La desprotección familiar del Derecho laboral y de la Seguridad Social en México

SUMARIO
Introducción. Educación en el siglo XXI. Desarrollo laboral femenino. Protección del Derecho Social para la familia. Conclusiones.

Gabriela Mendizábal Bermúdez

Profesora-investigadora de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Autónoma del Estado de Morelos, México. Investigadora Nacional de México.


Introducción

El desarrollo del Derecho Social, en específico del Derecho Laboral y del Derecho de la Seguridad Social, demuestra desde sus orígenes la tendencia a ampliar su ámbito de protección en cuanto población protegida (trabajadores individuales y sindicatos) y a la esfera jurídica de protección (derechos protegidos, tales como la antigüedad, las prestaciones por vejez, entre muchos otros más), sin embargo, dentro de las legislación mexicana existe una figura bastante descuidada: la propia familia. Los derechos consagrados desde nuestra Carta Magna y recogidos en legislaciones reglamentarias contemplan únicamente los seguros médicos y las pensiones por orfandad, viudez o asignaciones familiares de manera directa y de manera indirecta a la maternidad y el derecho a guarderías, mediante las cuales si bien de manera obsoleta, se salvaguardan derechos en pro de las familias: la salud de la madre y su hijo y el cuidado de los hijos hasta los 4 años de edad.

El problema presenta varias vertientes, entre ellas las principales son: la discriminación laboral femenina, la redistribución de tareas dentro de la familia y la reglamentación de ambas, mediante mecanismos que las solucionen.

La mujer hoy en día imprime el sello de feminidad al mundo laboral y cambia las estructuras del hogar; la limitada y antiquísima concepción de la mujer jugando roles como hija, hermana, madre, ama de casa, pasiva consejera y compañera del hombre ha quedado superada; no obstante, la sociedad y el propio Derecho no han creado los medios para que la mujer incursione en el mundo laboral en igualdad de circunstancias, ni tampoco se han ocupado de establecer las nuevas responsabilidades de los hombres dentro de la familia al perder su exclusividad como proveedores de recursos económicos y sobre todo el tema más preocupante: la responsabilidad del trabajo doméstico, entendiendo a éste como el trabajo que incluye el cuidado y educación de los niños y la atención a otros miembros de la familia (ancianos y discapacitados por ejemplo), así como el aseo y administración del hogar.

El presente análisis, lejos de un enfoque feminista, pretende demostrar que el Derecho ha detenido su evolución en materia familiar y del trabajo, por lo que nos siguen regulando normas obsoletas en temas como la maternidad, el otorgamiento de pensiones por vejez a las trabajadoras, la reasignación de roles y responsabilidades familiares, entre otros. No es coincidencia, que la mujer (obligada por las circunstancias económicas actuales o debido al desarrollo personal) se posiciona lentamente en el mundo laboral, mientras que aumentan los índices de desintegración familiar.

Educación en el siglo XXI

La incursión de la mujer al sector educativo como futura promesa al mundo laboral, fue tema de preocupación durante el siglo XIX y principios del siglo XX, hoy dicha preocupación se vierte sobre la forma de conciliar los estereotipos familiares milenarios con su capacidad para asirse a la vida laboral y jugar diversos roles en la sociedad.

La conquista del mundo intelectual por las mujeres mexicanas se revela en las estadísticas nacionales, donde se observa que las mujeres constituyen un poco más de la mitad de la población total mexicana, y de acuerdo con el Instituto Nacional de Estadística y Geografía (INEGI) para el año 2003 se encontraban matriculados 1,252,027 estudiantes del nivel superior en México, de los cuales el 49.8% fueron hombres y el 50.2% eran mujeres. Respecto a los estudios de postgrado de 143,629 estudiantes matriculados en México el 54.7% correspondía a hombres, en tanto que el 45.3% son mujeres . Desafortunadamente como se verá en el punto siguiente estos porcentajes no se han podido alcanzar en las actividades laborales.

Desarrollo laboral femenino

El mundo laboral de la mujer presenta una dicotomía: debe trabajar frente al hombre en la igualdad jurídica, para que su trabajo sea valorado a la mitad. Basta un ejemplo para constatar la gravedad del asunto:

De acuerdo con el INEGI, para el 2002 había 19,712,749 varones jefes de familia, cuyos porcentajes de ingresos variaban entre el 32.6% que percibía sólo un máximo de 2 salarios mínimos y el 4.9% de esos jefes de familia que recibía más de 14 salarios mínimos. Si observamos los mismos datos estadísticos con enfoque de género, nos encontramos que para el mismo año había 4,937,420 mujeres jefas de familia, de las cuales el 40.9% percibían hasta 2 salarios mínimos y sólo el 0.4% más de 14 salarios mínimos . Estos porcentajes reflejan la gran desigualdad salarial entre géneros en nuestro país, pese a que la capacitación para desarrollarlo se encuentra cada vez más en circunstancias similares.

Un punto que no se debe dejar de lado es la participación económica de las mujeres: Según las cifras oficiales, hasta junio de este año (2005) 5,391,581 mujeres están en las filas de la informalidad, mientras que apenas cuatro millones más (9,275,358), están registradas como trabajadoras asalariadas .

A los aspectos de discriminación de carácter cultural por diferencia de género se antepone la diferencia fisiológica. La maternidad constituye la principal fuente de discriminación laboral de género en el México moderno, lo anterior se materializa en acciones tales como la solicitud del certificado de no embarazo para contratar a una mujer, la petición periódica de exámenes de embarazo y por supuesto el despido por esta causa.

La incursión femenina al sector laboral ha sido tardía en comparación a los hombres y además en circunstancias desventajosas. La Organización Internacional del Trabajo (OIT) informó que el 80% del trabajo informal en Latinoamérica es realizado por mujeres. Aquí se debe resaltar la reflexión siguiente: las mujeres mexicanas al desarrollar actividades dentro de la economía informal no generan derechos laborales (como la antigüedad, el aguinaldo o la prima vacacional, por mencionar algunos), ni tampoco de Seguridad Social (como pensiones o subsidios por incapacidades laborales) y además carecen de mecanismos jurídicos que les permitan ingresar a la economía formal, sin embargo, le ahorran considerables gastos a la Seguridad Social y al Estado al encargarse del cuidado de los niños, ancianos y miembros discapacitados de sus familias, actividad, cuyo desarrollo es simultáneo al trabajo formal o informal. La consecuencia de esta doble actividad es la menor experiencia femenina en el campo laboral, menor disposición de horarios y de ocupaciones (una madre de familia difícilmente acepta un empleo que le requiera viajar), que se traducen en menores salarios, prestaciones y calidad de vida, aunadas a las trasformaciones en la esfera familiar que conducen a serios problemas sociales como la adicción a las drogas, desintegración familiar y aumento de la criminalidad en los peores casos.

Protección del Derecho Social para la familia

Dentro de la normativa de las diversas ramas del Derecho Social se encuentran regulada por el Derecho Laboral, de Seguridad Social e Internacional Laboral la protección de derechos generados de manera individual como trabajador subordinado o de manera colectiva, sin embargo, como se mencionó en la introducción, estos derechos no han evolucionado a proteger a las familias como núcleo vulnerable. Se protege el ingreso económico de las familias en caso de fallecimiento del trabajador, más no se ha regulado en pro del sano desarrollo familiar. La tendencia en Latinoamérica, y de ahí México en específico, ha sido a reglamentar mediante el combate en pro de la igualdad laboral y la regulación de los derechos de género de la maternidad, puntos que se abordarán a continuación.
La inserción laboral femenina no ha sido producto de la casualidad, sino de una serie de movimientos sociales de género en los últimos siglos que dieron como resultado conquistas de nuevos derechos a favor de la mujer, por lo que se torna pertinente realizar una pequeña exposición de la evolución de las prestaciones laborales a favor de la mujer en los últimos tiempos, para comprobar el estancamiento que éstos presentan hoy en día.

A nivel internacional se han generado diversas legislaciones para proteger a la mujer en el sector laboral, la propia Declaración Universal de los Derechos Humanos, de fecha 10 de diciembre de 1948, en su artículo 22 establece que toda persona tiene derecho a la Seguridad Social y posteriormente en el segundo apartado de su artículo 25 manifiesta que la maternidad debe ser materia de un trato especial. Es a partir de este momento que el desarrollo de la protección laboral de la mujer se vuelve sinónimo de dos contingencias protegidas: la no discriminación y la maternidad, mismas que recogen cada uno de los ordenamientos jurídicos aplicables de nuestro país .

La maternidad trascendió a la esfera internacional cuando por primera vez es contemplada en 1919 por la OIT en un convenio destinado a proteger a las trabajadoras antes y después del parto, dicho convenio fue revisado y ratificado por poco más de 30 naciones en 1952, otorgando de igual manera prerrogativas para las mujeres trabajadoras y pugnando por una reglamentación especial de la maternidad en materia laboral. Resulta importante señalar que México no ha ratificado dicho convenio.

Ahora bien, en México las prerrogativas respecto a la maternidad aparecieron por primera vez consagradas en el texto fundamental en 1917 en el artículo 123, artículo que contiene los preceptos básicos para proteger a los trabajadores subordinados (es decir, empleados de la iniciativa privada) en el apartado A) del mismo y dentro del apartado B) se regulan las relaciones de los trabajadores al servicio del Estado. En este primer momento la maternidad protegió a la mujer respecto de la realización de trabajo físico que pueda menoscabar su salud en el embarazo, al otorgarle un mes descanso obligatorio con goce de salario postparto, respeto a la integridad de los derechos laborales adquiridos y dos periodos de descanso extraordinario de 30 minutos durante la lactancia .

Para el 31 de diciembre de 1974 el texto constitucional fue reformado, ahora en su apartado B. frac. XI inciso c), sumando a los derechos ya conquistados a favor de las trabajadoras el respeto a la salud, al exentarlas de trabajos físicos que impliquen peligro, ampliando el periodo de los tres últimos meses de gestación a todo el embarazo, el descanso para la mujer se amplió a tres meses, de los cuales uno se concede previo al parto y dos posteriores, percibiendo el salario íntegro y conservando sus derechos laborales adquiridos; los períodos de descanso para la lactancia se conservan; y finalmente en un último párrafo se anexa el derecho a disfrutar de asistencia médica y obstétrica, de medicinas, de ayuda para la lactancia y de servicios de guarderías infantiles.

Por su parte el apartado A, fracc. V del mismo Art. 123 constitucional, que establece el derecho de las mujeres trabajadoras subordinadas en caso de maternidad, señala prerrogativas similares, con la salvedad de otorgar un período de descanso de 6 semanas preparto y 6 posteriores.

La Ley Federal del Trabajo reglamenta los supuestos de protección establecidos en el Art. 123 constitucional de una manera más detallada y contempla un apartado denominado “Trabajo de las mujeres”, el cual incluye la igualdad de hombres y mujeres y la protección a la maternidad, el contenido de dicho apartado se puede resumir de la siguiente manera:
I. Protege la salud de la madre y de su hijo en gestación o lactancia prohibiendo labores insalubres o peligrosas, el trabajo nocturno industrial o en centros de servicios después de las 10 de la noche y horas extraordinarias.
II. Fija las obligaciones patronales al pago del salario íntegro durante los periodos pre y posparto. Obligaciones, de las cuales son relevados los patrones al momento de afiliar a sus trabajadores en el Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS).
III. Amplía la protección laboral de la madre para regresar a su desempeño laboral después del parto en un periodo máximo de un año.
IV. Fomenta la estabilidad laboral al establecer que se computen en su antigüedad los periodos pre y posparto.
V. Determina que la prestación por guardería quedará a cargo del IMSS.
VI. Imputa al patrón la obligación de proporcionar asientos suficientes a disposición de las madres trabajadoras.

De manera pormenorizada las legislaciones de Seguridad Social del Instituto Mexicano del Seguro Social, Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado (ISSSTE) e Instituto de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Mexicanas (ISSFAM), norman las prestaciones por maternidad para las trabajadoras y beneficiarias en México; a grandes rasgos dichas legislaciones señalan lo siguiente:
La maternidad dentro de la legislación de los seguros sociales mexicanos, es la contingencia asegurada que protege a las mujeres durante el embarazo, el alumbramiento y el puerperio principalmente, aunque dentro del Art. 28, en la fracc. II del Reglamento de Servicios Médicos del IMSS, se establece que la maternidad es el estado fisiológico de la mujer originado por el proceso de la reproducción humana, en relación con el embarazo, el parto, el puerperio y (se adiciona) la lactancia; sin embargo, las definiciones antes dadas respecto de maternidad atienden a aspectos principalmente médicos, dejando a un lado aspectos de carácter humano, puesto que maternidad como lo indica el diccionario de la Real Academia Española es la cualidad o condición de madre y existen también madres adoptivas que juegan el mismo papel en la sociedad que las madres biológicas y que no obstante son excluidas de la legislación mexicana.

Las prestaciones que se otorgan a las madres trabajadoras se dividen en prestaciones en especie que incluyen servicios médico-obstétricos y apoyos en especie para los recién nacidos. La LSS en su Art. 94 y la LISSSTE en su Art. 28 disponen cuáles serán dichas prestaciones y en qué consistirán:
• Atención obstétrica.
• Ayuda para la lactancia.
• Canastilla

El disfrute de las prestaciones por maternidad, se inicia con la certificación del embarazo hecha por un médico tratante del Instituto, en la que se establecerá la fecha probable del parto, misma que servirá para el pago del subsidio a la madre trabajadora. Por lo tanto como requisito para acceder a las prestaciones en especie de esta rama de seguro se contempla por el IMSS únicamente que se reúnan los requisitos señalados para la afiliación al propio instituto, mientras que el ISSSTE establece que durante los seis meses anteriores al parto, se hayan mantenido vigentes los derechos de las trabajadora o de la pensionista, o del trabajador o pensionista del que se deriven estas prestaciones (Art. 29 LISSSTE).

Como se pudo observar la maternidad dentro del seguro social contempla únicamente a las madres biológicas, si bien es cierto que son ellas las que requieren el tratamiento gineco-obstétrico, también los hijos independientemente del parto requieren del apoyo para la lactancia, por lo que de tratarse de la adopción de un lactante, el seguro social no concede derecho alguno para el hijo de esa madre trabajadora.

En cuanto a las prestaciones económicas, se debe decir que el derecho del seguro social mexicano, como se mencionó previamente, reconoce las prestaciones pecuniarias de las trabajadoras en atención a lo establecido en el Art. 123 apartado A, frac. 5 y apartado B, frac. XI, inciso c) de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, fijando como derecho de las trabajadoras el recibir el 100% de su salario durante 12 semanas, 6 prenatales y 6 postnatales, o en su caso, un mes previo al alumbramiento y dos posteriores, por lo que las diversas normas reglamentarias se atienen a lo que establece el precepto constitucional.

Bien vale la pena preguntarnos el motivo del descanso forzoso pre y postparto, así como del pago del salario íntegro. El origen histórico radica en el reconocimiento que los legisladores conceden al propio estado de gravidez de la madre en las últimas semanas de gestación, donde se requiere de mayores cuidados, menor actividad física y mayor descanso físico y en cuanto al periodo postparto es el lapso que se destina a la recuperación física de la madre tras el alumbramiento, sin embargo, en la actualidad las prestaciones del seguro social no se limitan a satisfacer las necesidades de salud o falta de ingreso económico de los trabajadores, tienden a integralizarse y principalmente a elevar la calidad de vida de sus asegurados, por lo que a lo largo de su propio desarrollo se incluyeron prestaciones como las sociales, poco típicas para algunos seguros sociales.

Para que las trabajadoras mexicanas puedan gozar de las prestaciones económicas por maternidad, que otorgan los diversos institutos del seguro social, deben sólo ser trabajadoras, aunque la Ley del Seguro Social prevé como requisitos para obtener el subsidio de maternidad los siguientes:
I. Que haya cubierto por lo menos 30 cotizaciones semanales en el periodo de 12 meses anteriores a la fecha en que debiera comenzar el pago del subsidio.
II. Que se haya certificado por el instituto el embarazo y la fecha probable de parto.
III. Que no ejecute trabajo alguno mediante retribución durante los periodos anteriores y posteriores al parto.

En caso de que las madres trabajadoras no reúnan las cotizaciones indispensables para tener derecho al subsidio por maternidad que otorga el IMSS, en aplicación del multicitado Art.123 constitucional no quedan desamparadas, al transferirse la carga del pago del salario completo al patrón. Este supuesto en la realidad da origen al trato laboral discriminatorio hacia las madres, en virtud de los siguientes puntos:

1º Los patrones para evitar la disminución de su ingreso debido al pago del salario en los periodos pre y postparto evitan contratar a mujeres embarazadas.
2º La forma de cerciorarse del estado de no gravidez es mediante la presentación de los certificados correspondientes, expedidos por laboratorios clínicos, mismos que se suman a la lista de requisitos que deben llenar las aspirantes a una vacante.

Lo que es importante señalar con el análisis anterior, es que la protección limitada que ofrecen las prestaciones tanto en especie como económicas por maternidad dentro del seguro social en México se conservan sin mejora notable a favor de los derechos de igualdad de la mujer, es decir, no constituyen una base regulatoria que permita lograr una redistribución social de las cargas familiares.

Una conceptualización más acorde a nuestra realidad debería abordar la maternidad no sólo desde un punto de vista biológico, sino social, tomando en consideración la relación que surge entre el menor y aquellos que ven por él, ya sea padres biológicos o adoptivos, así mismo tampoco podemos restarle importancia a instituciones tales como el acogimiento que si bien, no se han incluido en la legislación mexicana, son sumamente necesarias. Dentro de esta figura jurídica (acogimiento) el menor posiblemente no se incorpore de manera permanente al hogar que lo acoge, sin embargo, durante el tiempo que dure dicha situación jurídica, la relación presentará características similares y por tanto requiere de protección de las leyes sociales.

Un ejemplo palpable de apoyo jurídico a la redistribución de cargas familiares lo encontramos en las legislaciones de otros países europeos como Alemania, Austria, España e Italia principalmente, donde se logró dejar a un lado la visión de la maternidad exclusivamente como hecho biológico y como tiempo de descanso necesario para que la madre recobre su salud, por lo que la reglamentación ya no obedece exclusivamente al interés femenino y se ha incorporado la figura masculina en este terreno. Las acciones concretas incorporadas facilitan la integración familiar y corresponsabilidad en el hogar, toda vez que conceden al padre descansos para compartir el fenómeno natural del nacimiento de sus hijos, así como el cuidado de los recién nacidos en caso de fallecimiento de la madre, al delegarle completamente los derechos de las madres después del parto. Un punto práctico más lo constituyen los permisos para ausentarse del trabajo en caso de enfermedad de los hijos menores de 7 años, mediante el cual tanto padres como madres gozan de algunos días al año por este concepto (legislación italiana).

Conclusiones
La constante presión social que se ha encargado de separar la vida familiar de la laboral no tiene razón de ser, y sólo ha generado discriminación hacia la mujer impidiéndole desarrollarse a la par de los hombres y en los hombres solo ha contribuido a la permanencia de actitudes machistas.

La maternidad hoy en día puede integrarse a nuestro sistema jurídico como una prestación de carácter familiar, que si bien no será la respuesta a todas las problemáticas sociales respecto a esta institución y a la convivencia perfecta de la mujer en el sector laboral, si coadyuvará para el alcance de dichos objetivos.

Finalmente, como se pudo observar con los ejemplos de las legislaciones europeas existen nuevas perspectivas y alternativas respecto de la visión del derecho a la maternidad como factor determinante para la conciliación de la vida familiar en igualdad de responsabilidades por género, sin detrimento en el sector laboral, al respecto vale la pena incluir un breve extracto del pensamiento de tratadistas españoles:

Podemos afirmar, que en menos de una década se ha producido una evolución muy importante en el ámbito de la protección de la maternidad, lo que hace unos años era considerada como una modalidad de la incapacidad temporal sufrida por la mujer como consecuencia de su maternidad, hoy se nos presenta como una prestación en la que los periodos de descanso debidamente subsidiados permiten repartir las responsabilidades familiares entre padres y madres, posibilitando que las mujeres no pierdan su vinculación con su puesto de trabajo, y que la maternidad no sea un obstáculo para su promoción profesional .

Por último debe señalarse la siguiente reflexión: Al promulgarse la Constitución Mexicana de 1917 con parámetros de protección social inimaginados hasta esa fecha a nivel mundial, le valieron el gozo del calificativo de progresiva y adelantada a su tiempo, sin embargo, el desarrollo social la ha rebasado y las acciones legislativas en beneficio social han permanecido en la obsolescencia. La dinámica familiar requiere del replanteamiento urgente legislativo que corresponda a la realidad actual: familias integradas por progenitores que paralelamente deben desarrollar actividades laborales y domésticas. La sociedad pierde sus valores y una causa de ello es la desprotección social, el derecho no proporciona aún las herramientas para fomentarlos desde el seno familiar. El conducto es el Derecho Laboral y el Derecho de la Seguridad Social en interacción en pro de los derechos familiares, se requiere de la transición jurídica de la protección de la maternidad a la protección familiar.

Fuentes de investigación

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Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos
Ley de l ISSSTE
Ley del ISSFAM
Ley Federal del Trabajo, Ley del Seguro Social

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Gabriela Mendizábal Bermúdez
Profesora-investigadora de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Autónoma del Estado de Morelos

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