Los derechos de la mujer

Dr. Fernando Suárez González

 

1. Antecedentes

La mujer ha trabajado siempre: Desde los orígenes de la humanidad, la mujer ha trabajado siempre.

 

Su trabajo consistió durante siglos en faenas puramente domésticas, como cuidar a la familia, los hijos, los ancianos, la comida, los vestidos. En algunos casos realizaba trabajos agrícolas o ganaderos muy directamente relacionados con la propia explotación familiar y sólo excepcionalmente fue admitida en trabajos artesanos, como decoraciones de cerámica y cosas de ese tipo, pero sin incorporarse realmente a lo que es el fenómeno de la producción en su sentido más moderno.

 

El verdadero problema se plantea en la época del maquinismo. Cuando la industria hace su aparición, la mujer comienza a trabajar fundamentalmente en su domicilio para grandes empresas y, cuando a pesar de que la energía eléctrica da posibilidad de instalar en casa algunas máquinas, se manifiesta la tendencia a disminuir el trabajo a domicilio y a concentrar el trabajo en la industria. Es entonces cuando la mujer se incorpora también a la industria.

 

Lo hace, como se sabe, en pésimas condiciones. Si el momento de aparición de la gran industria plantea en todo el mundo la “cuestión social” en los dramáticos términos que son de sobra conocidos y la ley de la oferta y la demanda provoca la explotación del trabajador, porque siempre hay otro dispuesto a trabajar en peores condiciones con tal de tener un mendrugo de pan, en ese contexto tan estudiado y tan conocido, la explotación se agudiza extraordinariamente en el caso de la mujer y del menor, porque son considerados medias fuerzas, es decir, personas que se conforman con menos salario y que, al sustituir a trabajadores adultos, abaratan la producción.

 

El hecho de que el drama de la mujer y del menor sea el más agudo de cuantos se plantean en el momento de la industrialización y de la gran expansión del capitalismo liberal y el hecho de que la injusticia social más escandalosa sea precisamente la que se manifiesta en esos sectores es lo que explica que el Derecho del Trabajo, en sus orígenes, fuese un Derecho protector de la mujer y del menor.

 

Las primeras normas laborales que conocen los ordenamientos son normas laborales en las que se trata de evitar la explotación de quien la sufre en mayor grado y no es una casualidad que, en multitud de países, se prohíba el trabajo nocturno de la mujer o del niño, se les impidan determinados trabajos peligrosos o inmorales y, en definitiva, se proteja a la mujer, considerándola, de alguna manera, equiparable al menor.

 

Son leyes que, vistas desde hoy, pueden producir una impresión equívoca, porque se caracterizan por una actitud tuitiva, en ocasiones casi pietista, de protección a la mujer y al menor, porque las reivindicaciones y las aspiraciones de ese momento histórico se concretan en la petición de una mayor protección para la mujer en sus condiciones de trabajo.

 

En esa época, se producen tres corrientes de pensamiento acerca del trabajo femenino:

 

Una corriente es la llamada individualista, que sostiene la igualdad de ambos sexos y el derecho de la mujer a acceder a los mismos empleos que el varón. Los conocidos profesores franceses Rivero y Savatier comentan con cierta ironía que esa doctrina suele llamarse feminista cuando, paradójicamente, trata de negar la peculiaridad de la feminidad.

 

La segunda es la corriente colectivista, para cuya mística sólo tiene grandeza y nobleza el trabajo industrial y, como la mujer no puede estar igualada al hombre más que si se libera de las cargas del hogar, se propone que la colectividad sustituya a los hogares en la mayoría de las funciones de éstos y, en particular, en el cuidado de los niños. La versión extrema de esta tesis sería la de Engels, para el cual el proletariado en la empresa es como la mujer en la familia; ambos están sometidos y explotados porque carecen de medios de producción y por eso su liberación tiene que ser paralela, suprimiendo tanto los privilegios del patrono como los privilegios de los cabezas de familia, sean padres o sean maridos y, por lo tanto, transformando radicalmente la institución familiar que para el es tanto como decir la explotación familiar. El pensamiento marxista y, desde luego, ciertos sectores del pensamientos socialista –por lo menos en sus orígenes– insisten en que la incorporación de la mujer al mundo del trabajo y la sustitución de la familia son las primeras condiciones para lograr la emancipación de la mujer, la igualdad de los sexos y el mejoramiento de toda la sociedad.

 

Finalmente, hay una tercera tesis, que se considera defensora de la familia y que piensa que la mujer –sobre todo la mujer casada– encuentra su plenitud más en su hogar que en su trabajo, que la madre es irremplazable para el niño y que, por lo tanto, hay que favorecer que la mujer pueda vivir dignamente en su hogar sin que la familia necesite de ese trabajo; y algunos presumen incluso que si la mujer viviera dignamente en el hogar y se liberara de sus necesidades no presionaría para entrar en el mundo del trabajo. No es necesario decir que este tipo de pensamiento –y estoy hablando de los finales del siglo XIX– está muy vinculado a la doctrina de la Iglesia Católica, que sin duda ha evolucionado mucho desde la Encíclica “Rerum Novarum”, de León XIII hasta los más modernos documentos, pero en esa modernización no se pierde de vista la línea tradicional de la Iglesia, para la cual la sociedad debe propiciar o favorecer tanto la presencia de la mujer en el hogar y en la familia como el momento de la maternidad.

 

2. La tendencia de la legislación

 

En la conjunción de estas tesis, en el contraste entre estas ideas según las épocas, según los países y según las opciones políticas ha ido evolucionando la legislación. Una legislación que es el producto de años de luchas, de experiencias, de contrastes, de ideologías etc.

 

La tendencia de la legislación es, por supuesto, la de la igualdad. Lo que prevalece, sin la menor duda, en la evolución del Derecho del Trabajo respecto de la mujer es la tendencia a la igualdad.

Y aquí está una de las “almendras” del problema, porque si el Derecho del Trabajo pretende inicialmente proteger a la mujer para llegar a garantizar su igualdad con el varón, resulta que la intervención del legislador en esa materia tiene que consistir en medidas que contemplen a la mujer como una persona especial respecto del varón. En realidad, estamos ante un contraste porque si partimos del principio de igualdad, resulta contradictorio intervenir precisamente para lograr la igualdad de la que se parte.

 

No me cansaré se decir que estoy reflejando una historia y diferentes mentalidades y que nadie debe tomar como palabras mías de presente algunas frases que tengo necesariamente que utilizar para explicarme. Con esa salvedad, me atrevo a decir que la primera legislación laboral, o mejor, la legislación general, incluida la civil, partía de la inferioridad de la mujer, en sentido amplio y a todos los niveles, incluido el jurídico. La mujer estaba sujeta casi permanentemente a la potestad del varón, primero del padre y después del marido; estaba excluida de los cargos públicos y del electorado y, en las relaciones laborales, era considerada inferior por definición, incluso en el sentido físico, de modo que su menor productividad intentaba justificar salarios inferiores a los del varón, sus escasas posibilidades de preparación profesional la colocaban en los niveles inferiores de la mano de obra no cualificada y su debilidad se pretendía compensar con la prohibición de trabajos especialmente insalubres o pesados.

 

A impulsos de las propias mujeres, y no sólo de las mujeres sino también de algunos hombres, pensadores, políticos y gobernantes lúcidos, con sentido de la modernidad y de la realidad de la vida, surge un movimiento en dos direcciones fundamentales: En primer lugar, la reivindicación específica de la igualdad en el trabajo y en la retribución y, en segundo término y más genéricamente, la igualdad en la sociedad civil, es decir, en todos los órdenes de la vida humana.

 

No hace falta referir aquí algo tan conocido y notorio como la paulatina supresión de la desigualdad en el matrimonio: La necesidad de solicitar permiso del marido para contratar el trabajo, incluso para recibir el salario etc. era normal en una determinada época y es una de las primeras discriminaciones que fue desapareciendo en todos los países y, paulatinamente se fue alcanzando la igualdad de la mujer casada respecto de su marido y la igualdad –al menos en el plano formal– de la mujer en general con el varón, sin más diferencias que las que surgen inevitablemente de la maternidad.

 

La necesidad de reglas especiales para el embarazo, el alumbramiento, la lactancia y la crianza de los hijos no parece que pueda de–saparecer y aunque también en este campo se tiende a homogeneizar los deberes de los cónyuges, los matices y diferencias inevitables están aceptados, sin contestación alguna por lo que yo sé, en todos los países del mundo.

 

No se puede ocultar, sin embargo, que la protección de la mujer durante el embarazo y el puerperio ha actuado en ocasiones como un boomerang, generando actitudes contrarias a la ocupación femenina y a la igualdad de oportunidades con el hombre. La ausencia de la mujer de su trabajo por largos períodos y por razón de esos acontecimientos naturales implica costes económicos añadidos para la empresa. Como por otra parte es frecuente la ausencia espontánea de la mujer al contraer matrimonio o durante los primeros años del mismo mientras los niños son más pequeños, para volver en edad más avanzada, la carrera profesional de la mujer suele ser, de hecho menos completa que la del varón. Este es un fenómeno que se produce con bastante normalidad y es frecuente la inferioridad de condiciones a efectos de ascensos o de pensiones de jubilación.

 

En todo caso, prescindiendo de los problemas que plantean el matrimonio y la maternidad y refiriéndonos ya a la mujer, exclusivamente en cuanto mujer, la cuestión sigue siendo inquietante: En el mundo actual ¿está la mujer en condiciones de igualdad respecto del varón?. La realidad –lo sabe todo el mundo– es que no. La legislación ha consagrado la igualdad, prácticamente en todos los términos posibles, pero la realidad no siempre la puede modificar la legislación.

 

3. El enfoque italiano

El caso de Italia fue paradigmático y revelador de las incertidumbres que en esta materia asaltan al intérprete. La Constitución Italiana, que es como se sabe de 1947, posterior por lo tanto a la segunda guerra mundial y por ello relativamente moderna, consagró una fórmula que correspondía al núcleo de valores que se proponía salvaguardar. En lo que Pera llamó “visión tradicional de la moderación conservadora”, reflejaba el pensamiento católico tradicional, lo que no puede sorprender a nadie si se piensa en la Italia de 1947.

 

El artículo 37 de esa Constitución consagra, por una parte, el principio de igualdad de trato y, por otra la necesidad de compatibilizar las exigencias del trabajo y las de la familia. “La mujer trabajadora –dice– tiene los mismos derechos y, a igualdad de trabajo, las mismas retribuciones que corresponden al trabajador. Las condiciones de trabajo deben consentir el cumplimiento de su esencial función familiar y asegurar a la madre y al niño una especial y adecuada protección.

 

Esa fórmula constitucional, como todas las de valor eminentemente ideológico, está hoy superada por la lógica inexorable de los cambios sociales a que estamos asistiendo. Aún sin llegar a los programas emancipatorios radicales que colocan en la superación de la familia el presupuesto esencial de la liberación de la mujer, es claro que la sociedad avanza en otra dirección.

 

El proceso histórico demuestra que la familia es una variable dependiente condicionada por la posición de la mujer en el mundo del trabajo, de modo que allí donde la mujer trabaja fuera la familia es objetivamente distinta de la familia que cuenta con la dedicación completa de la mujer. En la realidad de las cosas, es el trabajo externo lo que condiciona y transforma a la familia y no a la inversa.

 

Lo cierto es que el artículo 37 de la Constitución italiana se ha desarrollado plenamente en lo que se refiere a la igualdad, sobre todo en la igualdad ante el trabajo, pero no se ha desarrollado en ese otro aspecto de la “esencial función familiar”, porque en la sociedad italiana contemporánea es muy difícil estimular al presencia de la mujer en el hogar y pretender que cumpla su función familiar contra sus propios y personales deseos en cada caso.

 

 

 

 

4. La legislación internacional

 

La legislación internacional de trabajo, desde luego, requiere una reelaboración coherente, porque si estudiamos instrumentos internacionales, que no son excesivamente antiguos, se pueden observar en ellos contradicciones terminantes: Los hay que otorgan a la mujer una protección especial en su trabajo y otros que prohíben terminantemente cualquier protección especial y consagran la igualdad absoluta de la mujer en ese trabajo.

 

Por ejemplo, la Carta Social Europea. La Carta Social Europea, en su artículo 8º, consagra el derecho de las trabajadoras a la protección, y aparte del alumbramiento, de la prohibición de despido durante la maternidad, de las pausas de lactancia, etc., aparte de lo que no discutimos, dice: “Las partes contratantes se comprometen a reglamentar el empleo de la mano de obra femenina para el trabajo nocturno en los empleos industriales y a prohibir todo empleo de mano de obra femenina en trabajo de subsuelo en las minas y, si hay lugar en todos los trabajos que en razón de su carácter peligroso, insalubre o penoso no convenga a esta mano de obra”. Naturalmente, la Carta Social Europea es de obligatorio cumplimiento en los países que la tienen ratificada.

 

Algo parecido ocurre en los convenios de la OIT, que no creo que sea necesario recordar aquí: Los Convenios 4, 41 y 89 prohíben el trabajo nocturno de la mujer sin distinción de edad y dicen que a los efectos del Convenio el término noche significa un período de once horas consecutivas que comprenderá, por lo menos, entre las 10 de la noche y las 7 de la mañana.

 

El Convenio 13 dice: “queda prohibido emplear a las mujeres en trabajos de pintura industrial que entrañen el empleo de cerusa, de sulfato de plomo o de cualquier otro producto que contenga dichos pigmentos”.

 

El Convenio 45 dispone que en los trabajos subterráneos de las minas no podrá estar empleada ninguna persona del sexo femenino, sea cual fuere su edad.

 

El Convenio 111 dice que se prohíbe toda discriminación en materia de empleo y ocupación, pero no ha derogado esos otros convenios; por consiguiente considera que no hay discriminación alguna al decir que la mujer no trabaje en la mina.

 

El Convenio 127 dice que cuando se emplee a mujeres y jóvenes trabajadoras en el transporte manual de carga, el peso máximo de esta carga deberá ser considerablemente inferior al que se admita para trabajadores adultos del sexo masculino.

 

Todos estos convenios están ratificados por muchos de nuestros países.

 

Pero los más recientes documentos de la Organización Internacional del Trabajo explican que la legislación especial para el trabajo de la mujer, que pudo tener razones históricas, culturales o sociales, es hoy difícil de justificar desde el punto de vista científico y médico, de manera que la pretendida justificación de disposiciones especiales para impedir a la mujer el levantamiento de pesos excesivos o los esfuerzos físicos desmesurados o el trabajo en la mina, por ejemplo, que siempre pretendió tener un respaldo de la ciencia médica, hoy parece que no es terminantemente cierto, porque la ciencia revisa esos conceptos y hay quien sostiene que no está nada claro cual es el sexo más fuerte. Por consiguiente, la aspiración bien explicable a la igualdad ha entrado en conflicto con la tradicional protección de la mujer.

 

Por otra parte, junto a esos Convenios de la OIT, la Convención de la Organización de las Naciones Unidas sobre eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, adoptada por la Asamblea General en su Resolución 34/180, de 18 de diciembre de 1979, es un documento extraordinariamente más progresista que esos que acabo de citar, y en él se dice que se llama discriminación contra la mujer “toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo, que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra oferta”. Como los Estados Miembros se comprometen a que no exista ninguna discriminación en sus legislaciones hay, evidentemente, aspectos sumamente contradictorios.

 

El artículo 11 de esta Convención, que se refiere ya específicamente al trabajo, dice que las mujeres tienen el derecho a las mismas oportunidades de empleo, inclusive a la aplicación de los mismos criterios de selección en cuestiones de empleo, el derecho a elegir libremente profesión y empleo, el derecho al ascenso, a la estabilidad, a todas las prestaciones y otras condiciones de servicio, a la formación profesional, al readiestramiento, a la igualdad de remuneración, a la seguridad social, a la protección de la salud y a la seguridad en las condiciones de trabajo, incluso la salvaguardia de la función de reproducción.

 

Una vez más la función de reproducción queda aparte, queda exceptuada. Pero en lo demás, con base en este instrumento internacional, no se podría establecer ninguna diferencia en las condiciones de trabajo entre los sexos.

 

En definitiva, pues pienso que está muy claro el gran contraste que es el núcleo de nuestro problema: Si se consagra la igualdad las normas especiales para la mujer, por ejemplo las que prohíben determinados trabajos tienen que desaparecer. Pero esas normas se han considerado durante mucho tiempo como un progreso y a veces, al ver a una mujer entrar en una mina, o subida en un andamio, o mandando un pelotón en una acción de guerra, nos asalta la duda de si la sociedad está realmente mentalizada y preparada para considerar como un progreso la absoluta igualdad, sobre todo en aquellos casos en que no está dicho que la igualdad tenga necesariamente que establecerse sobre el criterio del varón, ya que también podría establecerse la igualdad sobre el criterio de la mujer.

 

5. La actualidad española

 

La Constitución Española se aprobó, como es sabido, en 1978, es decir treinta y un años después de la italiana y contiene dos artículos clave en relación con esta materia. El artículo 14, según el cual “los españoles son igual ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social” y el artículo 9.2, que preceptúa “corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social”.

 

El principio constitucional del artículo 14, que prohíbe toda discriminación, es de aplicación directa e inmediata desde la entrada en vigor de la Constitución y “exige de los poderes públi­cos, enfrentados a una situación de desigualdad de origen históri­co, la adopción de una actitud positiva y diligente, tendente a su corrección; de tal modo que, si bien no cabe, por lo general, mesu­rar ex Constitucione la falta de celo y presteza del legislador en la procura de aquella corrección cuando una desigualdad de hecho no se traduce en una desigualdad jurídica, la concurrencia de ésta última por la pervivencia en el ordenamiento de una discriminación no rectificada en un lapso de tiempo razonable habrá de llevar a la calificación como inconstitucionales de los actos que la manten­gan”. Con base en ese razonamiento, el Tribunal Constitucional llegó a consideró que el legislador parlamentario había demorado la correc­ción de la desigualdad que suponía la exclusión de las mujeres de la vía de acceso a la profesión militar.

 

A partir de ese momento han sido varias las medidas legislativas que han pretendido evitar cualquier atentado a la igualdad entre hombres y mujeres y de ahí que la Ley 30/2003, de 13 de octubre haya modificado la deno­minada Ley del Gobierno para exigir que en la iniciativa le­gisla­tiva y en el procedimiento de elaboración de los reglamentos se evalúe el impacto por razón de género de las medidas que se esta­blecen tanto en los anteproyectos de ley como en los reglamen­tos.

En efecto, la citada Ley del Gobierno, al regular la iniciativa legislativa y la potestad reglamentaria del Gobierno dispone en sus artículos 22 y 24 que los anteproyectos de ley y los proyectos de reglamento vayan acompañados de la memoria y los estu­dios o informes sobre la necesidad y oportunidad de aquellos, así como una memoria económica que contenga la estimación del coste a que dará lugar. A partir del 15 de octubre de 2003, en que entró en vigor la Ley 30/2003, de 13 de octubre sobre medidas para incor­porar la valoración del impacto de género en las disposiciones normativas que elabore el Gobierno, tales artículos han sido modi­ficados y se ha añadido el aludido informe sobre el impacto por razón de género de las medidas que se trate de establecer.

 

La exposición de motivos de esta última Ley recuerda que ya la cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer que tuvo lugar en Pekin en 1995 “renovó el compromiso de la comunidad internacional para lograr la igualdad entre los géneros” pero que, pese a los esfuerzos realizados, “el proceso ha sido lento y errático y las preocupaciones de la mujer aún tienen un prioridad secundaria en algunas partes del mundo”. De ahí que en el período extraordinario de sesiones de la Asamblea General que se celebró entre el 5 y el 9 de junio de 2000 para hacer una evaluación quinquenal –llamada Pekin más cinco– se analizaron los mecanismos para incrementar la responsabilidad de los gobiernos. También en la Unión Europea ha recibido un gran impulso la promoción de la igualdad entre hombres y mujeres y de ahí esta Ley promovida por el Gobierno español, en cuya citada exposición de motivos figura este alucinante párrafo: “Por otro lado, la Comisión de la Unión Europea ante la constata­ción de que decisiones políticas que, en principio, parecen no sexistas, pueden tener un diferente impacto en las mujeres y en los hombres, a pesar de que dicha consecuencia ni estuviera prevista ni se deseara, aprobó una comunicación sobre la transversalidad “mainstreaming” como un primer paso hacia la realización del com­promiso de la Unión Europea de integrar la perspectiva de género en el conjunto de las políticas comunitarias y elaboró una “Guía para la Evaluación del Impacto en Función del Género” diseñada para proyectarse en el seno de la Comisión con objeto de evitar conse­cuencias negativas no intencionales que favorezcan situaciones de discriminación y para mejorar la calidad y la eficacia de las polí­ticas comunitarias”.

 

No podemos detenernos aquí en la exposición de la doctri­na del Tribunal Constitución en torno a la igualdad. Digamos solo que “el derecho a la igualdad ante la Ley impone al legisla­dor y a quienes la aplican la obligación de dispensar un mismo trato a quienes se encuentran en situaciones jurídicas equi­pa­ra­bles, con prohibición de toda discriminación o desi­gualdad de trato que, desde el punto de vista de la finalidad de la norma cuestiona­da carezca de justificación objetiva y razonable. Ahora bien, tam­bién ha precisado que en ocasiones la desigual­dad de trato puede estar legitimada, si obedece a una causa justificada y razo­nable, esen­cialmente apreciada desde la perspectiva del hecho o situación de las personas afectadas”.

 

Refiriéndose específicamente al sexo y comentando el mandato de parificación que encuentra su consagración legal en el artículo 17.1 del Estatuto de los trabajadores –”se entenderán nulos y sin efecto los preceptos reglamentarios, las cláusulas de los convenios colectivos, los pactos individuales y las decisiones unilaterales del empresario que contengan discriminaciones … favorables o adversas en el empleo, así como en materia de retribu­ciones, jornada y demás condiciones de trabajo por circunstancias de sexo”–, el Tribunal Constitucional ha mantenido los siguientes criterios esenciales:

 

1º.– Que la referencia al sexo del artículo 14 de la Constitución “implica también la decisión constitucional de acabar con una histórica situación de inferioridad atribuida a la mujer en al ámbito del empleo y las condiciones de trabajo”.

 

2º.– Que hay que examinar si las normas “protectoras” de la mujer responden a una consideración no igual de la mujer, como trabajadora, lo que sería constitucionalmente ilegítimo. “Es obli­gado recordar –dice el Tribunal Constitucional– que en las medidas normativas protectoras del trabajo femenino puede haber barreras que dificulten, como efecto no deseado, el acceso al mundo del trabajo en condiciones de igualdad y operen de hecho en perjuicio de la mujer, como puede haber también disposiciones que tiendan a reproducir determinados patrones socioculturales y en la práctica perpetuen la propia posición de inferioridad social de la población femenina”.

 

3º.– Que son constitucionalmente legítimas las medidas que tienden a compensar una desigualdad real de partida, medidas reequilibradoras, “de modo que el precepto constitucional que prohíbe la discriminación por razón de sexo ha de ser interpretado sistemáticamente con otros preceptos constitucionales, en particu­lar con el artículo 9.2, que obliga a los Poderes Públicos a promo­ver las condiciones para que la igualdad de las mujeres en relación con los hombres sea real y efectiva. Por eso, como ha dicho la STC 216/1991″ no puede reputarse discriminatoria y constitucional­men­te prohibida –antes al contrario– la acción de favorecimiento si­quiera temporal, que aquellos poderes (públicos) emprendan en bene­ficio de determinados colectivos, históricamente desprotegidos y marginados, a fin de que, mediante un trato especial más favora­ble vean suavizada o compensada su situación de desigualdad sustancial”.

 

4º.– Que el reequilibrio se puede lograr con medidas favorables, con supresión de privilegios o con eliminación de las normas protectoras antes aludidas. “De este modo, la prohibición de la discriminación por razón de sexo admite la existencia de medidas singulares en favor de la mujer, que traten de corregir una situación desigual de partida, como son las medidas de acción posi­tivas o similares”, que traten de lograr una igualdad efectiva de acceso y de mantenimiento del empleo de la mujer, en relación con el varón. “La consecución del objetivo igualatorio entre hombres y mujeres –dirá también el Tribunal Constitucional– per­mite el establecimiento de un “derecho desigual igualatorio“, es decir la adopción de medidas reequilibradoras de situaciones sociales discriminatorias preexistentes para lograr una sustancial y efecti­va equiparación entre las mujeres, socialmente desfavoreci­das, y los hombres, para asegurar el goce efectivo del derecho a la igual­dad por parte de la mujer”… “Se justifican así constitu­cionalmen­te medidas en favor de la mujer que estén destinadas a remover obstáculos que de hecho impidan la realización de la igual­dad de oportunidades entre hombres y mujeres en el trabajo, y en la medida en que esos obstáculos puedan ser removidos efectivamente a través de ventajas o medidas de apoyo hacia la mujer que aseguren esa igualdad real de oportunidades y no puedan operar de hecho en per­juicio de la mujer”.

 

En último término, el Tribunal Constitucional no hace sino aplicar la aludida Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, cuyo artículo 4.1 dispone que “la adopción por los Estados Partes de medidas especiales de carác­ter temporal encaminadas a acelerar la igualdad de facto entre el hom­bre y la mujer no se considerará discriminación en la forma defini­da en la presente Convención, pero de ningún modo entrañará, como consecuencia, el mantenimiento de normas desiguales o separa­das; estas medidas cesarán cuando se hayan alcanzado los objetivos de igualdad de oportunidad y trato”.

 

Con carácter general, la doctrina del Tribunal Cons­titu­cional espa­ñol es la de restablecer la igualdad quebrada por las diferen­cia­ciones normativas, pero el mecanismo para lograr­lo no puede ser el mismo en todos los casos, pues hay que valorar el efecto de la desigualdad en función del canon aplicable en el área regulada, es decir, atendiendo a los supuestos cubiertos por la norma. “Ante la desigualdad de trato normativo –dirá– cabe, en principio, equiparar por arriba, suprimiendo las restricciones o exclusiones injustificadas establecidas por el legislador, con la consiguiente extensión del beneficio a los discriminados”. Pero “esta asimilación de los beneficios por parte del sujeto excluido no es, con todo, generalizable. No siempre la solución a un régimen jurídico diferenciador de acceso a un derecho o prestación consiste en extender o generalizar las condiciones más favorables que dis­fruta el beneficiario. Se asegura, asimismo, una satisfac­ción igua­litaria de derechos e intereses entendiendo que ha de desaparecer el privilegio injustificado o arbitrario”.

 

Ejemplos de lo primero son la equipara­ción de la mujer con el hombre para trabajar en la mina, la extensión a los hijos y hermanos de las prestaciones en favor de familiares instituidas para hijas y hermanas, el reconoci­miento a los viudos de los mismos derechos que a las viudas en el acceso a la pensión de viudedad o el derecho de los varones a percibir las mismas retribuciones que las mujeres cuando realizan el mismo trabajo.

 

Ejemplos de lo segundo serían la conceptuación como dis­cri­minatorio del plus de transporte nocturno percibido por la mujer en virtud de un convenio colectivo, la calificación como inconsti­tucionales de los preceptos de algunas viejas Ordenanzas que permi­tían al personal femenino –y no al masculi­no– rescindir el contrato con una indemnización de tantas mensualidades como años de servi­cio, en el momento de contraer matrimonio, o la supresión de la pensión de orfandad que en algún sector se prolongaba para las mujeres mayores de veinti­cinco años, si permanecían solteras y en el siglo.

 

6. La Ley para la igualdad efectiva de hombres y mujeres

 

Como la realidad se resiste a se configurada, los esfuerzos del legislador por avanzar en el camino de la igualdad parecen no detenerse nunca y prueba de ello es, en España, la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo¹, llamada precisamente Ley “para la igualdad efectiva de mujeres y hombres”, que parte del principio de que “las mujeres y los hombres son iguales en dignidad e iguales en derechos y deberes”, tiene por objeto “hacer efectivo el derecho de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, en particular mediante la eliminación de la discriminación de la mujer, sea cual fuere su circunstancia o condición, en cualquiera de los ámbitos de la vida y, singularmente, en las esferas política, civil, laboral, económica, social y cultural para, en el desarrollo de los artículos 9.2 y 14 de la Constitución, alcanzar una sociedad más democrática, más justa y más solidaria” (artículo 1.1).

 

Para conseguir ese objetivo, la Ley se proyecta en una triple dimensión (artículo 1.2):

 

Por una parte, “establece principios de actuación de los poderes públicos”.

 

Por otra, “regula derechos y deberes de las personas físicas y jurídicas, tanto públicas como privadas”.

 

Por fin, “prevé medidas destinadas a eliminar y corregir, en los sectores público y privado toda forma de discriminación por razón de sexó”.

 

Resulta muy importante subrayar que “los derechos derivados del principio de igualdad de trato y de la prohibición de discriminación por razón de sexo”, no se reconocen solo a los españoles o a los extranjeros legalmente avecindados en el país, sino genéricamente a “todas las personas” (artículo 2.1). Coherentemente, las obligaciones establecidas en la Ley “serán de aplicación a toda persona, física o jurídica, que se encuentre o actúe en territorio español, cualquiera que fuese su nacionalidad, domicilio o residencia” (artículo 2.2).

 

Además del Título Preliminar, en el que se contiene cuanto acabo de decir, la Ley consta de ocho Títulos, que suman otros setenta y seis artículos, a los que se añaden treinta y una disposiciones adicionales, once disposiciones transitorias, una disposición derogatoria y ocho disposiciones finales.

 

Si se piensa que las disposiciones adicionales modifican –entre otras– la Ley Orgánica de Régimen Electoral General, la Ley Orgánica del Poder Judicial, el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, la Ley de Enjuiciamiento Civil, la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la Ley General de Sanidad, la Ley del estatuto de los trabajadores, la Ley de prevención de riesgos laborales, la Ley de Procedimiento Laboral, la Ley de infracciones y sanciones del orden social, la Ley de Empleo, la Ley General de la Seguridad Social, la Ley de la Función Pública, la Ley de Régimen de Personal de las Fuerzas Armadas, la Ley de Funcionarios Civiles del Estado, la Ley del Cuerpo de la Guardia Civil, la Ley para la defensa de consumidores y usuarios y la Ley de sociedades anónimas, se comprenderá la imposibilidad de exponer aquí la conmoción que ha supuesto en nuestro ordenamiento. Los minuciosos detalles y matices que la Ley contiene se puede exponer sólo en sus líneas maestras, recogiendo también algunos aspectos llamativos y polémicos de una Ley cuya excelente intención se comparte, sin que ello impida considerarla barroca, reiterativa, a veces reglamentaria, con disposiciones en exceso intervencionista y con éxito dudoso en algunos de los objetivos que se propone.

 

El Título I garantiza el principio de igualdad de trato y de oportunidades y el principio de no discriminación tanto en el ámbito del empleo privado como en el del empleo público, en el acceso al empleo, incluso al trabajo por cuenta propia, en la formación y en la promoción profesional, en las condiciones de trabajo, incluidas las retributivas y las de despido, en la afiliación y participación en las organizaciones sindicales y empresariales o en cualquier organización cuyos miembros ejerzan una profesión concreta (artículo 5).

 

Como es natural, se sanciona “todo trato desfavorable a las mujeres relacionado con el embarazo o la maternidad” (artículo y el artículo 7 dispone que “se considerarán en todo caso discriminatorios el acoso sexual y el acoso por razón de sexo”.

 

El legislador intenta distinguir el acoso con pretensiones sexuales del acoso por ser hombre en un ambiente femenino, o por ser mujer en un ambiente masculino, o por ser homosexual en cualquiera de ellos, pero la fórmula que utiliza es absolutamente confusa: “Constituye acoso sexual cualquier comportamiento, verbal o físico, de naturaleza sexual que tenga el propósito o produzca el efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo”. “Constituye acoso por razón de sexo cualquier comportamiento realizado en función del sexo de una persona, con el propósito o el efecto de atentar contra su dignidad y de crear un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo”.

 

En ese contexto, hay que señalar que el artículo 13 de la Ley, dispone que “en aquellos procedimientos en los que las alegaciones de la parte actora se fundamenten en actuaciones discriminatorias, por razón de sexo, corresponderá a la persona demandada probar la ausencia de discriminación en las medidas adoptadas y su proporcionalidad”.

 

En el Título II, referido a las “Políticas públicas para la igualdad” se incluyen las políticas económica, educativa, laboral, social, cultural y artística, se obliga a potenciar el crecimiento del empresariado femenino y el valor del trabajo de las mujeres, incluido el doméstico.

 

Es en ese Título donde se consagra el principio de participación equilibrada de mujeres y hombres en las candidaturas electorales y en los nombramientos realizados por los poderes públicos.

 

“Las candidaturas que se presenten para las elecciones de diputados al Congreso, municipales y de miembros de los consejos insulares y de los cabildos insulares canarios… diputados al Parlamento Europeo y miembros de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas deberán tener una composición equilibrada de mujeres y hombres, de forma que en el conjunto de la lista los candidatos de cada uno de los sexos supongan como mínimo el cuarenta por ciento. Cuando el número de puestos a cubrir sea inferior a cinco, la proporción de mujeres y hombres será lo más cercana posible al equilibrio numérico”. Lo preceptúa así la Disposición adicional segunda, que modifica la Ley electoral.

 

El Título III está dedicado a la “Igualdad y medios de comunicación” y contiene medidas de fomento de la igualdad en los medios de comunicación social, especialmente en la televisión pública. El artículo 41 considera ilícita la publicidad que comporte una conducta discriminatoria y por virtud de la disposición adicional séptima “la publicidad o la televenta dirigidas a menores deberán transmitir una imagen igualitaria, plural y no estereotipada de mujeres y hombres”.

 

El Título IV se refiere al “derecho al trabajo en igualdad de oportunidades” y contiene preceptos destinados a promover la igualdad en la política de empleo y en la negociación colectiva, a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral y al fomento de planes de igualdad en las empresas.

 

En el Título V se aplica el principio de igualdad al empleo público y en su artículo 52 se dispone que “el Gobierno atenderá al principio de presencia equilibrada de mujeres y hombres en el nombramiento de las personas titulares de los órganos directivos de la Administración General del Estado y de los organismos públicos vinculados o dependientes de ella, considerados en su conjunto, cuya designación le corresponda”.

 

Esa misma “presencia equilibrada” se impone en todos los tribunales y órganos de selección del personal de los organismos públicos y en todos los órganos colegiados y comités nacionales e internacionales, salvo que existan “razones fundadas y objetivas, debidamente motivadas”. El principio de igualdad entre hombres y mujeres se aplicará también en las Fuerzas Armadas y en las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, especialmente en lo que se refiere al régimen de acceso, formación, ascensos, destinos y situaciones administrativas.

 

Se dedica el Título VI a la “Igualdad de trato en el acceso a bienes, y servicios y su suministro”, con preceptos sumamente ambiguos, como por ejemplo el de la prohibición de celebrar contratos de seguro en los que al considerar el sexo como factor de cálculo de primas y prestaciones, se generen diferencias en las primas y prestaciones de las personas aseguradas, seguido de la posibilidad de fijar reglamentariamente los supuestos en los que sea admisible determinar diferencias proporcionadas de las primas y prestaciones de las personas consideradas individualmente, cuando el sexo constituya un factor determinante de la evaluación del riesgo, a partir de datos actuariales y estadísticos pertinentes y fiables (artículo 71).

 

El Título VII lleva el epígrafe “La igualdad en la responsabilidad social de las empresas” y junto a ciertas medidas de fomento incluye un artículo 75 que constituye, a mi juicio, una de las máximas expresiones del intervencionismo del legislador en la empresa privada, cuya libertad –en el marco de la economía de mercado– está reconocida en el artículo 38 de la Constitución y el ejercicio de la cual deben garantizar y proteger los poderes públicos.

 

A mí no me cabe ninguna duda de que en la libertad de empresa entra la de elegir los gobernantes de la misma, que son –en las sociedades– sus consejos de administración. Pues bien: El artículo 75 al que me refiero dispone que “las sociedades obligadas a presentar cuenta de pérdidas y ganancias no abreviada, procurarán incluir en su consejo de administración un número de mujeres que permita alcanzar una presencia equilibrada de mujeres y hombres en un plazo de ocho años a partir de la entrada en vigor de esta Ley”.

 

Aunque ya lo hemos señalado al referirnos a las listas electorales, hay que añadir que la disposición adicional primera dispone con carácter general que “a los efectos de esta Ley, se entenderá por composición equilibrada la presencia de mujeres y hombres de forma que, en el conjunto a que se refiere, las personas de cada sexo no superen el sesenta por ciento ni sean menos del cuarenta por ciento”. Ello quiere decir que el 24 de marzo del año 2015, los consejos de administración tendrán que tener un cuarenta por ciento, por lo menos, de consejeros femeninos.

 

Por fin, el Título VIII contiene “Disposiciones organizativas” que se concretan en la creación de una Comisión Interministerial de igualdad entre mujeres y hombres, de Unidades de Igualdad en todos los Ministerios y de un Consejo de Participación de la mujer como órgano de consulta y asesoramiento.

 

En definitiva, junto a principios y objetivos que ya nadie discute –la protección de las niñas, de las madres, de las mujeres migrantes, de las viudas, o de las discapacitadas– y junto a la formulación de un principio general de igualdad entre hombres y mujeres, la Ley incurre en algunas exageraciones que a algunos nos resultan grotescas.

 

El artículo 14.10 dice que los poderes públicos tendrán como criterio “el fomento de la efectividad del principio de igualdad entre mujeres y hombres en las relaciones entre particulares” y a algunos nos resulta extraña esa intromisión de los poderes públicos en las relaciones entre particulares.

 

El artículo 14.11 dice que un criterio de actuación de los poderes públicos será “la implantación de un lenguaje no sexista en el ámbito administrativo y su fomento en la totalidad de las relaciones sociales, culturales y artísticas”.

 

En el artículo 26 se habla de promover la presencia equilibrada de mujeres y hombres en la oferta artística y cultural pública. Y en el artículo 29 se dice que “todos los programas públicos de desarrollo del deporte incorporarán la efectiva consideración del principio de igualdad real y efectiva entre mujeres y hombre en su diseño y ejecución” y que “el Gobierno promoverá el deporte femenino y favorecerá la efectiva apertura de las disciplinas deportivas a las mujeres, mediante el desarrollo de programas específicos en todas las etapas de la vida y en todos los niveles, incluidos los de responsabilidad y decisión”.

 

7. La resistencia de la realidad

 

Pese a todos los esfuerzos nacionales e internacionales por lograr un objetivo que, en rigor, nadie discute, no se ha llegado aún, ni mucho menos, a la situación ideal.

 

En el “Informe Global con arreglo al seguimiento de la Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo”, titulado “La igualdad en el trabajo: Afrontar los retos que se plantean”, rendido por el Director General a la Conferencia Internacional del Trabajo, en su 96ª reunión (2007), se reconoce que “la condena de la discriminación en el empleo y la ocupación es hoy día casi universal, al igual que el compromiso político de afrontarla”, pero se acepta también que “el panorama mundial de la lucha por superar la discriminación evidencia un contraste de fracasos y de progresos decisivos”, seguramente porque –como en el propio informe se reconoce también “la discriminación es un comportamiento arraigado en la naturaleza humana y el funcionamiento de la instituciones” y “siempre ha formado parte integrante de todas las comunidades, en todas las épocas y en todos los lugares del mundo y resulta más difícil afrontarla mientras la situación no es real-mente incontrolable.

 

El Director General de la OIT, que cuenta sin duda con la mejor información del mundo, asegura que la participación de la mujer en el empleo remunerado ha seguido aumentando en casi todas las regiones del mundo y que cada vez hay mas mujeres en trabajos de alto nivel, pero también reconoce que “las mujeres siguen trabajando, en general, por ingresos inferiores a los de los hombres”. En el caso de la Unión Europea, la diferencia de los ingresos brutos medios por hora entre hombres y mujeres se ha mantenido en una cota del 15 por ciento en todos los establecimientos y ello se debe al incumplimiento de la legislación.

 

“En América Latina se ha registrado un incremento notable de los ingresos y salarios de las mujeres frente al porcentaje de aquellos percibidos por los hombres, y ello en todos los países, excepto en Argentina, donde la disparidad aumentó en unos diez puntos porcentuales”.

 

Así pues, en la realidad de la vida, los supuestos de discriminación que pueden presentarse no tanto en el trabajo, aunque también, sino sobre todo en el acceso a él, son innumerables y eso es lo que hace interminable el debate sobre el trabajo de la mujer.

 

Carmen Saez de Lara ha detectado en la jurisprudencia de los Estados Unidos tres supuestos de hecho distintos cuando se exige pertenecer a un sexo concreto: El primero, la aptitud para cumplir el trabajo, es decir, la exclusión de las mujeres de aquellos trabajos que requieren mayor fuerza física o resistencia, como son los de levantamiento de objetos pesados o trabajos “arduos”. Los jueces consideran, en general, que la exclusión es discriminatoria e imponen una valoración individualizada de la aptitud de cada trabajador para el desempeño de su prestación laboral.

 

El segundo supuesto es la exigencia de un sexo igual al de los destinatarios del servicio. El Tribunal Supremo de los EEUU ha admitido la exclusión de las mujeres para ser vigilantes en un centro penitenciario masculino, pero no con carácter general, sino solo cuando los reclusos son especialmente peligrosos.

 

También se ha aceptado la exclusión de las mujeres (y entiendo que también de los hombres en el caso inverso) cuando la actividad conlleva una invasión de la esfera privada de los destinatarios del servicio (supervisión de duchas, vestuarios, masajes, etc.).

 

El tercer supuesto es el de las preferencias de los clientes, pero éste ha sido rechazado por la jurisprudencia norteamericana.

 

La conclusión no puede ser otra que la de establecer leyes razonables, leyes no demagógicas, leyes que no pretendan alterar lo que está en la naturaleza misma de las cosas, e imponer terminantemente su aplicación efectiva. Pero esa no es tarea sólo de los Gobiernos, sino de las empresas, de las organizaciones de trabajadores y de empleadores, de la escuela y de cuantos tenemos alguna responsabilidad en la formación de los criterios y de los usos morales de cualquier sociedad.

 

 

1.- BOE del 23.