La desprotección social de los trabajadores migrantes: una deuda impagada.

Dr. Fernando Afanador Núñez

I – Introducción.

Este trabajo se orienta desde la perspectiva que insinúa el título de la ponencia. Se trata de examinar, hasta dónde llega o puede llegar el amparo de un sistema de seguridad social integral para un trabajador que labora fuera de su país de origen, lo cual desde ahora nos ubica dentro del terreno del migrante trasnacional o aquel que abandona su país ancestral para establecerse en otro que puede ser o no afín a su cultura, lengua, religión y orientación política, características básicas de arraigo de un ser humano con su comunidad.

El mismo título del debate nos ubica dentro de un contexto mucho más preciso. Cuando se nos invita a reflexionar y a opinar en derecho sobre la ausencia de seguridad social para el trabajador migrante, partimos de la base de considerar que el trabajador objeto de esta preocupación no es otro distinto de aquel que se encuentra con permanencia ilegal o al margen de las disposiciones legales del país de acogida, persona que pudo haber ingresado trasgrediendo las leyes de inmigración o haberlo hecho con sometimiento a éstas pero que decidió extender su estadía más allá del tiempo inicialmente autorizado, optando en consecuencia por conseguir trabajo sin contar con una situación legal autorizada para ello y ubicándose, por supuesto, dentro del contexto y el concepto del migrante en situación de estancia ilegal.

Y esta precisión se impone, ante la lamentable y extendida creencia de considerar que un inmigrante, por esa sola circunstancia, está en condiciones de permanencia ilegal, de marginalidad o que ese solo hecho determina per se una capitis diminutio, cuando en el fondo el migrante, es solo un extranjero, que puede estar en condiciones legales o ilegales frente a la normatividad del país visitado. Es más, muchas veces se da el caso de inmigrantes con mejores condiciones de vida que muchos nativos del país en el cual se establecen, en consideración a que llegan precedidos de calificadas condiciones académicas, sociales, laborales o económicas.

Ciertamente, aunque en el fondo el propósito de un inmigrante es el de obtener mejores condiciones de vida en otro país distinto al suyo, su traslado no significa necesariamente que esté careciendo en el suyo de las necesarias para subsistir, aunque este es un elemento muy común en aquellos inmigrantes de baja escolaridad, en los que desempeñan oficios mal remunerados, en los desempleados crónicos que ya no ven esperanza alguna de ubicación laboral o en los que escasamente ganan para subsistir y su frustración los obliga a probar suerte bajo otras condiciones que, por duras que sean, les permite un mejor nivel de vida, no propiamente como trabajadores sino como integrantes de una comunidad económica más avanzada que les puede poner a su alcance comodidades impensables de obtener en su país con sus siempre menguados ingresos y, como colofón de todos éstos, tenemos aquellos que en su país son indudablemente unos marginados sociales que no tienen nada que perder al ausentarse.

A tono con la orientación que nos da el título de la ponencia, queda descartado para nuestro análisis siguiente el inmigrante en situación de permanencia legal, pues es obvio que éste goza de los mismos derechos ciudadanos y laborales de los nacionales del país receptor, en cuyo caso su condición de trabajador no difiere de los demás y, por lo mismo, como trabajador no cabe distinguir si es o no inmigrante, ya cuenta con acceso a la seguridad social integral del país de acogida.

Efectuada la anterior precisión, mi trabajo estará orientado a opinar sobre el tema propuesto: ¿Los inmigrantes en condición de ilegalidad que se desempeñan como trabajadores son sujetos de derecho de la seguridad social en las mismas condiciones que los demás trabajadores? O ¿Podrían aspirar a las mismas garantías de seguridad social que los trabajadores en situación legal?

II ¿Definición conceptual de un migrante?

Admitiendo como hecho que el migrante es una persona que se desplaza de una comunidad a otra dejando atrás su familia y su entorno socio-cultural, la definición de migrante depende generalmente de la óptica y de la época desde la cual se le pretenda examinar o del interés que suscite para el investigador que acometa la tarea.

No hay un concepto universal ni permanente para definir al migrante ni al fenómeno migratorio. Los conceptos que se emiten como las personas sobre las cuales recaen los estudios, son igualmente mutantes, pues dependen de las particulares circunstancias que se examinen o del contexto dentro del cual se analicen.

La emigración ha sido connatural al ser humano desde las primeras comunidades que comenzaron a poblar el mundo, esencialmente nómadas hasta el momento actual en que el fenómeno de la globalización tiende a borrar las fronteras de la ciencia y de la tecnología y, por lo mismo, tiende a hacer más universales los conocimientos, de paso hacer más tenues las divisiones geopolíticas mediante las integraciones regionales de lo cual es un buen ejemplo la Unión Europea. La Biblia y la historia nos dan cuenta de traslaciones humanas de diverso orden, ya en búsqueda de asentamientos o de expansiones territoriales.

El fenómeno de la emigración como nos lo recuerda Herrera Carassou, es actualmente objeto de múltiples estudios de y del interés de organismos internacionales preocupados de los derechos del migrante “…como la resolución aprobatoria en la cuarta sesión plenaria de la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos celebrada el 10 de junio del 2003 en la que se exhorta a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) y la Organización Internacional del Trabajo (OIT) a dar seguimiento a las actividades de cooperación establecidas en ésas y otras instancias internacionales con los trabajadores migratorios.1

Este mismo autor nos dice: “En general lo estudios que han contribuido de una forma más sistemática con aportaciones e investigaciones significativas se deben a los demógrafos, los sociólogos y los economistas.”

(…) “Paradójicamente, aunque la contribución multidisciplinaria al estudio de las migraciones ha sido una fuente importante de valiosas observaciones, ese amplio espectro de enfoques ha fomentado la dispersión de conocimientos sustantivos en el orden conceptual.

Ello explica cómo, por lo general, cualquiera que sea su ámbito disciplinario, el estudioso no se encuentra en condiciones de aportar una propuesta teórica más allá de la esfera de su especialidad. Una visión de conjunto, contrastada y bien documentada, un modelo único que abarque el fenómeno migratorio en toda su complejidad no ha podido fructificar todavía2.

III ¿Circunstancias determinantes para una migración? Situación particular de la emigración colombiana.

La generalidad de estudios sobre la materia coinciden en afirmar que el elemento más influyente en el desplazamiento de un migrante hacia otro país es la búsqueda de la satisfacción inmediata o mediata de unas necesidades de orden laboral y/o profesional o la consolidación de un futuro que no ven posible en su país a corto ni mediano plazo, tanto que toman la decisión de privarse de las ventajas de su entorno social y cultural (familia principalmente) para probar suerte en otro lugar en condiciones sociales generalmente no mejores que las disfrutadas en su medio, al menos en principio, pero con una garantía trabajo de la cual carece en su país de origen.

Lo anterior desde la perspectiva de quien emigra por razones laborales que parece ser la causa más común, pues cada país de acuerdo con su entorno social y económico genera unas particulares formas de emigración.

El Dr. Ruiz Moreno y con apoyo en los estudios que cita en su obra, nos dice: “…sin guardar un orden jerárquico definido, se han reconocido como las principales causas de la migración internacional, entre muchas otras, las siguientes:

  1. Desempleo.

  2. Sub-empleo y salarios bajos.

  3. Pobreza y marginación.

  4. Tradición.

  5. Reunificación familiar.

  6. Catástrofes naturales.

  7. Empleos mal remunerados y condiciones de trabajo deplorables.

  8. Empleos disponibles en otros países.

  9. Falta de alternativas de vida.

Como podrá observarse con facilidad, el menos en la mitad de dichas causales tienen que ver con el asunto del empleo y la obtención de ingresos dignos y suficientes, para vivir con decoro. Pero todas, sin excepción, de alguna manera tienen que ver con situaciones económicas. De ello se deduce que las situaciones económicas son en mayor medida las causantes de la imparable migración actual, no solo de individuos, sino también de puebles enteros3.

Sin duda, la conclusión del maestro mexicano resulta igualmente aplicable a todos nuestros países iberoamericanos. En el caso colombiano, a las anteriores se pueden agregar otras particulares situaciones que a continuación se mencionan.

Desde el contexto colombiano, si bien es cierto el anhelo de encontrar una oportunidad laboral y económica como base de una futura estabilidad personal y familiar ha sido determinante en un alto porcentaje de colombianos que han decidido radicarse fuera del país, también se da el caso de quienes han emigrado por tener, que paradoja, altas calificaciones académicas en profesiones saturadas por el alto número de profesionales egresados que no tienen posibilidades de desempeño por lo limitado de la industria o de la ciencia, dando lugar a una emigración conocida eufemísticamente como “fuga de cerebros”; se da el caso de profesiones como las dedicadas a la agroveterinaria que no son muy solicitadas, pues los dueños de la tierra, grandes o pequeños, particularmente el campesino ancestral, siguen aferrados a técnicas vernáculas de arado y cuidado del ganado; deportistas de diferentes disciplinas que son remunerados en el exterior con ingresos que ni siquiera soñarían en Colombia; artistas, escritores, etc.; estudiantes de postgrado que a diario y en buen número se desplazan a establecimientos universitarios de EEUU y Europa, principalmente; profesionales que se ausentaron para cursar estudios de postgrado y una vez culminada esta etapa académica encuentran mejores posibilidades de trabajo en el país que les otorga el título superior o son invitados a incorporarse a su fuerza laboral por sus especiales calificaciones; exportadores de capital que han visto limitadas sus posibilidades de competencia o de expansión económica en Colombia y se ubican en otros países como inmigrantes-inversionistas y también, lamentablemente, se ha dado el caso de quienes han emigrado al considerar que las autoridades constitucionales no les pueden brindar la protección requerida para su vida y bienes, fenómeno éste derivado de una violencia generada por un conflicto interno que lleva décadas sin solucionar.

A las anteriores causas se agrega una cifra de desempleo que si bien es cierto no es alto comparativamente con otros países (cercana al 15%), no cede en la práctica, pues aunque las estadísticas muestran guarismos de disminución, lo cierto es que muchas personas abandonan sus propósitos de desempeñarse en su profesión u oficio y buscan refugio en el trabajo informal, el cual en Bogotá, según estudio realizado por la Cámara de Comercio y ampliamente difundido en el curso de la segunda semana de octubre de 2007, bordea el 30%4.

En un reciente foro realizado en Bogotá D. C. Colombia bajo el auspicio de la Organización Integral para las Migraciones (OIM), se informó que de los 41 millones 300 colombianos censados en el año 2005 conforme al Departamento Nacional de Estadística, 3.331.107 residían fuera del país, de los cuales el 36% en EEUU, el 23% en España y el 19% en Venezuela, para citar los tres principales, los cuales congregan el 78% de los emigrantes de nuestro país.

En efecto, el desempleo parece ser la principal causa de la emigración colombiana pues la industria, principal soporte económico del país, cada día más tecnificada, no genera las suficientes fuentes de trabajo. El empleo en el sector oficial (que es el mayor empleador del país incluyendo los cargos de representación en el exterior) suelen recaer en los favorecidos del poder político, de ahí la razón por la cual en muchos empleos no están precisamente los más capaces ni los mejores, pero si los mas opcionados con las recomendaciones políticas, de lo cual no se escapa ninguna de las ramas del poder público.

Resumiendo, gran parte de la emigración colombiana está caracterizada por una población forzada por la falta de empleo o de trabajo, aunque también se da el caso de una emigración que a la par que le procura riqueza al país receptor, le genera al país generador pérdidas cuantiosas de talento humano difícil de recuperar y de capitales fugados.

IV – La seguridad social para los inmigrantes en situación de permanencia ilegal.

El nombre que hemos dado a este subtítulo ya de suyo nos ubica dentro de una dificultad conceptual. No voy a disertar sobre la importancia que representa para los países receptores el empleo de la mano de obra barata que dispensan los inmigrantes y ante todo su disponibilidad para oficios que muchas veces los nativos no hacen; tampoco me voy a referir a las ventajas que se derivan para los países exportadores de migración de contar con importantes fuentes de ingresos por remesas, a tal grado, que ya para muchas economías centroamericanas y en algunas suramericanas, estos ingresos constituyen la principal fuente de divisas. En Colombia es una importante fuente de pero no la más sobresaliente.

Abordando la problemática de la seguridad social de trabajadores en situación de permanencia irregular que, por lo mismo, no son sujetos de estadísticas oficiales o confiables, pues la irregularidad de su estancia comporta de paso una violación de las leyes laborales tanto para los trabajadores como para quienes los emplean en los diferentes oficios para los cuales suelen ser convocados y, por lo mismo, su censo o ubicación no es fácil pues obviamente los empleadores eluden ser identificados, se sabe que, por lo general, estos trabajadores se dedican al trabajo informal independiente o a un trabajo dependiente pero de irregular acceso, ya que obviamente el empleador y en esto no hay distingos de país, pues igual ocurre en EEUU que en España, para mencionar dos de los países de mayor receptividad de inmigrantes latinoamericanos, suelen ser laxos en la exigencia de los requisitos de acceso al trabajo, comenzando por su identificación la cual en muchos casos ni se les solicita o se les admite los que enseñen así no exista certeza de su autenticidad.

En igual situación irregular se encuentra el trabajador que recolecta trigo o naranjas en EEUU que quien trabaja en los viñedos españoles de algunas comunidades autónomas. De manera general, los inmigrantes en situación de permanencia ilegal están amparados por las políticas sociales (asistencia social y servicios sociales) de los países receptores cuyas constituciones políticas otorgan iguales derechos para todos sin distingo de nacionalidad y en los cuales de paso cuentan con buenos niveles de bienestar social. En materia de servicios sociales cabe destacar a España, por ejemplo, país en el cual se ha llegado a una consolidación y cobertura ejemplar.

Lo anterior no es lo deseable pero es indicativo de que no hay desamparo frente a cualquier adversidad. Y es apenas natural que si un individuo, inmigrante o no, no está dado de alta en el sistema de seguridad social como cotizante, es simplemente un sujeto de las políticas sociales de carácter general del país en el cual se encuentra, pero no un derecho-habiente de la seguridad social.

El problema para el inmigrante-trabajador radica, en consecuencia, en la falta de afiliación al sistema de riesgos profesionales. Y aquí nos surge un gran interrogante. ¿Puede un trabajador, en condiciones de estancia ilegal, ser sujeto de las prestaciones a que tendría derecho un trabajador en situación legal en caso de un accidente de trabajo o de una enfermedad conexa con su actividad laboral?

En Colombia si. Cuando un empleador no afilia a un trabajador al sistema integral de seguridad social (sin distingos frente a su situación legal de permanencia en el país), uno de cuyos componentes es el régimen de riesgos profesionales, está obligado a asumir de manera directa las prestaciones que el sistema le prodiga a un afiliado en caso de accidente de trabajo o de enfermedad profesional, a título de sanción, por haber pretermitido la afiliación al sistema que en Colombia es obligatoria. No se puede contratar laboralmente a alguien sin previamente afiliarlo al sistema de seguridad social (pensiones, salud y riesgos profesionales) so pena de sanción. El artículo 91 del Decreto-Ley 1295 de 1994 al determinar las sanciones en que incurre que no dé cumplimiento a lo preceptuado por el régimen de riesgos profesionales, prevé:

a) Para el empleador. 1. El incumplimiento de la afiliación al sistema general de riesgos profesionales, le acarreará a los empleadores o a los responsables de la cotización, además de las sanciones previstas por el Código Sustantivo del Trabajo, la legislación laboral vigente y la Ley 100 de 1993, o normas que la modifiquen, incorporen o reglamenten, la obligación de reconocer y pagar al trabajador las prestaciones consagradas en el presente decreto.”

En un reciente congreso sobre riesgos profesionales realizado en la ciudad española de Cádiz5este tema fue examinado en una mesa redonda, concluyéndose, tanto por expositores como por participantes, que el trabajador inmigrante en condiciones de estancia legal goza de las mismas garantías de capacitación y de prevención en materia de “riesgos profesionales”, no así el trabajador en situación de permanencia ilegal quien, frente al evento de una situación aflictiva derivada del trabajo, es objeto por supuesto de atención médica a la luz de la normatividad general (asistencia social) por el solo hecho de estar viviendo en el país y como emanación de una protección constitucional, situación por cierto común a la generalidad de los países participantes en este evento académico, pese a lo cual sus condiciones son desventajosas con los trabajadores en situación legal que cuentan con toda la protección integral del sistema de riesgos profesionales.

V – Conclusión

Sin duda resulta loable y justa la preocupación de incorporar al sistema de seguridad social y particularmente al régimen de riesgos profesionales a los trabajadores inmigrantes en situación de permanencia ilegal, posibilidad lejana para muchas legislaciones teniendo en cuenta que, salvo las políticas sociales en materia de asistencia social y de servicios sociales, los sistemas de seguridad social suelen estar basados en regímenes contributivos, algunas veces tripartito, otras bipartito, pero al fin al cabo financiado por los mismos interesados como se costea cualquier riesgo, unos contribuyendo con más, otros con menos en desarrollo del principio de la solidaridad, que no es otro que la redistribución equilibrada de los costos para pensiones y salud, a diferencia de los riesgos profesionales que siempre han constituido una carga o una responsabilidad directa del empleador desde los orígenes del seguro social bismarckiano, por lo mismo, si por cualquier razón éste omite el deber de afiliar a su trabajador, debe salirle al paso de las obligaciones que se deriven de un accidente de trabajo o de una enfermedad profesional como está previsto en la legislación colombiana, lo cual es un buen ejemplo a seguir, pues le impone al empleador el deber de cubrir de manera directa todas las obligaciones que emanen del sistema de seguridad social y particularmente las que se derivan del régimen de riesgos profesionales en el evento de una contingencia en materia de accidente de trabajo o de enfermedad profesional .

San Juan de Puerto Rico noviembre 9 de 2007.

1 Roberto Herrera Carassou “La perspectiva teórica en el estudio de las migraciones”, p.17, México, Siglo XX1 Editores.

2 Ibíd. Pág. 10

3 Ángel Guillermo Ruíz Moreno, “Seguridad Social para Migrantes y Trabajadores Informales”, p.59, México, Universidad de Guadalajara.

4 Portafolio “Diario de Economía y Negocios”, pág. 11, 18 de octubre de 2007. Apoyado en un estudio de consultores McKinsey.

5 Prevencia 2007 – OISS – Junta de Andalucía. (Sep. 18 a 21)

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