Protección a la maternidad por la seguridad social
Dr. César Antonio Torres Brizuela
Al desarrollar el tema de la protección a la maternidad por la Seguridad Social, es necesario realizar algunas consideraciones previas para determinar el alcance y contenido del trabajo.
En primer lugar advertimos que para un correcto desarrollo de la cuestión, nos encontramos frente al problema de considerar a la mujer como género, circunstancia que conlleva un cúmulo de situaciones relacionadas con esa condición, aún no superadas totalmente. La discriminación de la que es objeto por su condición de mujer, más aún por su excelsa potencialidad de madre.
Este particular estado nos dirige a un segundo aspecto de reflexión. Al referirnos a la maternidad debemos involucrar a otro sujeto de derecho, con todos sus atributos y garantías que la ley le reconoce; el hijo con el cual se produce una activa e indisoluble relación, no sólo afectiva (materno – filial), sino también de naturaleza jurídica. Hay una similitud a un proceso de simbiosis, porque son dos individuos que se complementan, pero de una misma especie. Esta circunstancia no puede ser omitida al analizar los derechos de la mujer, derivados de la maternidad y particularmente aquellos que reconoce la Seguridad social.
Pero además, la protección de la mujer en su condición de madre, no sólo se encuentra regulada por la Seguridad Social, sino por el Derecho del Trabajo, sitio en donde se incluye, en numerosas legislaciones, la normativa de amparo. Veremos oportunamente que sólo la Seguridad Social le puede ofrecer a la mujer trabajadora, una protección integral, universal, oportuna y efectiva.-
Finalmente puntualizamos que, para el despliegue del tema utilizaremos como referencia los documentos y convenios internacionales y a la normativa legal argentina, y, a partir de ese punto, efectuaremos una breve labor comparativa con otras legislaciones, formulando críticas, denunciando omisiones e impulsando propuestas.-
2.-DISCRIMINACION DE LA MUJER – EFECTOS EN LA SEGURILDAD SOCIAL.-
La protección legal a la trabajadora no es un asunto de fácil análisis; emana de un largo proceso, en el cual hallamos momentos de plena oscuridad; de bajezas; de exclusiones. Una de las causas es su condición, su potencial maternidad que aún es considerada como un obstáculo para el desempeño de su actividad laboral, sea esta subordinada o independiente.-
2.l. DISCRIMINACION –CONCEPTO-
Para aproximarnos a un concepto de discriminación, podemos afirmar que es una situación fáctica o legal, en que es ubicada una persona o grupo social, en razón de su edad, sexo, nacionalidad, religión, origen social, ideas políticas; en general por una particularidad por la que se la considera disvaliosa. Pero para precisar aún más, e introduciéndonos en el ámbito jurídico, es necesario que la desigualdad, cuando sea dispuesta por la ley, para que sea legítima, es decir eticamente aceptable, debe estar destinada a proteger. Esa garantía de igualdad ante la ley, como lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia de Argentina, “no obta para que el legislador contemple en forma distinta, situaciones que considere diferentes, con tal de que la discriminación no sea arbitraria, ni importe ilegítima persecución o un indebido privilegio de personas o de grupos de personas, aunque su fundamento sea opinable.”. Es la igualdad de los iguales y el resguardo de los desiguales por la ley, para identificarlos.-
Esta particularidad le permitió a Carlos Toselli, citado por Claudia Priori en un reciente trabajo sobre la discriminación de la mujer, distinguiendo una “discriminación positiva” como un acto axiológica mente correcto y así legislado ; y , la “ discriminación negativa” que es una conducta disvaliosa. La primera es una desigualdad creada por la ley, destinada a promover una situación que le permita a una apersona o grupo social conservar sus derechos, que por ausencia de la norma legal, se vería privado de éstos. Es la “discriminación protectoria” de la que nos habla el maestro Krotoschin, que se manifiesta en la exclusión por la prohibición de trabajar en determinados periodos, condiciones, situaciones personales, etc., o en preferencias o beneficios.-
2.2. DISCRIMINACION – Antecedentes.-
La igualdad de los derechos de la mujer, más aún los de la mujer – madre, es un problema que fué motivo de reflexión desde la antigüedad.-
Aristóteles equiparaba a las relaciones entre el hombre con la mujer a las del año con su esclavo, justificando su opinión en las “desigualdades naturales”. Este pensamiento influyó en los comportamientos sociales posteriores, proyectándose hasta nuestros días. La doctrina cristiana sustenta como principio, la igualdad esencial del hombre con la mujer, sin embargo no se concretó en los hechos, manteniéndose la diferencia en el trato legal y social.
En la modernidad, Kant y posteriormente el yá contemporáneo Hegel, admiten la diferencia esencial entre ambos sexos, justificando la sumisión voluntaria de la mujer y negándole su condición de sujeto de derecho.-
Con el racionalismo, Descartes implícitamente modifica la idea de desigualdad intrínseca entre la mujer y el varón, afirmando que la disimilitud no tiene origen en el género, porque “el espíritu es asexuado”. A partir de esa aseveración inferimos que cuestiona los usos y costumbres y le atribuye a las prácticas el origen de la desigualdad. El racionalismo filosófico, a partir de Descartes, se transforma en una pieza fundamenta del proceso que culmina con la revolución francesa. John Stuart Mill, uno de los ideólogos de la misma, en su libro “La esclavitud de la mujer”, sostiene que “el principio regulador de las relaciones en los sexos (subordinación) es intrínsecamente errónea”. La Revolución francesa pregonó la igualdad de los hombres en la Declaración universal de los derechos del hombre y del ciudadano de l789; proclama que se limitó a ser una expresión vacía, carente de todo contenido práctico, porque no fue acompañada con las normas legales necesarias. Un claro ejemplo de lo expresado es el Código Civil frances de Napoleón. Las arcaicas prácticas discriminatorias que provenían del antiguo régimen, no superadas por la revolución, se mantuvieron, agravándose por la indiferencia del Estado en materia social y el retorno al principio de la autonomía de la voluntad en las relaciones personales. Esta realidad social ocacionó el advenimiento de la llamada Cuestión social, en la cual la mujer quedó sometida a condiciones de trabajo denigrantes, agravadas por el género y potencialidad materna.-
Es necesario esperar hasta l8l4 ; para que en Francia en l8l4; se comience timidamente se comience a reconocerle derechos particulares destinados a la protección de la mujer, prohibiendo el trabajo en minas y canteras y limitándose la jornada de labor a doce horas diarias; en l8l2; también en Francia, se sanciona la primera norma legal de carácter general, referida al trabajo femenino, vedando las labores nocturnas y fijándo restricciones horarias a su actividad. En l907 se autoriza la libre disponibilidad del salario por la mujer y le garantizaba la ley francesa, descansos pagos a las trabajadoras embarazadas, pudiéndose considerar éste precepto legal como uno de los primeros intentos destinados a proteger a la mujer en estado de gravidez; en l9l3 se regularon modalidades de reposo para las mujeres, con antelación y después del nacimiento del hijo. Para las trabajadoras independientes o no subordinadas, no existió en esa etapa, ningún precepto legal que las ampare.-
Con la creación de la O.I.T., en l9l9; se abre un profundo cause por donde discurren y fluidez y amplitud los derechos que se le reconocen a la mujer trabajadora, que son receptados por las legislaciones de aquellos países en donde existe un Estado social de derecho; sin embargo el factor cultural como elemento discriminatorio es relevante. En Argentina, en donde hay una nutrida legislación protectoria, según los últimos datos oficiales, la actividad laboral de la mujer es preponderante en algunas áreas. El 52,l2% de la matrícula universitaria en carreras humanísticas y en ciencias médicas, le corresponde a las mujeres; en otras actividades económicas existe una creciente inserción, sin embargo les resulta más difícil su incorporación a las labores y sus salarios son menores que los del personal masculino.-
Jean Michel Dumay, columnista del diario “Le Monde”, afirma que la identidad de género es una construcción socio-cultural fundamental que organiza la personalidad, e impone normas de comportamiento que disponen de éxito, porque las admiten los propios interesados; se conforman con los roles asignados. La superioridad femenina en los estudios, no se trasunta necesariamente en su actividad laboral posterior, porque se ven recargadas por responsabilidades domésticas y familiares que voluntariamente asumen. No significa que se extrañe funciones naturales de la mujer, sino como sostiene Dumay “actuar en sus contenidos y los valores correspondientes, para que las diferencias pudieren algún día dejar de remitir a desigualdades.” Es un proceso de transformación cultural.-
Con todas éstas cuestiones planteadas, pretendemos demostrar que la discriminación aún subsistente, no sólo procede de la carencia de normas legales, sino que tiene profundas raíces culturales que dificultan una solución integral. La toma de conciencia por la sociedad a partir de la educación, resulta indispensable para promover los cambios indispensables para extinguir el flagelo de la discriminación a la mujer.-
3.-MUJER – MADRE
