempleados. Podemos concluir que el fenómeno de la “destrucción creativa” es más devastador que constructivo para el trabajo y la Seguridad Social.
2.La miniaturización o achicamiento de los instrumentos de trabajo, favorecido por la tecnología y la facilidad de las comunicaciones e información por el uso de la señal digital, permite a las empresas remodelar sus instalaciones, reduciendo sus dimensiones o “downsing”, circunstancia que les posibilita desarrollar los llamados “procesos de manufactura flexibles” que facilitan las estrategias descentralizadoras ya sean por necesidades reales o ficticias, cuando no fraudulentas. Los procesos de externalización o “outsourcing” que se cumplen no sólo tercerizando servicios o producción de bienes a otras empresas, sino por medio de trabajadores semi-dependientes, quienes contribuyen con la “producción fluctuante” o periférica, quedando a cargo de la empresa central o cabecera, sólo el núcleo de lo elaborado.
3.El downsing o reducción de los establecimientos y empresas, ocasionado por la T.I., favorece los desplazamientos geográficos en búsqueda de menores costos operativos y provocan el desempleo en los sitios en donde se encontraban originariamente radicados, con las secuelas sociales que esa situación produce.
4.La movilidad operativa y funcional que origina esta estructura de ”capitalismo molecular” del núcleo y “deslocalización” del resto de las actividades, como estrategia productiva, ha posibilitado la precarización del empleo y la evasión o elusión de las cargas sociales.
5.La externalización y tercerización de las tareas y la reducción de las empresas o establecimientos dificultan la acción sindical y el contralor estatal, cuando hubiere una voluntad política de efectuarlo.
Se diluyen los efectos de la subordinación laboral por la carencia de una más directa vinculación entre el empleador y el trabajador, quien se encuentra sometido a modalidades contractuales atípicas, o con una relación precarizada o informal, sin una real inserción en la seguridad social, con las consecuencias de desamparo frente a las contingencias sociales que pudieren afectarlo, cuando no a la indigencia.
6.La falta de una relación laboral típica, le priva al trabajador de los beneficios de la legislación laboral, salario, descansos, estabilidad, etc.
7.Las empresas multinacionales se automarginan del cumplimiento de las normas legales protectoras, proponiendo “códigos de conducta”, cuya aceptación por el Estado condiciona su radicación en el país, o exigiendo exenciones, privilegios o reducciones de las contribuciones para la Seguridad Social. Es el efecto de la globalización sobre el poder soberano de un Estado, que limita sus atribuciones legislativas.
Todos estos hechos, que afectan las relaciones de trabajo y a la legislación protectora, tienden a una deslaboralización de las mismas, porque se prioriza la cultura del mercado y de los objetos sobre la persona del trabajador. Se ha convertido al mercado en una deidad.
Javilier sostiene que “Los conceptos clásicos del Derecho del Trabajo, empleador, empresa, subordinación… (y nosotros agregamos el trabajador) … se encuentran afectados por los cambios impulsados por las políticas económicas y la tecnología”. Esta situación incide directa y negativamente sobre la Seguridad Social.
V. Mutaciones
Los cambios también afectaron los comportamientos de los sujetos involucrados:
1.El Estado: Los Estados en general, porque hay excepciones, asumieron una actitud de tolerancia, cuando no absolutamente indiferentes a los problemas ocasionados por las transformaciones, conducta impuesta por las políticas neoliberales y que se expresaron mediante la flexibilización de las leyes laborales, encubriendo una verdadera desregulación normativa, que precarizó el empleo y amplió de una manera irresponsable el ámbito de la autonomía de la voluntad en las negociaciones colectivas o individuales de trabajo; en detrimento de los derechos de los trabajadores subordinados. En materia de seguridad social, privatizó la cobertura de las prestaciones, excluyendo a los trabajadores informales o los vinculados mediante contratos atípicos.
Los programas creados por el Estado para afrontar el desempleo y la exclusión social resultan insuficientes, no sólo por sus falencias estructurales, por la corrupción, sino también por la escasez de los recursos asignados en cumplimiento de las políticas económicas necesarias y de “equilibrios fiscales” exigidas por los centros del poder mundial.
Las reformas legales, además de flexibilizar el contenido de la relación laboral, están dirigidas, no a crear puestos de trabajo genuinos, sino a regular formas contractuales que pueden ser útiles para afrontar crisis circunstanciales, pero no para solucionar el desempleo estructural – contratos a tiempo parcial, reducción horaria, pasantías pagas, etc.-
2.Las Empresas: Como lo dijimos en puntos anteriores, las empresas respondieron al cambio, tercerizando o externalizando las actividades, desplazándose o utilizando figuras no laborales y precarizando las relaciones. Ésta conducta es la que Ermida denomina “un nuevo paradigma de las relaciones laborales” que se caracteriza por:
a)Una estructura laboral que muestra dos facetas; una la actividad protegida con trabajadores calificados y altos salarios y la otra precarizada, periférica, informal, con retribuciones escasas y sin amparo legal.
b)Por la sustitución de trabajadores por la tecnología, con la pérdida de puestos de trabajo que no es compensada con los que producen las políticas de empleo implementadas.
c)Un mayor margen de disponibilidad del contenido del contrato, avanzando sobre el orden público laboral, en perjuicio de los trabajadores.
d)Una reducción real del salario y pérdidas de las condiciones de trabajo.
e)Cambios sustanciales en el contenido de la subordinación laboral con la utilización por las empresas de modalidades de contratos que engendran una tercera categoría ”tertium genus” de trabajadores que la doctrina denomina “cuasilaborales”, “semidependientes” o “parasubordinados” que se caracterizan por su supuesta autonomía que demuestran, que no siempre lo es -a veces sólo aparenta serlo- Montoya Melgar refiriéndose a este estado de cosas manifiesta que, “esta nueva realidad pone en discusión la propia naturaleza del Derecho del Trabajo, al aparecer nuevas situaciones y modalidades que no pueden ser contenidas por el concepto clásico de subordinación”. Oportunamente observaremos los efectos nocivos que esta realidad ha ocasionado en la Seguridad Social.
3.Los Sindicatos: Las asociaciones sindicales, con motivo del informalismo de las relaciones laborales; la existencia de modalidades atípicas y las nuevas formas de producción, que han producido la desaparición de puestos de trabajo o la sustitución de funciones, han perdido afiliados y poder de negociación en perjuicio de los trabajadores, facilitando las políticas flexibilizadoras y la privatización de las prestaciones de la Seguridad Social.
4.El Trabajador: No sólo resulta la víctima propiciatoria del nuevo modelo de producción, sino que los efectos de la globalización le modifican las pautas de comportamiento asumiendo actitudes relacionadas con la cultura “light” promovida por el postmodernismo. La conducta basada en el más acentuado individualismo egoísta, rechaza a la solidaridad y exalta el “sálvese quien pueda” como una forma de sobrevivir.
VI. El Nuevo Derecho de la Seguridad Social
La crisis de la Seguridad Social tiene múltiples y variadas causas, algunas de origen biológicas, ajenas al proceso de cambio, pero que incrementaron la ineficacia del sistema, cuando no la total exclusión de amplios sectores del universo personal de la Seguridad Social; otras motivadas por la deficiente estructura y contenido normativo que se construyó siguiendo el modelo de la relación de trabajo subordinada que sufrió una profunda crisis como se lo advirtiera en el desarrollo de los puntos anteriores.
Resulta necesario proponer un nuevo esquema normativo que regule la Seguridad Social, tarea que deberá realizarse teniendo presente las sabias palabras de la Encíclica Popularum Progressío en donde se afirmó que las “transformaciones del mundo nos obligan a una relectura de la problemática para elaborar las propuestas, pero manteniendo incólume los fundamentos axiológicos que originan la cuestión que se debate”. También es necesario resaltar que las reglas que se formulen deben ser claras y estables estructuradas de tal forma que posibiliten una pronta adaptación a los dinámicos cambios que sufre la sociedad.
VI. 1. Principios Fundamentales a Considerar
El hombre se encuentra sometido a acontecimientos que la realidad vital imperante le impone, ocasionándole cargas económicas adicionales; carencias o la sustitución de ingresos, que por su magnitud y complejidad no puede afrontar individualmente, por lo que debe recurrir a la colaboración grupal y subsidiariamente al Estado, como último responsable de satisfacer las necesidades del hombre y su familia, cuando éste o las instituciones sociales privadas no pueden resolver las faltas o insuficiencias.
VI. 1.1. El Débito Social
El hombre es un ser único e irrepetible, pero requiere naturalmente para su realización, de un ámbito comunitario. Su dignidad personal la obtiene en su plenitud en la sociedad, porque en ella puede ejercer la facultad de optar –la libertad– y elegir los medios para su tarea transformadora del mundo, acción que lo convierte en partícipe de la creación. Su labor creadora va constituyendo estructuras colectivas, desde las básicas como la familia, hasta otras más complejas como el Derecho, que acotan sus atribuciones naturales en función de la socialidad. El uso irresponsable de la libertad y los desórdenes producidos por su ejercicio inadecuado han sido los factores que han motivado los desequilibrios sociales. El hombre inmerso es ese ámbito no puede ser considerado como un ser abstracto, sino como una realidad sometida a tensiones y problemas originados en acontecimientos naturales o biológicos y, fundamentalmente, a injusticias y desigualdades sociales o producidas en la comunidad. Es esa la razón por la cual debe existir una respuesta del grupo que deriva de la responsabilidad colectiva o social. Surge una responsabilidad ética de la sociedad que va más allá de toda norma legal y que impone conductas solidarias de sus miembros, frente a los problemas que afligen a sus integrantes, engendrados en su seno.
El egoísmo es un elemento dispersador, que provoca exclusiones que afectan la integridad del grupo humano. Es esa la causa que nos permite afirmar que la relación “tener – ser” no se excluyen, pero sí exige un uso adecuado de los bienes; la medida del “tener” de algunos no debe llevarnos al “no ser” de los otros – los más –, haciéndolos perder su dignidad de hombres. El ejercicio de la solidaridad es una obligación compartida por esa “unidad existencial” como denomina Mifsid a la humanidad, porque el hombre lleva implícita la obligación de responder a todo lo humano. Solidaridad, conjuntamente con los valores y principios de justicia, equidad, universalidad, participación, deben ser el fundamento de un sistema de Seguridad Social.
Sin embargo, con esa aseveración no se agota el contenido de la solidaridad, porque además del contenido axiológico, debemos considerarla como un medio para promoción humana, mostrando el carácter instrumental de la solidaridad, característica que se transmite a la Seguridad Social.
Como conclusión podemos afirmar que la solidaridad como valor y como fin, hace ineludible la responsabilidad colectiva frente a las contingencias sociales. Es la solidaridad social que supone la participación de la comunidad en solución de los problemas.
VI. 1.2. Función del Estado
El Estado frente a estas circunstancias aludidas, se encontró obligado a asumir una actitud distinta, no sólo debe procurar la protección de los derechos subjetivos, sino además debe adoptar una postura positiva que está dirigida a la realización concreta y efectiva de los derechos. Como lo sostiene Difrieri, a la función garantista del Estado se le agrega la tarea de promoción y activa remoción de los obstáculos que impiden el desarrollo pleno de la persona. Estos derechos sociales, llamados de “segunda generación”, se asimilan a los derechos humanos primarios, porque el derecho a la existencia del hombre, no se lo puede entender sino como un derecho a una vida digna con la protección integral del sujeto.
La doctrina alemana, especialmente Forsthoff denomina a esa función del Estado como “daseinvorsorge”, traducida como la “procura existencial” o “existencia vital”. Esta función es una de las características esenciales y más significativas del Estado Social de Derecho, que como estructura política rompe con la antigua y superada dicotomía Estado – Sociedad para responder a las demandas sociales. La “procura existencial” la cumple el Estado a través de diversas fórmulas de gestión, desarrollándose una productiva interacción entre el organismo publico y a la sociedad, relación que trasciende mas allá de las formas de organización de los servicios, o de la calificación jurídica que pueda asignárseles a los entes encargados de la gestión. Se armonizan los objetivos del Estado con los sociales de naturaleza privada. Esta experiencia permite desarrollar modelos de gestión o de administración, cumplidos por entes autónomos, reservándose el Estado para sí las atribuciones legislativas y de contralor o vigilancia del sistema –control de gestión–, porque debemos reconocer que la descentralización operativa, no significa ignorar la responsabilidad fundamental de sostener la Seguridad Social como fin del estado. La subsidiariedad del Estado no sólo se caracteriza por la no interferencia de aquellas actitudes que pueden cumplir los grupos sociales, sino que exige la asistencia del sector público – Estado – cuando esas comunidades no pueden por sí mismas afrontar su responsabilidad.
En esta situación las prestaciones sociales constituyen una relación jurídica bilateral; el Estado se obliga a dar o hacer algo a favor de una persona si ésta cumple con los requisitos exigidos; no hay a decir de Jellinek, una relación de dominio de hecho, sino juridizada, porque ambas partes se reconocen investidas de derechos y obligaciones reciprocas. No es el objeto de la obligación una dádiva sino un derecho fundamental del hombre que debe ser reconocido por el Estado.
Se produce el fenómeno de la “publificación”, según la expresión de Alberto Palomar, motivo determinante que las prestaciones sociales integren el Derecho Público subjetivo, elemento constitutivo esencial del Estado Social de Derecho, llamado también Estado de Bienestar en su etapa más avanzada.
Al constituirse las prestaciones sociales en auténticos derechos públicos, la responsabilidad del Estado o “protección publica” es indelegable e irrenunciable, aunque pueda limitarse porque no es absoluta como lo ha sostenido la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de España y la Corte Suprema de Justicia en Argentina. Se infiere que ni puede la responsabilidad estatal ser excluida ni restringida a niveles que no permita reparar las situaciones de orfandad, de necesidad o indigencia. No se trata de un problema de viabilidad económica, sino de garantizar efectivamente a los hombres, una existencia acorde con su dignidad humana, procurando una adecuada calidad de vida.
VI. 1.3. Aspectos a Considerar
De las consideraciones expuestas se derivan algunos aspectos que debemos resolver. En todos los casos aparece la relación de la indelegable potestad legisferante del Estado con la solidaridad grupal e intergeneracional como fundamento del sistema.
a)Relación con el Derecho del Trabajo y el Ámbito Personal: No es motivo de dudas que el Derecho de la Seguridad Social se ha constituido en una rama autónoma del Derecho y por lo tanto diferente de la legislación laboral; como así también la influencia que ha tenido esta ultima en la configuración de la estructura jurídica de la primera. Además se puso de manifiesto los efectos que las transformaciones de los procesos productivos han tenido en la Seguridad Social. Podemos afirmar coincidiendo con el Prof. Ruiz Moreno que el futuro derecho de la Seguridad Social no debe vincularse necesariamente al trabajo subordinado, porque quedarían al margen de su ámbito de cobertura, un importantísimo sector de la población, que en América Latina representan la mayor parte de la misma. Los trabajadores informales, atípicos, desocupados, desamparados por motivos biológicos, enfermos, o simplemente ajenos a una relación laboral, quedarán excluidos de toda protección. Sin embargo, debemos aceptar que las nuevas formas como se estructure el empleo, deberán reflejarse en las disposiciones legales que regulen a la Seguridad Social.
La doctrina y la jurisprudencia han elaborado diversas propuestas para regular las relaciones laborales cuyas caracterizaciones han de contribuir en la formulación del futuro derecho de la Seguridad Social.
La flexibilización de las relaciones laborales, con lo que solapadamente se pretende retornar a la “locatio operaris” de los romanos. En esta situación los trabajadores relacionados por los contratos atípicos e informales, deberán de alguna forma ser incorporados al sistema de una manera efectiva. No aceptamos esta solución porque el empleador quedaría excluido de la responsabilidad social.
La otra propuesta está dirigida a la reestructuración del concepto de subordinación laboral, incorporando a los trabajadores relacionados mediante vínculos atípicos, sea a través de figuras similares a las reguladas por la legislación italiana que incluye como subordinado al trabajo continuativo y coordinado, o a las previstas por el derecho laboral alemán que estatuye la institución que en idioma inglés se denomina “employee like persons” -empleo de personas autónomas-. La ley italiana considera “continuativo y coordinado” un contrato de trabajo cuando hay una actividad personal prevalente, aunque no dependiente, que es prestada mediante actos sucesivos (continua) y tiene una conexión funcional con la empresa (coordinada). Para los alemanes, el empleo de personas autónomas se caracteriza por ser trabajadores formalmente independientes, aunque subordinados económicamente, si prestan la mayor parte de su actividad personal, para un sólo empleador. En todos estos casos el régimen previsional deberá configurarse con base en la responsabilidad compartida de trabajadores, empleadores en la financiación del régimen, con las particularidades propias de cada figura.
Una tercera proposición se fundamenta en regular un nuevo derecho del trabajador o del trabajo en general; un “derecho de la actividad laboral” según el lenguaje de Grandi. La tutela abarca a todos los trabajadores, sean subordinados, independientes o parasubordinados. En todos los supuestos la normativa legal de la Seguridad Social deberá ser diseñada de acuerdo con las modalidades reguladas por la legislación laboral.
b)Financiamiento del Sistema: El financiamiento de la seguridad social está relacionado con múltiples problemas, de carácter técnicos algunos y otros de naturaleza política.
b)1. Carácter Técnico: Hay tres aspectos más importantes que debemos considerar para definir la financiación del sistema:
La regulación de la actividad laboral, que ya expresamos en el punto anterior, al cual nos remitimos.
La situación de los desempleados en los períodos o “vacíos temporales” ocasionados por la fugacidad de las relaciones laborales, que colocan al trabajador en condición de paro.
La cobertura de las contingencias que afectan a los necesitados no pueden contribuir al sistema. Deberá utilizarse un método que no provoque lesiones a la dignidad del menesteroso o “asistencialismo denigrante” y que se cumpla mediante un procedimiento expeditivo que permita la efectiva y oportuna cobertura de las contingencias.
b)2. Naturaleza Política: Se pretende mostrar a la seguridad social virtualmente ligada a las propuestas de privatización de los sistemas de protección social, como remedio para afrontar la crisis. Se atribuye, a partir de una equivocada cosmovisión del problema, que la crisis de la Seguridad Social tiene sus raíces exclusivamente financieras procurándose revitalizarla privatizando el sistema. La implementación de regímenes privados, además de las observaciones ya efectuadas, han exteriorizado graves falencias que preanuncian su fracaso.
En la reunión regional de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) celebrada en Budapest en febrero de este año, se puntualizó que los regímenes privados no sirven para evitar la crisis y sólo han permitido acentuar las diferencias en la sociedad, conclusión que comparten la mayoría de los especialistas independientes. Esa frustración también es compartida por organismos internacionales como el Banco Mundial que propone otros mecanismos de financiamientos más flexibles.
Según nos informan Aparicio Valdez y Bernedo Alvarada en la Memoria del Director General de la OIT de 1993, ya exponía la opinión de que la Seguridad Social debería integrarse con un sistema flexible de tres niveles:
1.Un básico, de carácter universal, financiado y administrado por el Estado destinado a satisfacer las necesidades esenciales con ingresos mínimos.
2.Un nivel solidario, obligatorio, con prestaciones definidas, a cargo de un fondo público integrado con aportes de empleadores y dependientes.
3. Un nivel complementario, financiado con aportes voluntarios de los interesados que constituyen un fondo administrado por empresas o cajas privadas.
Los mismos autores citan la propuesta de Dimitri Viltas, experto del Banco Mundial, que aconseja un sistema de pensiones del tipo “Swiss Chilampore” constituido sobre la base de los vigentes en tres países, utilizando, a su criterio, las particularidades más sobresalientes de cada uno de ellos; la generosidad del régimen suizo; los rendimientos del chileno y la eficiencia del implementado en Singapur. El Banco Mundial, por su parte, sugiere en su informe, “Envejecimiento sin Crisis” un financiamiento asentado sobre tres bases o pilares. Un apoyo público, sostenido por el Estado mediante aportes fiscales que permitan afrontar los mínimos esenciales y la constitución de un fondo que resuelva eficazmente requerimientos cíclicos del sistema. Un segundo apoyo obligatorio, financiado y administrado en forma privada con dos modalidades: planes de ahorro personal y otro de naturaleza ocupacional. El tercer apoyo se asienta en el aporte voluntario. De esta manera, sostiene el Banco, se lograría un equilibrio entre lo público y lo privado. Se puede criticar la propuesta en el sentido que ese pretendido equilibrio, dependerá de los componentes del sistema y su comportamiento y del nivel de desarrollo de cada país.
Como un modelo alternativo, una comisión de reforma constituida en la órbita de la Secretaría de Seguridad Social en Argentina, elaboró un proyecto denominado “Libro Blanco” que contempla cuatro componentes, el primero de ellos es asistencial no contributivo para quienes no se encuentran protegidos por otros regímenes; un segundo componente obligatorio y contributivo, administrado por un ente público y otorgará prestaciones definidas mínimas con base en los aportes realizados. Además propicia un componente complementario de contribuciones definidas, de carácter obligatorio y administrado por organizaciones sin fines de lucro, aunque con normas similares a las actuales administradoras privadas; que le permitiría mejorar las prestaciones y eliminaría las opciones entre reparto o capitalización. Finalmente propone un componente voluntario incentivado para mejorar aún más el valor de las prestaciones, fundado en la responsabilidad individual y administrados por fondos de inversiones
La opción propuesta por la legislación de Suecia, Dinamarca, creando regímenes sectoriales administrados por los aportantes y contribuyentes, puede a “prima facie” resultar atractiva, pero profundizando el análisis de su constitución encontramos inconvenientes, pudiendo mencionarse:
Se asienta exclusivamente en aportes y contribuciones que no siempre son suficientes para sustentar financieramente el sistema.
Como todo sistema sectorial, afecta o destruye la solidaridad social, corriéndose el riesgo de que se asuman conductas corporativas con las consecuencias negativas para la sociedad, como acentuar las desigualdades, mayor inequidad, injusticia por las exclusiones que produce, etc.
Recordemos que las leyes no deben ser la imitación de modelos técnicamente perfectos pero que responden a otra realidad.
c)Convergencias: Resulta indispensable propiciar una convergencia de sistemas para lograr objetos regionales comunes, teniendo en cuenta la movilidad funcional de las empresas y los procesos migratorios; previstos los objetivos comunes, tratar de compatibilizar las leyes, mediante acuerdos multilaterales o bilaterales. La normativa internacional nos suministra un nutrido paquete de ideas y preceptos, pudiendo citarse entre otras el Convenio 157 de la OIT sobre el establecimiento de un sistema internacional para la conservación de los derechos de la seguridad social y la Recomendación 167 del mismo organismo; los Reglamentos (C.E.E.) 1408/71Y 574/72 del consejo de la Unión de Europa; el Programa TESS (Telemática para la Seguridad Social); la Recomendación 92/442/CEE sobre convergencia de objetivos y la Propuesta de reglamento del Consejo y normas complementarias. Podemos mencionar la decisión 546 de la Comunidad Andina que integra la República Bolivariana de Venezuela, que elaboró el Instrumento Andino para la Seguridad Social referido a la libre circulación de trabajadores; el Acuerdo Multilateral sobre Seguridad Social del Mercosur, especialmente su art. 2 sobre reconocimientos de derechos y las propuestas de la Organización Iberoamericana de la Seguridad Social emitidas en la “Declaración de Salvador de Bahía” (Brasil) 03/04/2.04; con motivo del XIV Congreso Iberoamericano de Seguridad Social. Finalmente mencionaremos la “Recomendación sobre los Principios Centrales de la Regulación de los Sistemas de Pensiones de Empleo” de julio del año 2004; documento producido por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico.
VI. Propuesta
La Seguridad Social como un mecanismo de las políticas sociales de los Estados deberá estructurarse siguiendo ideas fuerza que la legitimará.
Corresponde advertir que la complejidad y el carácter técnico de la materia hace necesario que el poder político deba recurrir a los especialistas para compatibilizar los vectores sociales con las ideas, en razón de la complejidad creciente del contenido de la Seguridad Social, como lo ha reconocido recientemente el titular de la Unesco. Por ese motivo la propuesta que formularemos no pretende agotar el tema, sino tendrá un carácter “nomotético”, es decir, sólo una enunciación general.
1.En primer lugar, el régimen legal deberá contener las normas mínimas del Convenio 102 de la OIT, aunque no la hubiese ratificado el país, porque el contenido axiológico y los principios que enuncia hacen imposible su omisión.
2.Al positivizar los valores y principios referidos, la norma legal deberá consignar:
a)La protección integral y coordinada de las necesidades, sean éstas de carácter circunstancial, temporales o permanentes, que pudieran afectar a toda la población, originadas en contingencias sociales. Los beneficios deben ser intangibles e irrenunciables, integrando el orden público.
b)El régimen abarcará a toda la población sin discriminación alguna aún los transeúntes, cumpliendo con el principio de universalidad.
c)Prestaciones ciertas, aunque sean mínimas, pero que le permitan al beneficiario acceder a un nivel de vida digno de su condición humana.
d)Que la financiación esté sustentada en la solidaridad social y en el aporte del Estado para garantizar el nivel mínimo de los beneficios, de acuerdo con las pautas indicadas, o aquellas prestaciones que el universo personal o grupal no puedan resolver mediante un régimen de reparto solidario y equitativo y permitir un régimen voluntario para quienes deseen mejorar sus beneficios.
e)Los regímenes deberán ser gestionados por organismos paritarios, estructurados bajo la forma de entes públicos no estatales y con la activa fiscalización del Estado e integrando el Sistema Nacional de Seguridad Social. Los regímenes privados podrán ser organizados como fondos de inversión.
f)La norma legal deberá contener un régimen procesal ágil y expeditivo que permita a los beneficiarios acceder en forma oportuna a las prestaciones previstas por la Seguridad Social, frente al desconocimiento o restricción de sus derechos. El Sistema Procesal deberá ser integrado con recursos de carácter sumarísimos y medidas cautelares y autosatisfactivas, aún en detrimento de una concepción garantista del proceso, privilegiando la justicia social.
g)Establecer un procedimiento especial y rápido para tutelar los créditos del organismo previsional y permitir su percepción en casos de incumplimiento; asimismo un régimen punitivo cuando se tipifique el fraude o la evasión maliciosa.
h)Deberá elaborarse, como presupuesto esencial, para darle al sistema una base real y proyección, un estudio actuarial que contemple el universo personal y las fuentes de financiamiento. Además, con una visión de futuro o prospectiva, deberán adecuarse las normas legales, a los dinámicos cambios del marco social, pero manteniéndose siempre las normas mínimas.
i)En el orden internacional deberá promoverse procesos de integración que permita la convergencia de las legislaciones para proteger a los trabajadores migrantes y resolver el fenómeno de movilidad de las empresas.
Conclusiones
Ya en 1984 en un trabajo de la OIT –“La Seguridad Social en la Perspectiva del Año 2000”– se sostenía que la crisis no había sido ocasionada principalmente por el incremento paulatino de beneficiarios, ni por la gradual aplicación de la tecnología en los Seguros de Salud; sus causas han sido sobre todo las menores tasas de desarrollo económico y el fuerte desempleo. Prosigue el documento que sólo no ha sido la causa de la crisis, sino que la Seguridad Social ha contribuido a atemperar los efectos de la misma. Culmina sosteniendo que la crisis, si existió, no fue de las estructuras de la institución, sino del cimiento económico indispensable para su funcionamiento.
Lo expresado nos confirma que la Seguridad Social es un objetivo indelegable del Estado Social de Derecho, porque permite consolidar los valores que sustentan a la democracia –libertad, justicia, igualdad, equidad, participación, etc.–, pero además es un instrumento solidario para lograr la dignificación del hombre, promoviéndolo como persona. De esas bases axiológicas y fácticas podemos inferir que la Seguridad Social no puede ser privada, porque la vida y la dignidad del hombre no deben estar sometidas a las leyes del mercado, ni ser objeto de lucro. Además lo exclusivamente individual es absolutamente incompatible con la calidad de lo social que es insito de la Seguridad Social; la solidaridad debe ser el fundamento de sus normas legales. Una Seguridad Social privada y fundada sólo en la responsabilidad individual es una falacia y absoluta contradicción, que ni siquiera puede enunciarse como una metáfora. Un sistema con esas características podrá ser denominado de cualquier manera, pero nunca llamarlo Seguridad Social.
Podemos afirmar sin hesitación que el futuro de la Seguridad Social debe estar indefectiblemente unido a un Estado Social de Derecho, democrático, que consolide los principios rectores y valores trascendentes, expresados en la solidaridad, libertad, la participación, la justicia y la equidad. Una sociedad que no asuma en su total dimensión ese proyecto, se transformará en un grupo egoísta e injusto, sometido al impulso de la violencia y la objetividad, caracteres que no permiten constituir instituciones solidarias, participativas y permanentes. Un Estado que no procure corregir y solucionar los conflictos y necesidades sociales; que no cumpla con su rol subsidiario, actuando mediante los instrumentos adecuados que le proporciona la Seguridad Social, sólo impulsara una crisis más intensa que la actual. No puede el Estado ignorar, bajo riesgo de su propia existencia y desintegración social, que su función es la de asegurar el pleno desarrollo de la persona humana, que es en definitiva el objetivo de la Seguridad Social.
