GLORIA CHARCA PUENTE DE LA VEGALos inicios y la evolución de este proceso

En Perú, como es de público conocimiento, el ordenamiento laboral no cuenta con un cuerpo sistematizado de leyes, a diferencia de otros países de nuestra región, ámbito en los que sí se avanzó bastante en este tema.

Conviene recordar que por el año de 1973 se produce en la historia de los pueblos una serie de cambios, sin generar una cultura laboral que promueva un acuerdo y una armonía entre las inveteradas y tradicionales partes que generan el proceso productivo de los países del mundo. La búsqueda de una legislación organizada y coherente resulta una necesidad, más aún, si como decimos, desde l973 se inicia a escala mundial una serie de cambios financieros que motivaron, entre otros hechos, una parcial parálisis de los flujos de acumulación de capitales, generándose como no podía ser de otro modo la disminución de las tasas de incremento de productividad hasta los años de l983 y l984, cuya incidencia fue gravitante en temas esencialmente laborales.

El análisis que se efectuó en ese entonces, afirmó que todo lo acontecido se debió a los hechos siguientes: disminución del precio del petróleo, el aumento de la inflación, la disminución de las tasas de interés, sin embargo y pese a los aspectos antes informados a partir de la década del ‘80 se inicia una nueva etapa de crecimiento generado por los siguientes factores:

La recuperación de los índices de productividad, proceso acompañado de una mayor difusión de las innovaciones económicas.

Tratamiento flexible, coordinado y objetivo dispensado a los países deudores por parte de los acreedores, configurando una atípica e impresionante coalición de los estados más desarrollados.

Será a partir de entonces, que con algunas condiciones económicas favorables, se da inicio al desarrollo de una serie de procesos innovadores en todos los ámbitos de la sociedad los cuales se encontraban latentes desde los años ‘70. De esta manera, se generaliza una amplia gama de innovaciones técnicas, sociales, legales gerenciales, revolucionando las relaciones de trabajo, así como su regulación, la cual se hace cada vez más flexible, intentando adecuarse al dinámico proceso económico de cada momento, y en algunos casos para colmar las expectativas políticas de los gobiernos de turno.

Se afirma igualmente, que la necesaria elevación del nivel educativo que se produce entonces y la calificación para la producción, modificaron radicalmente el concepto que se debía tener de las relaciones de trabajo. Las funciones de capataz y supervisión pierden sentido, la jerarquización rígida y autoritaria se torna obsoleta. El autocontrol, la cooperación, la comunicación ganan un espacio creciente e importante.

Resultan también factores decisivos en las relaciones laborales, las políticas de ajuste y recesión a nivel nacional e internacional, por eso el modelo económico que explica la revolución o cambios en la organización del trabajo en países con economía avanzada o desarrollados, lamentablemente no se reproduce en forma positiva en países en vías de desarrollo como el nuestro, produciéndose como no puede ser de otro modo efectos evidentemente diferentes.

Con este antecedente no resulta difícil constatar sectores exitosos que generalmente están vinculados al mercado exterior hoy le estaríamos llamando en proceso de globalización o en proceso de integración, en el caso de Perú el manejo macroeconómico ha sido poco responsable porque se ha conducido a un proceso de endeudamiento externo del que difícilmente saldremos en muchos años, esta situación que es notoria con el incremento del ritmo inflacionario y el giro de la política financiera de los países acreedores ha constituido uno de los factores fundamentales para que se produzca el ajuste de agosto de 1990 (Hurtado Miller Ministro de Economía – Fujimori Presidente), cuyos resultados se tangibilizaron en la reducción del salario real de los trabajadores peruanos que operó básicamente a través del aumento de precios, medida que fue acompañada por el levantamiento de los subsidios con la finalidad de contraer la demanda generando el punto de partida para una evidente crisis laboral.

El Ajuste y los efectos en las relaciones laborales.

Las drásticas medidas que hemos referido basadas en el enfoque monetarista de balanza de pagos con el añadido de las medidas de contención salarial buscaron fundamentalmente vencer las dificultades que afrontaba el Estado en el erario nacional, el mecanismo principal utilizado fue la compra de divisas por el Banco Central evitando recurrir a la devaluación y manteniendo el nivel de cambio y como no la capacidad adquisitiva de la población peruana. Estas medidas condujeron a una fuerte caída de la actividad económica del país, los efectos -como no podía ser de otro modo- fueron letales y variaron según el tamaño de las empresas, la actividad y giro de las mismas, el mercado al que estaban dirigidas sin dejar de mencionar la estructura de costos que eran de su manejo. Está demostrado que la pequeña industria fue la más afectada resultando imposible que éstas asumieran sus obligaciones tanto tributarias y laborales en forma satisfactoria teniendo por el contrario en el campo laboral que obligarse a reducir personal y en muchos casos a cerrar sus actividades, en cambio el sector exportación (sobre todo el textil) pudo seguir produciendo en niveles cercanos a los ordinarios por tratarse de compromisos antes adquiridos.

A partir de 1992, se produce un incremento de los índices de producción y productividad esto debido a que desde aquella fecha nuestra economía empieza a experimentar una variación positiva de los índices de producción llegando incluso en 1994 a tener un incremento del producto bruto interno del 12.9% respecto al año anterior fundamentalmente debido al aumento del gasto en construcción (financiado con créditos de la banca multilateral) y también debido a un mayor nivel de nuestras exportaciones; sin embargo debemos advertir que era clara la existencia paralela de un déficit en la balanza comercial (mayor importación que exportaciones). Esta situación que podría denominarse macroeconómica no ha variado ostensiblemente, podemos afirmar que en nuestro país la historia se repite desde el 90, debido a la crisis internacional que sucedió en Asia, México, Brasil, crisis que si bien no afectó directamente en nuestras relaciones económicas, sin embargo tuvo consecuencias fuertes en nuestra región, aspectos que conjuntamente con otras variables que juegan en la economía internacional nos condujeron a una profunda recesión productiva.

Frente a esta realidad, ¿cuál fue la situación del empleo en el Perú? Las cifras oficiales las manejó el Instituto Nacional de Estadística (INEI) partiendo de algunos conceptos importantes como el de determinar la población en edad de trabajar (PET), no existe uniformidad a nivel internacional en la determinación de la PET en todos los países, pese a que el Convenio Internacional N° 138 de la OIT reconoce que se puede laborar desde los 14 años.

En Perú, para efectos estadísticos, en efecto es esta la edad referente, incorporando en forma excepcional el trabajo de menores de 14 hasta los 12 para actividades de hogar que no genere riesgo para quien se dedica a esta actividad. Así entonces el INEI en Perú define a la población económicamente activa (PEA), como el conjunto de personas que contando con 14 años o más, producen bienes y servicios, aportan al proceso productivo del país, la PEA urbana según cifras oficiales para 1999 era de 7.799.000 personas, sin embargo tenemos que analizar el otro lado de la medalla, es decir referirnos al PEI (población económicamente inactiva) y claro está que los definimos como aquel grupo de personas en edad de trabajar que no participan del mercado laboral, que no realizan actividad económica, entre estos tradicionalmente se incluye a los estudiantes, jubilados, rentistas y personas dedicadas a quehaceres del hogar de manera exclusiva.

El desempleo tiene un concepto contrapuesto al de la población adecuadamente empleada y el subempleado es aquella persona cuya ocupación es inadecuada respecto de determinados criterios como: profesión, especialidad, nivel de ingreso, aprovechamiento de las calificaciones, productividad de la mano de obra y horas trabajadas; en Perú se utilizan dos criterios para establecer la población que se encuentra en esta situación, lo que a su vez genera dos formas de subempleo, visible e invisible; en el primer caso, cuando el trabajador labora menos de 35 horas con disponibilidad para trabajar más, y en el segundo caso o por ingresos, se verifica cuando un trabajador labora a la semana 35 horas o más y sus ingresos son inferiores al ingreso mínimo, estos factores nos permiten afirmar que el subempleo en mi país es de alrededor de 3.338.000 personas lo que hace afirmar que constituyen el 43,4% de la PEA.

Como se observa la situación del empleo en Perú resulta completamente precaria ya que si bien es cierto que la población en situación de desempleo no llega al 10% respecto de la PEA, pero bien cierto es que el subempleo resulta sumamente elevado. Esta afirmación es aplicable para países cuya situación económica es mejor que la de Perú.

Tratamiento legislativo.-

El análisis precedente nos permite definir el surgimiento, la evolución, caracterización y situación actual de la legislación laboral, que regula las relaciones surgidas en torno a la actividad laboral, que como todos conocemos se desenvuelve en áreas como: el derecho individual y el derecho colectivo.

En el área del derecho individual advertimos una gran cantidad de normas dispersas con relativo carácter proteccionista, situación que permite evidenciar una característica profunda para el ordenamiento de las relaciones a nivel individual para el momento en que se efectúa este análisis pues las numerosas normas que conformaban la legislación laboral recogen las principales instituciones del Derecho del Trabajo, sin embargo se puede afirmar que han sido elaboradas y promovidas en momentos coyunturales del país en forma fragmentada con fines esencialmente inmediatistas y políticos en función a la clientela poblacional o en función al mayor o menor poder de presión del sector laboral, así resultaban frecuentes los casos en los que se regulaba una misma institución pero con diferentes reglas, con diferentes alcances según el trabajador fuere mujer o varón, obrero o empleado, de acuerdo con el sector al que pertenecía o de acuerdo con el año de servicios que acreditaba.

Se produjeron las modificaciones a partir de la década del ‘90 para generar prácticamente una nueva legislación laboral, con una norma principal para el sector privado como es el D.Leg. 728, disposición esta que regula principales aspectos de la contratación, el desarrollo de la relación laboral hasta la extinción del contrato; adicionalmente se han promulgado disposiciones que regulan instituciones importantes como la compensación por tiempo de servicios, vacaciones, jornada de trabajo, gratificaciones y otros las mismas que aún se encuentran vigentes y se aplican en forma uniforme a todos los trabajadores del régimen privado sin distinción alguna. El reconocimiento de diversos derechos laborales para los trabajadores y el efectivo ejercicio de los mismos generó una situación contraria a los postulados del tipo neoliberal que sería impulsivamente aplicado por el gobierno del presidente Fujimori. De acuerdo con esta nueva corriente económica las disposiciones laborales que reconocían diversos beneficios para los trabajadores fueron tipificadas como rígidas y negativas para el desarrollo, que como se afirmó en ese entonces no permitía adecuar positivamente sus procesos de producción a los constantes cambios existentes en el mercado ni competir con eficacia y eficiencia con la producción de otros países, afirmación que constituía para entonces una traba inexorable para el crecimiento económico del país; igualmente se calificaba a la legislación laboral como un factor que impedía la generación de mayor empleo por lo que se propuso un indispensable, urgente e inmediato cambio en el contenido de las mismas o en algunos casos su eliminación; esta posición no sólo fue asumida por nuestro país sino aplicada en muchos otros, encontrándose afirmaciones coincidentes al respecto en las conferencias de los representantes máximos de organismos internacionales. Existió corrientes en el sentido de que las modificaciones debían ser mínimas, especialmente en el ámbito de la regulación individual porque se dejaba la posibilidad de que serían los trabajadores y empleadores quienes tendrían mayor margen para decidir los términos de su contratación, y así se pensaba para lograr el abaratamiento de los costos de producción para las empresas, posibilitando de este modo la generación de más empleo, sin embargo no se procedió así, el cambio fue singular, abrupto, sin planificación y violento.

A todo este proceso hoy le denominamos flexibilización del Derecho del Trabajo porque al cabo de la década que es materia de análisis la historia reconoce como el caso más paradigmático de desregulación en América Latina por la profundidad de las reformas porque se trató de una imposición legislativa unilateral de evidente desmejora de condiciones, la misma que podía incluso catalogarse como una ruptura constitucional debido a las consecuencias que aquel hecho produjo.

Las principales modificaciones fueron implementadas por el gobierno del presidente de entonces Alberto Fujimori en el primer período de su gobierno, siguiendo para esto las principales directivas emitidas por algunos organismos internacionales, más concretamente por el fondo monetario internacional, se produjeron muchos cambios en el ordenamiento jurídico laboral, los cuales se realizaron en forma unilateral, impositiva, sin permitir la discusión respecto de su viabilidad, se utilizaron mecanismos jurídicos que violentaron la estructura orgánica del Estado porque como todos conocemos, la numerosa legislación emitida en ese entonces, están contenidos en Decretos legislativos, Decretos Supremos, Decretos de Urgencia, Decretos Leyes de acuerdo a cada momento histórico y político de Perú, disposiciones que en un auténtico estudio y verificación técnica jurídica podrían ser calificados como nulos e ilegales por su origen y como no por los efectos nocivos que generaran cuando son sus aplicadas.

Los cambios a los que hemos hecho referencia, tienen origen en marcados hechos, tiempos de vigencia e influencia en decisiones políticas, por dichas razones es posible agruparlos en períodos, los mismos que para su mejor comprensión se pueden agrupar así:

Primer período: agosto 90 – julio 91

Con el argumento de que era necesario aplicar un nuevo programa económico, el gobierno dictó varios Decretos Supremos de urgencia amparándose en lo previsto por el Art. 211 Inc. 20 de la Constitución Política del ‘79, los mismas que se referían a remuneraciones con el propósito de detener el proceso inflacionario, los efectos inmediatos fueron perjudiciales para la clase laboral, se violentó y limitó definitivamente la indexación salarial, se estableció la congelación de los salarios, se limitaron las bonificaciones , así como los anticipos de remuneraciones. Se sostenía en forma reiterada que era la única forma de combatir la inflación y este es el momento en que se produjo el retroceso de todo el avance legislativo que se había logrado en la época de oro del Derecho Laboral, o sea durante el Gobierno del General Velasco Alvarado; encontramos entonces las primeras disposiciones significativas que generaron el proceso de modificación de la legislación laboral.

Igualmente, se dictaron Decretos Supremos que posteriormente también fueron modificados que establecían cambios importantes respecto de las modalidades de contratación, la tercerización en la contratación, el cese colectivo de los trabajadores, la contratación de personal sin régimen laboral alguno, y para desnaturalizar la auténtica vigencia de contratos se crearon los famosos convenios de formación laboral juvenil y de prácticas pre-profesionales que hasta hoy constituyen los medios “legales” de explotación de la juventud. Se puede afirmar que de esa etapa a la fecha ya no existen aquellas disposiciones porque todas han sido derogadas, manteniendo con las sucesivas la concepción inicial que tuvieron en su promulgación, es decir, la completa desregulación del Derecho del Trabajo, en el caso de los Decretos Supremos de urgencia emitidos por el Ejecutivo su permanencia fue incierta por tratarse de disposiciones extraordinarias, sobre todo, por su contenido y fundamentalmente por la serie de procesos judiciales interpuestos en el ámbito constitucional, habiéndose generado sentencias que disponían su inaplicación, o en algún caso reemplazadas por otras por la necesidad de regular las instituciones laborales con mayor precisión.

Segundo período: julio 91 – julio 92

Se caracterizó fundamentalmente por la promulgación de normas cuya finalidad era regular diversos aspectos de una misma institución laboral, es el caso de las relativas a vacaciones o CTS las cuales tienen un campo de aplicación de tipo general, sin distinguir ni orientar la condición del trabajador al que va dirigido el derecho. Su valor radica en destacar que las disposiciones emitidas en este período establecen bases de una nueva legislación laboral porque todo el concepto, su aplicabilidad y la orientación con que fueron concebidas se encuentran vigentes en la fecha pues las posteriores modificaciones no varían en esencia sus alcances, es el caso del D. Leg. 728 que a través del tiempo y los cambios políticos producidos en el país continúa vigente.

Los Decretos Legislativos dictados por el Poder Ejecutivo son promulgados en el intento de generarse una seguridad jurídica para posibilitar los cambios, modificaciones y ajustes de su programa económico en ese entonces, se promulga la Ley 25327 (17 de junio del 91) por medio de la cual se faculta al Ejecutivo para legislar sobre temas relativos al fomento del empleo observando pautas impuestas por el gobierno con los fines antes indicados. Se autorizó para que el Ejecutivo pudiera legislar con el propósito de promover el acceso masivo al trabajo, para flexibilizar las modalidades de contratación laboral posibilitando acuerdos entre empleadores y trabajadores, reconociendo los derechos adquiridos y para consolidar los beneficios sociales existentes. Sus resultados generaron cuestionamientos respecto de su validez, respecto de su coherencia con la Constitución vigente en ese entonces, cuestionamientos que se tradujeron en procesos judiciales, en defensas públicas promovidas por los sindicatos, en acciones de hecho como paralizaciones y huelgas y cuanto medio pudo encontrar la clase trabajadora ya que las modificaciones introducidas en el ordenamiento laboral contenidas en el D. Leg. 728 estuvieron dirigidas exclusivamente a la extinción de la relación de trabajo, las mismas que evidentemente constituían normas violatorias de derechos ya adquiridos.

Podemos mencionar que una de las disposiciones más importantes y representativas está contenida en el D. Leg. 728 (Ley del fomento del empleo) considerando en su ámbito de aplicabilidad las disposiciones modificatorias posteriores cuyos contenidos supuestamente estaban dirigidos al fomento, promoción y generación de mayor empleo según se advierte de su propia parte considerativa no modifican la esencia y finalidad para la que ha sido promulgada.

Esta disposición reconocía el derecho de estabilidad laboral absoluta para los trabajadores, es decir producido el despido injustificado del trabajador, éste tenía derecho a ser repuesto en su puesto de trabajo; sus posteriores modificaciones generaron una distorsión en la concepción inicial y éstas incorporan la idea del pago de una indemnización por despido arbitrario, situación que no constituía un resarcimiento equivalente al perjuicio ocasionado.

El derecho a la estabilidad absoluta constituye de seguro uno de los temas más polémicos en mi país porque se establecía la necesidad de reconocer que el trabajador podía ser despedido sólo y únicamente por causa justificada pero fue esta disposición la que vulnera este principio y es el D. Leg. 728 la que establece que la reposición deja de ser la única posibilidad de respuesta en caso de despido arbitrario; surge entonces para quienes estudiamos el Derecho del Trabajo en cada uno de nuestros países la responsabilidad de afirmar que a partir de la vigencia de esta disposición se produce la real desregulación del Derecho del Trabajo más no la flexibilización, como se afirma en forma reiterativa, porque se evidencia la violencia que se ejerció en esa ocasión contra derechos evidentemente adquiridos al amparo y la luz de disposiciones vigentes hasta entonces.

Otra novedad incorporada en los alcances de aquel D. Leg. es el denominado despido nulo que regula la reposición del trabajador despedido injustificadamente cuando concurran causales importantes como un acto discriminatorio por parte del empleador o una violación de derechos fundamentales los mismos que pese a su importancia hasta el día de hoy siguen siendo limitados por los propios alcances de la ley a ello hay que agregar la obligación que exige la ley para los trabajadores de probar en forma contundente que el cese o extinción del contrato se produce por una de las causas señaladas en la ley estableciendo a continuación la negativa en perjuicio del trabajador respecto de las posibilidades que tendría este en utilizar las presunciones que muy bien podría haberse hecho valer para acreditar la existencia de una motivación prohibida, sin embargo la propia disposición en comento se encarga de dificultar la defensa del trabajador. En consonancia a lo que establecía la disposición sustantiva se promulga su reglamento el D. Supremo 01-96-TR el mismo que señala que el trabajador al haber formulado la pretensión de nulidad de despido sin éxito ya no podría pretender cobrar la indemnización por despido arbitrario, factor que desalentó a los trabajadores para intentar una nulidad de despido poniendo al demandante en un estado permanente de indefensión.

Resulta importante comentar algo sobre las denominadas causas objetivas reguladas con el propósito expreso de generar entre comillas causales válidas para un cese colectivo “legal”, se habló del caso fortuito, la fuerza mayor, los motivos económicos, tecnológicos, estructurales y análogos, la disolución y liquidación de la empresa y las necesidades de funcionamiento, y luego de seguir un procedimiento pre establecido simple, el empleador podía proceder a cesar a los trabajadores que estimara conveniente previa aprobación de la autoridad de trabajo, disposición que facilitaba sin lugar a dudas la terminación del vínculo debilitándose cada día en forma grosera la protección del trabajador por tener la condición del más débil en la relación de trabajo.

La forma y modo de contratación de los trabajadores también sufrió una serie de modificaciones perjudiciales si bien es cierto se mantenía como regla general la contratación de trabajadores por tiempo indeterminado en relación directa con la naturaleza de la labor también se permitió la contratación de personal en forma temporal cuando así lo requería las necesidades de mercado, la mayor producción de la empresa o la naturaleza temporal de la labor. Este hecho generó una inadecuada interpretación, dándose lugar a todo el proceso de desnaturalización en la contratación pues los alcances de los contratos de naturaleza indeterminada fueron inadecuadamente interpretados o violentados, generándose la desregulación que hasta el día de hoy subsiste en el sentido de que se ha hecho estilo la vigencia únicamente de los contratos temporales en desmedro del derecho del trabajador de mantener el vínculo laboral en forma permanente.

Otro aspecto regulado por la ley fue el relativo a las empresas especiales de servicios y la cooperativa de trabajadores, como se sabe la forma más corriente de reducir los costos de las empresas es la de conseguir el menor costo de planillas y así evitar mayor gasto para mantener la relación laboral y para ello se crea la famosa tercerización a través de los servicios o empresas de servicios complementarios o temporales y de cooperativas de trabajadores, por la propia naturaleza de las relaciones que se entabla y el interés económico de las empresas de servicios ya referidas se libera a la empresa usuaria de las cargas sociales pero se perjudica el derecho de los trabajadores dando margen evidente de ganancias importantes a los terceros que intermedian en las relaciones de trabajo.

Otras normas importantes que se dictaron en aquella época fueron: el D. Leg. 650 que es la Ley de compensación por tiempo de servicios, el D. Leg. 688 que consolida los beneficios sociales, crea el seguro de vida así como las bonificaciones por tiempo de servicios, el D. Leg. 689 disposición que regula en ese entonces la contratación de trabajadores extranjeros y el D. Leg. 713 Ley sobre descansos remunerados, disposiciones que establecían el reconocimiento de instituciones fundamentales reguladoras de las relaciones laborales individuales en mi país.

Cabe efectuar algunas observaciones a la producción legislativa de ese entonces, y como de costumbre se observa que los alcances de las leyes nunca fueron sometidas a debate, se trató como siempre de una decisión unilateral generando un impacto negativo en perjuicio de la clase trabajadora, cuestionamiento que alcanza a establecer la inconstitucionalidad de algunas disposiciones, situación que obligó a las organizaciones laborales a formular sendos procesos por ejemplo el relativo al D. Leg. 650 que reguló la compensación por tiempo de servicios.

Tercer período: abril 92 – noviembre 92

Lamento incorporar un hecho que a través del tiempo, constituye factor de desregulación de la legislación laboral y nos referimos al golpe de estado del 5 de abril del ‘92 y como no podía ser de otro modo la función legislativa es asumida íntegramente por el Ejecutivo y se tangibiliza a través de los Decretos Leyes, aprovechando de esta circunstancia el gobierno prioriza el campo laboral y se profundiza el proceso de flexibilización aunque los dispositivos no son tan trascendentes pero se complementan evidentemente los cambios iniciados el año ‘91 especialmente en las áreas en que no habían sido objeto de modificación evidente., podemos citar: D.Ley 26136 que regula la jornada ordinaria y extraordinaria de trabajo; el D. Ley 25921 que establece el procedimiento de facultades del empleador; el D. Ley 25920 que regula los intereses por deudas de carácter laboral; el D. Ley 26135 que establece las normas relativas a los cierres de los centros de trabajo sin autorización de la autoridad de trabajo; se evidencia en esta parte con esta legislación integradora que la intervención del Estado debía de ser mínima en las relaciones de trabajo dando paso a una nueva opción y ésta sería la de dejar en libertad a empleadores y trabajadores a negociar sus condiciones de trabajo, situación que nos permite afirmar que para el Estado carecía de importancia la protección del trabajador en seria contradicción con el principio que anima el modelo de organización que establece nuestra Constitución en el sentido de que somos Estado social de derecho, y el Perú lo era en ese entonces por estar aún vigente la Constitución de 1979.

Dadas las circunstancias, producido el giro de gestión política al nuevo gobierno de facto pensaron inmediatamente en la necesidad de una nueva Constitución Política debido a que la nueva producción legislativa que prácticamente daba por terminado el proceso de flexibilización de la legislación del trabajo muchas de ellas eran evidentemente contrarias al espíritu y la concepción que preconizó la bien organizada y pensada Constitución de 1979. El gobierno convocó a un Congreso Constituyente resultado de esa decisión es la Carta Magna que se encuentra vigente con cuyos alcances el gobierno estabiliza bases para justificar toda la reforma laboral que había sido antelada a través de las disposiciones que se analizaron.

Cuarto período: enero 93 – Julio 95

Esta Constitución reconoce algunos derechos de los que ya estaban constitucionalizados en la de 1979, si abordamos el tema en términos generales es declarativa, lacónica y menos protectora que la Constitución que estaba derogando. En los escasos artículos referidos al trabajo, desde el Art. 22 hasta el Art. 28 en el ámbito de las relaciones individuales se regula de manera bastante genérica lo siguiente: jornada de trabajo, descanso semanal y anual remunerados, las remuneraciones, remuneraciones mínimas y la preferencia de pago a otros beneficios sociales, la participación de los trabajadores respecto de las utilidades de la empresa, con relación a la estabilidad laboral se declara que existe protección únicamente respecto del despido arbitrario.

Al mismo tiempo y amparados en los presupuestos constitucionales se dispone la modificación del D. Leg. 728, los mismos que no se producen en forma inmediata porque durante los años de 1993 y 1994 no se generan cambios ya el año de 1995 este D.Leg. se modifica mediante la Ley 26513 del 28 de julio del 95 en los siguientes aspectos: Se elimina definitivamente la posibilidad de reposición del trabajador en caso de producirse el despido, en efecto y a partir de la Ley 26513 ante un despido arbitrario el empleador sólo está obligado al pago de una indemnización como una medida compensatoria al daño ocasionado por un despido arbitrario; en relación al despido nulo, producida una sentencia favorable el trabajador puede optar por la reposición o por el cobro de la indemnización por despido arbitrario y en cuanto al cese colectivo por causa objetiva se eliminó “las necesidades de funcionamiento como causa”; cambios que una vez más evidencia la falta de protección al trabajador.

Quinto período: julio 96 – a la actualidad

El Ejecutivo utilizó sus facultades extraordinarias para sustentar la vigencia de la Constitución del ‘93, y esta actitud adecua y ratifica el proceso de flexibilización laboral en aquel entonces.

El D. Leg. 728 sufre modificaciones a través de los D. Legs. 855 y 871 estos cambios importantes son los siguientes: Se modifica la regulación del cese colectivo por la de “terminación de las relaciones laborales por causas objetivas” y además se incluye una causa objetiva más: es la reestructuración patrimonial de las empresas, con relación a la indemnización por despido arbitrario ésta se modifica estableciéndose el pago de media remuneración por año de trabajo, criterio legal que posteriormente es modificado pues se eleva al pago de una remuneración y media por el mismo concepto no habiendo quedado nunca clara la razón o la justificación por la cual en breve plazo los alcances de aquel derecho fueron tan ostensiblemente modificados.

A raíz de estas últimas modificaciones los legisladores vieron por conveniente dividir los alcances de la ley del fomento del empleo, a través de dos Decretos Supremos, el 002-97-TR denominada Ley de Formación y promoción laboral y el Decreto Supremo N° 003-97-TR, denominado de productividad y competitividad laboral; igualmente se promulgó el D. Leg. 854 y su reglamento sobre jornada de trabajo, horarios, sobretiempo, en el que se prioriza la facultad del empleador a establecer el horario de trabajo sin alterar el número de horas de la jornada legal, así mismo se establece el horario nocturno con una sobretasa del 30% por este concepto y se reduce la sobretasa del 50% al 25% de la remuneración ordinaria por concepto de horas extras; así mismo se regula el derecho de los trabajadores a participar de las utilidades de la empresa y se promulga el TUO del D. Leg. 650 contenido en el D.S. N° 001-97-TR. Ley de compensación por tiempo de servicios y su reglamento D.S. 004-97-TR.

En estos últimos años después de todas las modificaciones anteriormente expuestas se procede a restituir algunos derechos que habían sido derogados es el caso de la Ley 27240 que repone el derecho de las madres trabajadoras a la hora de lactancia, la ley 27185 respecto de la nulidad del despido de las trabajadoras embarazadas y diversas normas que se emiten para asegurar el pago de los derechos y beneficios laborales de los trabajadores de las cooperativas y empresas especiales de servicios. En la actualidad seguimos manteniendo toda la legislación en la forma y modo que fue legislado en el gobierno anterior pues debemos expresar enfáticamente que durante el gobierno vigente liderado por el presidente Alejandro Toledo no se ha producido ningún cambio laboral sustantivo que merezca comentario pues partiendo del criterio constitucional que gobierna la generación o no de la regulación del trabajo, y no habiendo sido modificados sus alcances perviven las disposiciones en los términos que se han expresado antes.

En cuanto al derecho colectivo, el sistema dejado por la primera fase del gobierno militar, se relajó en la segunda fase y en los sucesivos gobiernos acciopopulistas y aprista, sufrió un cambio realmente sustancial en el período del gobierno fujimorista, tanto en lo relativo a la participación de los trabajadores en la empresa, como en el tema de la sindicación, negociación colectiva y huelga. Estas instituciones fueron reguladas de manera íntegra en el régimen laboral mediante el Decreto Ley 25593, limitando la libertad sindical, imponiendo el reconocimiento al cumplimiento de formalidades que violentan la libertad sindical y como no el fuero Sindical.

Efectos de la Flexibilización

Los cambios fueron evidentes y cabe preguntamos, ¿Cuáles fueron los efectos de la flexibilización laboral en Perú en relación al empleo? Se analiza este aspecto importante, por qué la orientación que conduce un proceso legislativo en materia de trabajo, se traduce en la posibilidad de empleo que tiene el trabajador, este análisis implica ver dos momentos diferentes: Desde la aplicación del programa de ajuste que es desde agosto de l990 y por otro lado las Reformas laborales a partir de la vigencia del Decreto Legislativo 728 que data de noviembre de l991 y la vigencia de la ley 26135 cuyo hecho data desde julio de l995, hechos legislativos que como afirmamos antes definen el comportamiento del empleo en Perú. Nadie puede negar la precariedad del empleo en el país, por cuya razón se puede afirmar y definir este hecho como uno de clara desregulación, por que la mayoría de las normas desmejoran la condición del trabajador, por que fue una decisión unilateral del Estado especialmente del Ejecutivo en veces excediéndose de sus facultades, rotulando las leyes como instrumentos de fomento del empleo, cuando su contenido no resulta beneficioso, como afirma Ermida Uriarte Oscar. En La Flexibilidad. En Documento de Trabajo No. 124. Estudios sobre la Flexibilización en el Perú. Oficina Internacional del Trabajo. Lima 2000., p. 16. “lo que se flexibiliza en Europa no existe aún en Latinoamérica o es frecuente y poco desarrollado” y a los tiempos también podríamos preguntarnos si lo acontecido en el país se acercaría a lo que Romagnoli califica como una “desregulación” y no como “flexibilización” por que en el primer caso no se advierte que lo regulado en disposiciones sucesivas respondan a las exigencias del sistema productivo adecuado y aconsejado para el Perú, con el pretexto de la flexibilización no se puede generar un sistema de desprotección, cuando sabemos que solo el derecho del trabajo y solo el, nivela a los desiguales. Hoy se observa en el País que las normas dictadas en los últimos años, han incidido negativamente en el bien protegido. El alto nivel de desempleo ha hecho que muchos de los preceptos considerados como fuente filosófica y sustantiva legalmente incluidos a favor del trabajador para nivelar la desigualdad económica antes anotada, no se observan, por cuanto el trabajador con el normal temor que tiene de perder su trabajo, admite irregularidades impuestas por el empleador, quien mal utilizando las facultades de dirección que le concede la ley, lesiona los derechos laborales los que en muchos casos generan para el trabajador perjuicios morales y económicos y se ahonda el problema por que existe imposibilidad material de contar con un trabajo en un futuro inmediato. Otro problema igual o más grave aún es el relativo a los salarios, las jornada de trabajo y otras instituciones del Derecho del Trabajo que regulan beneficios y ello a nuestro modo de ver, no significa flexibilización ni adaptación de las leyes a las necesidad de crear un auténtico sistema que aliente o sostenga un avance económico, sino más bien significa volver por los pasos ya avanzados, significa volver a principios del siglo con una desregulación normativa, que lleva inexorablemente al verticalismo, a la imposición y aleja de la mesa de negociación el consenso y el acuerdo, debiendo reconocerse paralelamente el respeto por los derechos de quien participa también en el proceso productivo del país.

¿Cuáles serían las peculiaridades o caracteres que se advierte en este proceso de flexibilización del Derecho del Trabajo?

El análisis que precede, nos permite identificar algunos:

*El modelo peruano es vertical, va más allá de la propia flexibilidad, es más bien desregulador.

*La flexibilización dispuesta en el país, no constituye un conjunto de planteamientos de emergencia o de tipo coyuntural que mejore las relaciones laborales, mas bien están orientados a cuestionar la esencia de los principios que sostiene el derecho del trabajo.

*Ha sido implementado autoritariamente, porque en la práctica significó que en ningún momento se llevara a cabo con la participación de los actores laborales, no ha sido fruto del acuerdo entre las partes interesadas. La flexibilidad peruana no es un modelo producto del consenso.

*Es una flexibilidad que no conduce a beneficio alguno o si hubo, éste es una mera flexibilidad, frustrada por cierto, ya que no se mejoró o incrementó el empleo y menos mejoró la economía del país.

*Es completamente desprotectora, porque el grado de protección del trabajador con esta legislación el nulo, se afirma con justa razón que hoy las disposiciones laborales protegen al empleador.

*Es abstencionista y al mismo tiempo reglamentarista, esto quiere decir que el intervencionismo estatal en este modelo desregulador tiene doble rostro. De un lado el Estado pretende abstenerse de intervenir en las relaciones laborales, en especial en el ámbito colectivo; pero por otro lado es reglamentarista por que interviene limitando los derechos de los trabajadores, pretendiendo neutralizar o impedir su ejercicio.

El proyecto de la ley general del trabajo

Este es el panorama legal-laboral que tiene Perú al momento en que se propone una Ley General del Trabajo. El gobierno está preocupado por que se tenga que sancionar este propósito y es posible que cuando esta ponencia sea expuesta ante el IV Congreso Iberoamericano del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, el Proyecto ya sea Ley, sabremos afirmar tal vez y después de la presión que se ejerce en la actualidad, que el tema relativo al Proyecto de la Ley General del Trabajo en Perú se haga realidad con diferente lectura de los hechos, porque los muchos proyectos que se presentaron desde l934 sólo quedan en la intención y en la historia de nuestro país; sin embargo es desconfiable el interés apresurado de los legisladores por aprobarlo, por que ésta disposición se promulgaría sin un consenso. Se está en la oportunidad de obligar a realizar una mayor discusión del proyecto, máxime si se trata de erradicar la inestabilidad de las reglas de juego en materia laboral que perdure en el tiempo. Si consideramos que la importancia de la Ley General de Trabajo radica en unificar la legislación en un solo texto legal y se constituya en una herramienta fundamental que regule teóricamente las relaciones laborales, cuyo efecto sea su mejor interpretación y aplicación, la premura en su aprobación y las desviaciones no proporcionaría la posibilidad de una verdadera reforma laboral.

Muchos especialistas indican que la reforma laboral que se tangibilizaría en un cuerpo sistematizado (Ley General del Trabajo) no constituye una solución, ya que mas que considerar esta decisión como un avance sería un retroceso, por que establece rigidez en la contratación de los trabajadores. Si bien no debe darse carta abierta a la flexibilización laboral, de otro lado no debe enervarse la realidad económica de las empresas que cargan con muchos sobre costos e imponerles a ellos una mayor rigidez en sus contratos implicaría un desincentivo a la formalidad laboral.

Estimo que el derecho del trabajo sistematizado o no, por que muchos años se ha trabajado sin una ley general; para su verdadera vigencia, para su sostenibilidad y adecuada revitalización solo y únicamente tendrá valor y justificación, cuando se adecue a las necesidades de la realidad, teniendo como claro objetivo que por sobre la regulación de la economía y del trabajo con sus consiguientes costos, está el hombre que trabaja para quien se debe prever dignas condiciones de vida.

La realidad nos está demostrando que en Perú, la regulación laboral por lo menos desde l990, constituye una negación a la protección del hombre y su bienestar, los alarmantes niveles de desempleo de mi país, que en 2004 alcanzaron al 9,56 % nos demuestran que los valores, principios y fundamentos con que fueran concebidas las leyes protectoras, con el propósito de nivelar las desigualdades económicas, han sido olvidadas y no se observan, por cuanto el trabajador angustiado por el temor de perder su puesto de trabajo, está siendo forzado a admitir las exigencias impuestas por el empleador, es el caso del tema remunerativo, ya que percibe únicamente el mínimo vital, pese a su formación profesional y consiguiente capacitación, se trata por tanto de un auténtico subempleado, lo mismo sucede respecto de la jornada de trabajo o las vacaciones, y lo que pasa con las modalidades de contratación es para no mencionar.

La necesidad de la concertación y la creación de la comisión de concertación laboral

La noción de diálogo es heredera de una larga y venerable tradición que arrancando en los griegos del siglo IV a.C llega hasta nuestros días. En ese lapso se han incorporado muchos elementos como son los temas sociales, económicos y políticos cuya revisión y debate nadie puede evadir.

Se habla mucho de la necesidad de institucionalizar la concertación como instrumento que permita avanzar en la solución de los conflictos sociales con implicación económica que resulta de la evidente contradicción de intereses, y de la indiscutible desigualdad económica que se afronta en el país; por esto la concertación sería el proceso más aconsejable mediante el cual los distintos grupos sociales del país asuman el reto de construir un pacto social que garantice la sostenibilidad de la sociedad, este proceso debe constituirse en la búsqueda continua de la solidaridad de la dignidad humana y del bien común.

En un ámbito político se tiene que incorporar otros elementos para generar el tripartismo que debe facilitar sus resultados y hacer viable su aplicabilidad, ello significa que la intervención unilateral o autoritaria del Estado en la perspectiva de implementar una ley cuyos alcances nunca fueron consultados a los sujetos ¡involucrados ya no es aconsejable; la intervención unilateral debe ser cada vez menor y circunstancial, con la tendencia a ser sustituida por la estabilización a través de soluciones de consenso, cuyos medios se deben recomendar en forma voluntaria los acuerdos tripartitos y la consiguiente mediación oportuna evita conflictos colectivos, y cambia el enfoque para una solución más acertada.

Resulta incompatible una conducta unilateral en un proceso de negociación ya que este involucra intereses colectivos que a veces resultan históricos en el desarrollo de los pueblos, por eso el proceso de concertación en materia de trabajo debe ser flexible capaz de adaptarse a las más distintas circunstancias

La realidad nos demuestra que las actuales condiciones que conducen la vigencia de la contratación laboral constituye un instrumento de dominación, porque dada la escasa cantidad de empleos en proporción a la cantidad de personas que desean trabajar, se evidencia un desequilibrio total y constituye caldo de cultivo para promover la imposición, el abuso y la explotación del fuerte contra el débil.
Esta realidad no va a ser cambiada con una Ley General de Trabajo que no sea el resultado del justo punto de equilibrio entre los intereses del capital, la intervención del Estado y los derechos muchas veces declarados de los dueños del trabajo.

La participación de las organizaciones profesionales junto al Estado en la programación y adopción de decisiones económicas y sociales de carácter general se impone por razones prácticas, sin dejar de tener en cuenta que su éxito radica en tener un fundamento teórico que responda a una determinada concepción de sociedad y de las relaciones de los grupos que la componen, por tanto, el fundamento real de la concertación social radica a mi modo de ver en la Concepción Pluralista de la Sociedad, que reconozca la autonomía de la que están investidos los grupos profesionales con capacidad para decidir su destino.

Por estas razones, resulta indispensable un amplio debate previo, en cuyo seno se debe establecer no sólo marcos conceptuales de las instituciones del Derecho del Trabajo, sino más bien los niveles de justicia, en los que estos tengan adecuada aplicación, tampoco se trata de eliminar el principio de inmediación o modalidades de contratación; de lo que se trata es de definir un modelo que conjugue intereses adecuadamente, pudiendo ser posible si este tema se trata, a partir de que se constituya una comisión de concertación laboral, aplicando el Art. 44 de la Constitución Política del Estado: principio que promueve el bienestar general que se fundamenta en la justicia.

Esta comisión tripartita, tendría la misión de establecer puntos de coincidencia capaz de delinear una correcta política laboral traducida en la legislación con el único afán de encontrar desarrollo y progreso a todo nivel, sin que existan desiguales y que a cada cual se pueda conceder lo que legalmente les corresponde en sociedades en vía de desarrollo como es el caso de mi país. El contenido de la nueva Ley General del Trabajo debe responder a esta expectativa y será posible un contenido coherente en la medida en que todos los involucrados en el proceso productivo del país sean escuchados.

Conclusiones

PRIMERA.- La legislación laboral en el Perú nunca ha estado sistematizada, ha respondido únicamente a los intereses de poder, políticos y a los intereses económicos que han sido considerados prioritarios en los gobiernos de turno.

SEGUNDA.- Una Ley General del Trabajo aplicable en un país de contradicciones sociales y políticas tiene que ser conocida por los actores involucrados en este proceso. El Anteproyecto que se encuentra en debate no lo conocen los empleadores tampoco los trabajadores.

TERCERA.- Pese a la excelente capacidad que acreditan los expertos juristas con el dominio y versación que les caracteriza no son los autorizados para redactar un Anteproyecto sin la participación de los gremios organizados tanto de empleadores como de trabajadores. Se corre el peligro de que la ley regule intenciones subjetivas y no reales.

CUARTA.- Los trabajadores y empleadores de mi país, concuerdan unánimemente en la necesidad de la creación de una comisión de concertación para la redacción, debate y propuesta de la Ley General del Trabajo, constituida por representantes de trabajadores, empleadores y el Estado a fin de conjugar criterios y en consenso proponer la ley que responda a la necesidad del momento, manejando conceptos teórico doctrinarios que sirvan de fundamento para estabilizar las instituciones del Derecho del Trabajo.

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Cuzco-Perú: junio de 2005

GLORIA CHARCA PUENTE DE LA VEGA