Situación laboral de la mujer en la legislación venezolana

Marisol Plaza Irigoyen

 

1.- Introducción

Desde mediados del siglo pasado se ha producido en nuestro país una progresiva incursión e incorporación de las mujeres en campos o áreas de trabajo que hasta aquel entonces habían estado restringidos en razón del género. Dicha incorporación, como se dijo, ha sido ante todo progresiva y evolutiva.

 

No se trata pues, de un fenómeno que se haya generado de manera inesperada o sorpresiva, sino que el mismo es producto de la constante evolución de la sociedad y de factores de otro tipo, como son, entre otras, las circunstancias culturales, políticas, legislativas y económicas, por las que atraviesa una nación.

 

Ciertamente, había sido costumbre en nuestro país y en naciones vecinas que las relaciones de trabajo formales o que cumplieran con las condiciones para ser consideradas como tales, estuvieran reservadas –en su mayoría- a los hombres. En ese sentido, la tradición consistía en que el hombre era el que desempeñaba una labor formal y remunerada, mientras que la mujer se dedicaba a quehaceres domésticos o en el mejor de los casos a desarrollar manualidades o actividades artesanales.

 

Sin embargo, con el transcurso del tiempo, la evolución de la sociedad y las innumerables luchas que se han librado en esta materia¹, dicha situación ha variado drásticamente, hasta admitirse hoy en día la presencia de la mujer en campos o áreas laborales tan diversos e impensables en el pasado, como pueden ser la milicia, la política de alto nivel, la ingeniería atómica, el transporte de personas y carga pesada, el submarinismo, solo por mencionar algunos ejemplos.

 

En efecto, se ha producido una masiva incorporación de la mujer en la mayoría de las áreas laborales y de la ocupación humana, lo que ha traído para éstas el otorgamiento de los derechos y beneficios que el desempeño de una labor remunerada supone.

 

En ese sentido, la mujer en ejercicio de su trabajo se ha hecho acreedora del derecho a las vacaciones y a los bonos que por éstas correspondan, aguinaldos o utilidades, prestaciones sociales, al descanso y a la estabilidad laboral cuando sea procedente, los cuales –por ser constantemente difundidos- se dan por sentados, dirigiendo en consecuencia esta investigación al estudio y análisis de los derechos laborales exclusivos de la mujer derivados del embarazo o estado de gravidez, de donde destaca en primer lugar, el derecho a ausentarse del trabajo durante el período de lactancia, el derecho al reposo pre-natal y post-natal y el derecho a la inamovilidad derivado del fuero maternal², entre otros derechos que serán analizados con posterioridad.

 

Asimismo y como producto de la igualdad que proclaman los Convenios Internacionales en los que Venezuela es parte³, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el resto de nuestro ordenamiento jurídico, es procedente estudiar y formular ciertas consideraciones en torno a la incursión de la mujer en nuevos campos de trabajo.

 

Ambas situaciones, las cuales conforman el objeto de la presente investigación, demuestran los roles tan diversos y desafiantes que es capaz de asumir la mujer hoy en día, al atender el hogar y la familia que está en proceso de formación y, por otra parte, atender también el empleo que posee.

 

2.-Derechos laborales exclusivos de la Mujer en Venezuela

 

Al analizar el tema de los derechos laborales exclusivos de la mujer, encontramos de inmediato aquellos derechos íntimamente relacionados con su particular naturaleza femenina, los cuales por lo menos desde antes de la Constitución de 1961 no eran objeto de atenta consideración. El embarazo o situación de gravidez, es quizás una de las pocas, por no decir la única, condición que es capaz de establecer una auténtica distinción entre hombres y mujeres cuando de situación de igualdad laboral se trata.

 

En ese sentido, se analizarán a continuación los derechos laborales que protegen a la mujer durante el embarazo y después del parto. Previo a dicho análisis es preciso advertir que en nuestro país, tales derechos amparan tanto a la mujer trabajadora que presta sus servicios para el sector privado, como aquella que presta sus servicios para el sector público, ya sea bajo una relación de índole funcionarial o simplemente contractual, ello de conformidad con el artículo 29⁴ de la Ley del Estatuto de la Función Pública⁵.

 

2.1.-Derecho a no ser sometida a exámenes médicos destinados a diagnosticar el embarazo

 

El artículo 381 de la Ley Orgánica del Trabajo⁶ prohíbe a los patronos exigir diagnósticos de embarazo, lo que, por interpretación en contrario, ampara a la mujer a no ser constreñida a tales exámenes. En ese sentido, el citado artículo establece lo siguiente:

 

“Artículo 381. En ningún caso el patrono exigirá que la mujer aspirante a un trabajo se someta a exámenes médicos o de laboratorio destinados a diagnosticar embarazo, ni pedirle la presentación de certificados médicos con este fin.

La mujer trabajadora podrá solicitar que se le practiquen dichos exámenes cuando desee ampararse en las disposiciones de esta Ley”.

 

De la norma transcrita se infieren dos cosas. Por una parte, como se dijo, el derecho de la mujer a no ser sometida a exámenes médicos que estén dirigidos a comprobar el estado de gravidez o embarazo en el que podría estar y; por otra parte, le otorga a la mujer el derecho de solicitar la práctica de tales exámenes cuando ella, por conocer o presumir que está embarazada, desee ampararse en las disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo, cosa que en la práctica es poco probable ya que de comprobarse tal situación, el empleador posiblemente prefiera correr el riesgo de negarle el empleo –alegando cualquier clase de excusa-, que dárselo y asumir las consecuencias laborales que de allí se derivan.

 

Es preciso recordar que esta norma se sitúa en el supuesto de la mujer aspirante a un trabajo, ya que una vez que la mujer se encuentra trabajando y sobreviene a esta situación el embarazo, la misma es acreedora del derecho a inamovilidad desde este momento y –en principio- hasta un (1) año después del parto, así lo ha admitido en múltiples ocasiones la jurisprudencia tanto de la antigua Corte Suprema de Justicia como del actual Tribunal Supremo de Justicia (al respecto véase sentencia de fecha 03 de diciembre de 1990, de la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, caso Mariela Morales vs. Ministerio de Justicia; sentencia de fecha 22 de mayo de 2002 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso Andreina Morazán vs. Consejo de la Judicatura y; sentencia de fecha 05 de abril de 2006 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, caso Wendy García vs. Dirección Ejecutiva de la Magistratura).

 

Nada dice la norma sobre si el empleador puede preguntar a la mujer acerca de si está o no embarazada, en cuyo caso se estima que apartando la eventual violación al derecho a la intimidad de la mujer, dicha pregunta sería beneficiosa si lo que se quiere es determinar su futura ubicación laboral, a los fines de que ésta no entorpezca la evolución de su embarazo. No obstante, sobre este tema nos remitimos a los comentarios realizados en torno a la conveniencia que para el empleador supone contratar a una mujer embarazada.

 

2.2.-Derecho a no realizar actividades que pudiesen causar el aborto o impedir el normal desarrollo del feto

 

El artículo 382 de la Ley Orgánica del Trabajo contempla el derecho de la mujer en estado de gravidez a no realizar tareas que, por requerir esfuerzos físicos considerables o por otras circunstancias, sean capaces de producir el aborto o el desarrollo normal del feto, sin que esto altere –dice la norma- sus condiciones de trabajo.

 

Dirigida principalmente a la protección del niño que está por nacer, en esta norma interesa destacar que se deja una ventana abierta a esas condiciones que pueden poner en peligro el normal crecimiento del feto, al prever además del esfuerzo físico de la mujer embarazada esas “…otras circunstancias…”, entre las cuales podrían quedar comprendidas, a manera de ejemplo, el trabajo relacionado con el manejo de sustancias químicas o tóxicas, en cuyo caso la mujer embarazada se podrá negar –con razón, por demás- a realizar el mismo.

 

2.3.-Derecho a no ser reubicada de su lugar de trabajo

 

De acuerdo con el artículo 383 de la Ley Orgánica del Trabajo, la mujer tiene derecho a no ser trasladada de su lugar de trabajo a menos que se requiera por razones de servicio y el traslado no perjudique su estado de gravidez, dado que en ningún caso pueden desmejorarse sus condiciones laborales por este motivo.

 

El mencionado artículo establece pues, una prohibición de reubicación o cambio del lugar de trabajo para la mujer trabajadora en estado de gravidez, lo cual únicamente se puede realizar, a manera de excepción, en el supuesto de que por razones de servicio así se requiera, en cuyo caso el traslado o reubicación no habrá de incidir negativamente en su estado de gravidez, ni en sus condiciones de trabajo.

 

Es de observar que el cambio de lugar de trabajo y, por ende, la existencia de nuevas condiciones laborales, aún cuando éstas no sean perjudiciales, podría generar síntomas indeseados en la mujer embarazada.

 

En efecto, la presencia de objetos y personas diferentes, en un lugar también diferente, podría generar un ambiente nocivo para la salud de la mujer o el normal desarrollo de su embarazo, de allí que posiblemente sea ésta una de las razones a las que obedece tal previsión.

 

2.4.-Derecho al reposo pre-natal y post-natal

 

El artículo 385 de la Ley Orgánica del Trabajo señala que la mujer en estado de gravidez tiene derecho a un período de descanso antes y después del parto, el cual es equivalente a un total de dieciocho (18) semanas. Concretamente el citado artículo contempla lo siguiente:

 

“Artículo 385. La trabajadora en estado de gravidez tendrá derecho a un descanso durante seis (6) semanas antes del parto y doce (12) semanas después, o a un período mayor a causa de una enfermedad que según dictamen médico sea consecuencia del embarazo o del parto y que la incapacite para el trabajo.

En estos casos conservará su derecho al trabajo y a una indemnización para su mantenimiento y el del niño, de acuerdo con lo establecido por la Seguridad Social”.

 

La disposición legal que antecede prevé el derecho irrenunciable al reposo pre-natal y post-natal, el cual –como se dijo- abarca, en principio, un total de dieciocho (18) semanas, que pueden ser extendidas si por razones de enfermedad así se requiere. Dicho reposo tiene por objeto, entre otras cosas, preservar el estado físico y salud de la mujer durante el embarazo y en los primeros meses siguientes al parto⁷, así como asegurar la salud y cuidados que amerita el niño recién nacido durante este mismo período de tiempo.

 

Ahora bien, de conformidad con el artículo 386 de la Ley Orgánica del Trabajo cuando la mujer en estado de gravidez no haga uso del reposo pre-natal, por autorización médica, porque el parto sobrevenga antes de la fecha prevista o por cualquier otra circunstancia, el tiempo no utilizado se acumulará al del período del reposo post-natal, cosa que en la práctica resulta ser sumamente común, ya que la mujer embarazada tiende a trabajar hasta el último momento que sus condiciones físicas se lo permiten.

 

Ciertamente, en Venezuela y países vecinos, con culturas similares a la nuestra, sucede con frecuencia que la mujer en estado de gravidez permanece en su puesto de trabajo hasta bien adentrado el embarazo o inclusive siendo inminente el parto, a los fines de permanecer más tiempo con el niño recién nacido o con el deseo de descansar y reponerse de la difícil tarea que supone llevar a feliz término un embarazo. Sin embargo, dicho comportamiento puede traer síntomas y efectos negativos tanto para la mujer, como para el niño que está por nacer.

 

Al respecto, es preciso destacar que durante las últimas semanas del embarazo, cuando ya se ha completado la formación del niño, éste se sitúa en una posición que puede generar incomodad en la vejiga de la mujer y, por consiguiente, una constante necesidad para ella de expulsar la orina que allí se deposita; también se puede presentar dificultad en la mujer para caminar y; en el peor de los casos, puede ocurrir que por estar la mujer embarazada al frente de sus actividades laborales, el embarazo supere el término previsto y se produzca la muerte del niño en el vientre de la madre, como en dramáticos casos ha sucedido. De allí que lo recomendable es que la mujer embarazada haga uso del reposo pre-natal en su hogar, a los fines de que se prepare cuidadosa y adecuadamente para el nacimiento de su hijo.

 

En consecuencia, en criterio de quien les habla, la interpretación y aplicación lógica que debe prevalecer para los artículos 385 y 386 de la Ley Orgánica del Trabajo, relativos a los reposos pre-natal y post-natal, consiste en que la mujer embarazada haga uso del reposo pre-natal en los términos previstos en la Ley, a los fines de que pueda prepararse correctamente para el parto y de igual modo, disfrute del reposo post-natal, con el objetivo de recuperarse del parto y atender al niño recién nacido y sólo en casos excepcionales, debidamente estudiados y analizados por una Junta Médica de la empresa u organismo para el cual preste sus servicios la mujer embarazada y debidamente avalados por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, podría ella dejar de disfrutar del reposo pre-natal, para sumar este período de tiempo al del reposo post-natal.

 

En ese sentido, los supuestos que de conformidad con el artículo 386 de la Ley Orgánica del Trabajo dan lugar a que la mujer trabajadora no haga uso de todo el reposo pre-natal, deben ser analizados y verificados cuidadosamente y en nuestro criterio, la cláusula relativa a “…cualquier otra circunstancia…” prevista en la norma bajo análisis, debe ser objeto de una futura revisión legislativa, a los fines de suprimirla o al menos delimitar con precisión esas otras circunstancias.

 

Para lograr que la mujer trabajadora disfrute a plenitud del reposo pre-natal, es fundamental contar con la colaboración del patrono, ya que en todo caso es éste quien puede hacer que por el bien de ella y por el del niño que está por nacer, la mujer embarazada haga uso de todo el reposo pre-natal. Ahora bien, de no ser posible contar con la mencionada colaboración, resultaría acertado imponer en estos casos al patrono la sanción a que se refiere el artículo 632 de la Ley Orgánica del Trabajo, por no hacer cumplir a la mujer embarazada con el reposo pre-natal.

 

Aún cuando nuestro estudio se centra en la situación laboral de la mujer y en este capítulo se analizan los derechos laborales que de modo exclusivo ella ostenta, no se debe dejar de hacer referencia al permiso remunerado del cual goza el padre a partir del nacimiento del niño. En efecto, de acuerdo con el artículo 9⁸ de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad⁹, recientemente sancionada y promulgada, el padre disfrutará de un permiso o licencia de paternidad remunerada de catorce (14) días continuos, contados a partir del nacimiento de su hijo; dicho permiso favorece indudablemente al niño recién nacido, ya que el objetivo del mismo consiste en que el padre asuma junto con la madre las responsabilidades que se derivan del nacimiento del niño y de igual modo, favorece indirectamente a la madre, ya que las cargas, en esos primeros días, serán compartidas.

 

Por otra parte, se debe indicar que por disposición del artículo 390 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuando una trabajadora solicite inmediatamente después del descanso post-natal las vacaciones a que tuviese derecho, el patrono estará obligado a concedérselas.

 

Nótese que el supuesto consiste en que la trabajadora se haya hecho acreedora del derecho a vacaciones en los términos previstos en la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, que tenga un (1) año de trabajo ininterrumpido al servicio de un patrono. De allí que si la trabajadora no ha adquirido el derecho a vacaciones antes de hacer uso del reposo pre-natal, el patrono no estará obligado a concedérselas, por haber suspensión de la relación de trabajo durante dicho reposo y el reposo post-natal.

 

2.5.-Derecho a ausentarse del trabajo durante el período de lactancia

 

De conformidad con el artículo 393 de la Ley Orgánica del Trabajo, la mujer después del parto, en período de lactancia, tendrá derecho a ausentarse del trabajo para amamantar a su hijo disponiendo para ello del tiempo que estipula la referida norma, en los términos siguientes:

 

“Artículo 393. Durante el período de lactancia, la mujer tendrá derecho a dos (2) descansos diarios de media (1/2) hora cada uno para amamantar a su hijo en la guardería respectiva.

Si no hubiere guardería, los descansos previstos en este artículo serán de una (1) hora cada uno”.

 

En cuanto al período de lactancia materna, es de observar que el artículo 2¹⁰ de la Ley de Promoción y Protección de la Lactancia Materna¹¹, recientemente sancionada y promulgada, la cual se erige como una normativa especial en esta materia, contempla que el Estado, con la participación solidaria de las comunidades organizadas, promoverá, protegerá y apoyará la lactancia materna exclusiva de los niños hasta los seis (6) meses de edad, así como la lactancia materna con alimentación complementaria oportuna, adecuada, inocua y debidamente administrada, hasta los dos (2) años de edad.

 

De igual modo, el mencionado artículo 2 de la Ley de Promoción y Protección de la Lactancia Materna, prevé –producto de una interpretación amplia¹²- que la edad máxima tanto para la lactancia materna exclusiva (seis (6) meses), como para la lactancia materna con alimentación complementaria (dos (2) años), podrá ser incrementada por el Ministerio con competencia en materia de salud mediante una resolución especial, con lo cual se materializa lo que en doctrina se conoce como una delegación legislativa.

 

La delegación legislativa, en criterio de Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández, consiste en una manifestación del legislador en incluir o hacer participar “…de alguna manera a la Administración en la ordenación jurídica de la sociedad actual y de sus problemas. Cada vez se va generalizando más esta forma legislativa que supone una participación entre el legislativo, que adopta ordinariamente la iniciativa y la Administración que la continúa y la lleva término y conclusión¹³”.

 

Si bien esa es la justificación y objetivo de la delegación legislativa, es de observar que en este caso la misma atenta contra el principio de jerarquía de las normas y estructuración del derecho, al pretender modificar mediante un instrumento normativo de rango inferior (resolución), otro instrumento normativo de rango superior (ley); con lo cual se desnaturaliza además la legitimidad que acompaña a los actos emanados del Poder Legislativo.

 

Por estas razones y en atención al interés superior del niño y a la protección que la Constitución otorga a éste, consideramos que en lugar de haberse previsto en el artículo 2 de la Ley de Promoción y Protección de la Lactancia Materna una delegación legislativa a favor del Ministerio con competencia en materia de salud a los fines de incrementar a través de este mecanismo el máximo de seis (6) meses legalmente establecido para la lactancia materna exclusiva o de dos (2) años para la lactancia materna con alimentación complementaria, hubiese resultado acertado prever como máximo para la lactancia materna exclusiva, los nueve (9) meses de edad, tal como lo estipulan otras legislaciones, por ejemplo, la Española, donde la Ley del Estatuto de los Trabajadores contempla que el permiso para suministrar lactancia materna al niño es válido hasta que él cumpla los nueve (9) meses de edad, con lo cual se refuerza tácitamente el derecho del niño a recibir lactancia materna exclusiva hasta dicha edad.

 

En torno a este tema relacionado con el período de lactancia materna, no se debe dejar de hacer referencia a lo establecido en el artículo 100¹⁴ del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo¹⁵, el cual estipula que dicho período no será inferior a seis (6) meses contados a partir del momento del parto, sin perjuicio de que los Ministerios del Trabajo y Salud –señala la norma- puedan extender este período mediante resolución conjunta.

 

El proyecto de dicho Reglamento, mediante el cual se reformó el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo de 1999, fue recibido en la Procuraduría General de la República durante la época en la que quien les habla se desempeñaba como Procuradora General de la República, a los fines de que dicho Organismo como máximo representante de los intereses patrimoniales de la República y asesor jurídico por excelencia de los demás órganos y entes de la Administración Pública Nacional, formulara las observaciones del caso.

 

De ese modo, una de las observaciones que en aquella oportunidad se efectuó, recayó en el actual artículo 100 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, relativo al período de lactancia materna, dado que en dicho artículo se establecía un período mínimo para la lactancia materna de seis (6) meses, siendo lo correcto –por razones de seguridad jurídica- establecer un período máximo, tal y como se recomendaba en la opinión de la Procuraduría General de la República.

 

Pues bien, pese a dicha recomendación el artículo permaneció en los términos inicialmente proyectados y de ese modo fue aprobado. Sin embargo, meses después, se hizo necesario adoptar un período máximo para la lactancia materna, razón por la cual los Ministerios de Salud y del Trabajo y Seguridad Social, haciendo uso de la posibilidad establecida en la parte in fine del encabezado del mencionado artículo 100, dictaron la Resolución de fecha 22 de septiembre de 2006¹⁶, mediante la cual se estableció en su artículo 1, la extensión del período de lactancia al que se refiere el artículo 393 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con el artículo 100 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, a nueve (9) meses contados desde la fecha del parto.

 

Ahora bien, la Ley de Promoción y Protección de la Lactancia Materna, como se explicó con anterioridad, estableció la lactancia materna exclusiva de los niños hasta los seis (6) meses de edad y la lactancia materna con alimentación complementaria oportuna hasta los dos (2) años de edad, por lo que en atención a los principios de jerarquía y prevalencia en el tiempo que rigen para los actos de carácter normativo, así como a la disposición derogatoria prevista en la mencionada Ley, es preciso advertir que tanto el artículo 100 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, así como la Resolución de fecha 22 de septiembre de 2006, dictada por los Ministerios de Salud y del Trabajo y Seguridad Social, en lo relativo al período de lactancia materna, han perdido su vigencia, por haber sido expresamente derogados por la Ley de Promoción y Protección de la Lactancia Materna.

 

En consecuencia, el período vigente para la lactancia materna exclusiva es de seis (6) meses y para la lactancia materna con alimentación complementaria es de dos (2) años, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 2 de la Ley de Promoción y Protección de la Lactancia Materna.

 

Por último, es de observar que dicha Ley realiza una distinción que no efectúa la Ley Orgánica del Trabajo, entre lactancia materna exclusiva y lactancia materna con alimentación complementaria, lo cual podría generar incertidumbre al momento de otorgar las licencias a que se refiere el artículo 393 de la Ley Orgánica del Trabajo; sin embargo, una sana interpretación sobre este asunto conduce a señalar que dichos descansos se deberán hacer efectivos únicamente durante el período de lactancia materna exclusiva y no durante el período de lactancia materna con alimentación complementaria, ya que durante este último, como su nombre bien lo indica, el niño recibe otra clase de alimentos que contribuyen con su crecimiento y formación.

 

2.6.-Inamovilidad por fuero maternal

 

La legislación Venezolana confiere a la mujer el derecho a permanecer en el trabajo desde el momento en que se conoce del embarazo hasta un (1) año después del parto. Previo al análisis de este derecho, estimamos pertinente analizar lo referente al derecho general de inamovilidad.

 

2.6.1.-Análisis previo sobre la inamovilidad

 

El artículo 93¹⁷ de la Constitución¹⁸ reconoce, por una parte, la estabilidad en el trabajo y confía, por la otra, a la ley la limitación de los despidos no justificados, ello con la intención de hacer efectiva la estabilidad en el trabajo.

 

La mencionada disposición ha dado lugar a diversas interpretaciones acerca de la modalidad o modalidades de estabilidad que decidió adoptar el constituyente de 1999. En ese sentido, es preciso señalar que nuestra vigente legislación (Ley Orgánica del Trabajo) establece dos formas de estabilidad: la absoluta y la relativa. La primera, también conocida como inamovilidad, otorga especial protección a ciertos trabajadores en virtud de una condición que así ha sido declarada por el legislador (como es el caso de la mujer embarazada o el trabajador en ejercicio de actividades sindicales); en tanto que la estabilidad relativa, protege al trabajador hasta tanto no surja una causa que haga viable el despido.

 

Las controversias entre patronos y trabajadores, cuando éstos gocen de estabilidad absoluta o inamovilidad, se ventilan por ante las Inspectorías del Trabajo; mientras que las controversias derivadas de la estabilidad relativa, son conocidas por los órganos jurisdiccionales.

 

Ahora bien, en el supuesto de despido de un trabajador que goce de estabilidad relativa, el mismo puede acudir a un Tribunal del trabajo, concretamente a un Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo con competencia en el lugar donde tenga su domicilio la empresa demandada, el cual una vez sustanciado el procedimiento y en el supuesto de que considere que no hubo justa causa para que se produjera el despido, puede ordenar el reenganche del trabajador. No obstante, el cumplimiento de dicha orden judicial de reenganche, en el caso del trabajador que goce de estabilidad relativa, tiene carácter facultativo para el patrono, ya que la misma puede ser sustituida por una indemnización en las condiciones previstas en el artículo 125¹⁹ de la Ley Orgánica del Trabajo.

 

Dicho en otros términos, una vez que ha sido proferida la sentencia y si ésta ordena el reenganche del trabajador, el patrono puede cumplir a cabalidad con la misma, materializando el reenganche ordenado, o puede optar por no reenganchar al trabajador, procediendo de inmediato a cancelar una indemnización al trabajador de acuerdo a lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, además de los salarios dejados de percibir, prestaciones sociales y, en general, todo cuanto se le adeude en virtud de la relación de trabajo que los unía.

 

Señalado lo anterior, es preciso indicar que la estabilidad relativa constituye pues, conforme a nuestra legislación, el régimen de aplicación general; mientras que la estabilidad absoluta representa la excepción. Dicha conclusión se desprende, en efecto, de un análisis del artículo 93 de la Constitución junto con otras normas y principios constitucionales relacionados con el funcionamiento del Estado. Pensar a la inversa, es decir, de que hay una limitación absoluta para despedir y que cada vez que se produzca un despido el mismo es nulo (lo que sería equivalente a establecer una estabilidad absoluta), es contrario al interés público nacional.

 

Por otro lado, es de observar que la parte in fine del artículo 93 del Texto Constitucional, contempla que los despidos contrarios a la Constitución son nulos. Esta parte de la norma tiene que ser analizada cuidadosamente. Sobre la nulidad de los despidos por ser contrarios a la Constitución, Rafael Ortiz-Ortiz sostiene una interesante tesis²⁰ –por novedosa-, según la cual el despido será nulo cuando el mismo se realiza por motivos o medios que lesionan los derechos y garantías constitucionales del trabajador, diferentes a los de su relación de trabajo, como por ejemplo, los despidos fundados en el color de piel o en las creencias religiosas del trabajador. Sustenta su posición este autor, en lo establecido por los artículos 93, parte in fine (nulidad del despido contrario a la Constitución), 88, numeral 2 (nulidad del acto que viole derechos y garantías constitucionales), 3 (el trabajo como proceso fundamental para el logro de los fines del Estado) y 7 (supremacía normativa de la Constitución) del Texto Constitucional.

 

Advierte el citado autor que no se trata de una limitación absoluta para despedir, sino que cada vez que se realice un despido que violente o quebrante normas o principios constitucionales, el mismo es nulo por inconstitucional y la consecuencia que de allí se deriva es una protección mas amplia para el trabajador que consiste en “una orden de reenganche y el restablecimiento de la situación jurídica infringida”²¹.

 

Establecidas las diferencias entre la estabilidad absoluta y la relativa, es preciso destacar que la primera de ellas, también conocida como inamovilidad, puede ser conceptualizada como el derecho que tiene el trabajador a no ser despedido²² del trabajo sin que medie una justa causa²³ previamente calificada por el Inspector del Trabajo y una vez emitida la orden de reenganche, ésta no puede ser sustituida por el pago de una indemnización.

 

2.6.2.-El caso concreto de la inamovilidad por fuero maternal

 

Se trata de una forma especial de inamovilidad, lo cual deviene de su naturaleza y objetivos, cuyo fundamento reside en una serie de normas de rango Constitucional²⁴ que están destinadas a proteger a la mujer embarazada y por vía de consecuencia, al niño que está por nacer.

 

En ese sentido, el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que el Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y hasta que la mujer vuelva al estado anterior a la gestación.

 

Esa protección integral, es preciso destacar, se extiende a todos los sectores de la vida en los que participa la mujer, entre éstos, el trabajo. Por consiguiente, durante el embarazo y después del parto, la mujer goza y así debe ser, de un régimen especial de alimentación, descanso y recreación, que debe propender en todo momento a asegurar las mejores condiciones físicas tanto para ella como para su hijo.

 

Por lo que respecta al trabajo, esa protección integral debe comprender durante el embarazo, el régimen de los permisos para asistir a consultas médicas u otros aspectos relacionados con su salud o la del niño que está por nacer (tema este que será retomado con posterioridad); la posibilidad de realizar actividades que impliquen un menor esfuerzo físico o intelectual, lo cual va a depender de la naturaleza de las funciones que ella ejecute y; el hecho de no realizar actividades que supongan una fuerte presión o un alta carga de stress.

 

Asimismo, durante el embarazo y después del parto (en concreto, una vez transcurrido 1 año del mismo), la mujer goza de una especial protección en su trabajo que se traduce en el hecho de que no puede ser despedida sin que medie la calificación previa del Inspector del Trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo.

 

Por lo que respecta al tiempo de duración de la inamovilidad por fuero maternal, se debe indicar que es claro que la misma finaliza una vez transcurrido un (1) año desde la fecha del parto, lo cual se puede demostrar con el certificado expedido por el centro médico donde fue atendida la mujer embarazada al momento de producirse el alumbramiento o por la partida de nacimiento del niño. Ahora bien, en cuanto al momento en que nace este derecho, es decir, que la mujer se ve protegida por la inamovilidad derivada del fuero maternal, es necesario advertir que esto sucede desde el momento mismo en que biológicamente se produce el embarazo, sin importar que la mujer esté en conocimiento con posterioridad de tal acontecimiento. La razón de ser de esto es sencilla: la protección integral a la maternidad y al niño desde el momento de su concepción.

 

No sólo goza de inamovilidad por fuero maternal la mujer en estado de gravidez, sino también la mujer trabajadora que se le conceda la adopción de un niño menor de tres (3) años, en cuyo caso la inamovilidad también se extenderá por un (1) año, contado en este caso desde la fecha de la adopción (Parágrafo único del artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con el artículo 387 de la misma Ley), además del descanso por maternidad del que ésta también goza (artículo 387 de la Ley Orgánica del Trabajo).

 

Por último, es oportuno indicar que el hombre también goza del derecho a inamovilidad en el trabajo por un (1) año, producto del nacimiento de un hijo suyo. Al respecto, el artículo 8²⁵ de la citada Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, establece que el padre, sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta un (1) año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector del Trabajo.

 

Si bien la norma que antecede, de indudable carácter progresivo, tiende a asegurar el bienestar del niño recién nacido, es de observar que dicha protección se debió de haber fijado a partir del momento de la concepción, como ocurre con la madre y no a partir del momento del nacimiento; ya que puede suceder que un patrono malintencionado, a sabiendas de que uno de sus empleados va a ser padre y por ende gozará de inamovilidad, decida prescindir de sus servicios antes de que ésta se haga efectiva, a los fines de no asumir los efectos que se derivan de la inamovilidad.

 

2.7.-Otras situaciones propias de la Mujer que ameritan ser tuteladas

 

Si bien se analizó con anterioridad los derechos que nuestro ordenamiento jurídico reconoce a la mujer embarazada, no es menos cierto que existen otras situaciones, tanto de la mujer en estado de gravidez como de la que no se encuentra en dicho estado, que ameritan de un reconocimiento a nivel legislativo a los fines de que las mismas sean atendidas con la importancia que merecen.

 

En ese sentido, se observa que la mujer embarazada requiere en ciertas ocasiones ausentarse del trabajo para (i) realizar exámenes médicos, ya sean relativos a su salud o a la del niño que está por nacer o para (ii) aprender técnicas relativas a la preparación del parto. En esos casos, mencionados solo a título ilustrativo, la situación queda a discreción del patrono, ya que si bien el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé una protección integral a la maternidad desde el momento de la concepción, pasando por el embarazo, lo cual podría abarcar los permisos a los que se ha hecho referencia, no es menos cierto que los mismos no están previstos de forma expresa en la legislación, por lo que la asistencia de la mujer embarazada a tales actividades resultará del acuerdo al que llegue con su patrono. No obstante, por la relevancia que dichas actividades suponen, lo adecuado es que se produzca su reconocimiento en la ley, bajo la forma de un derecho subjetivo²⁶.

 

También amerita protección la mujer embarazada, frente al consumo de cigarro en su lugar de trabajo. Si bien en Venezuela actualmente existe una tendencia a disminuir y de ser posible, erradicar el consumo de cigarro en lugares públicos cerrados (como por ejemplo: restaurantes y centros comerciales), lo cual ha estado acompañado por una campaña publicitaria de importantes dimensiones donde se advierten los riesgos y efectos nocivos que el cigarro produce, no es menos cierto que todavía existen personas que hacen uso del tabaco en lugares tan inadecuados como puede ser el sitio de trabajo. De allí que, es una tarea primordial de las autoridades competentes en esta materia²⁷, prohibir el consumo de cigarro en el sitio de trabajo, más aún si allí labora alguna mujer embarazada y de ser necesario, sancionar a quienes incumplan con tal prohibición.

 

Otro caso, común por demás en sociedades como la nuestra, es el de la madre soltera o sin marido, quien tiene la obligación de atender a los hijos que ha procreado así como el puesto de trabajo que ocupa, ya que el mismo, en muchos casos, es el único medio de sustento para ella y su entorno familiar. Tal situación, de eminente connotación personal, no deja de incidir en el entorno laboral, ya que por lo general esa circunstancia mantiene a la mujer inquieta o preocupada, sin hacer referencia a la pesada carga que tiene que soportar.

 

En ese sentido, resultaría apropiado prever un régimen especial para el caso de estas mujeres, el cual podría ser asumido por una de las Misiones que actualmente existe, o crear una nueva para atender dichos casos. La figura de las Misiones es una forma de administración, creada en los últimos años, que tiende a satisfacer con prontitud las necesidades mas sentidas de la población, como son las relativas a alimentación, salud y educación, entre otras.

 

Se trata, en efecto, de un nuevo modelo de administración que intenta cumplir con sus cometidos de forma más rápida y expedita que la administración tradicional, representada por los órganos de la Administración Pública Nacional Central, como son, a manera de ejemplo, los Ministerios. Las Misiones se han convertido en un instrumento de administración tan popular y de tan frecuente utilización, que en la propuesta de reforma constitucional presentada por el ciudadano Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, se prevé su inclusión como una forma de administración pública.

 

Por otra parte, es propicio hacer referencia al caso de la mujer que atraviesa el período de menopausia, el cual se presenta en plena vigencia de su capacidad laboral, pero que para casi un 90 % de las mujeres constituye una etapa llena de grandes trastornos fisiológicos y emocionales.

 

Al respecto, se debe señalar que la menopausia es una época en la vida de toda mujer en la que se producen importantes cambios físicos, representados principalmente por la disminución gradual en la producción de estrógeno y progesterona de los ovarios, lo que finalmente trae consigo la culminación de su vida reproductiva.

 

La edad más común en la que ocurre la menopausia son los 50 años. Sin embargo, se puede presentar desde los 42, hasta los 56 años de edad. La menopausia puede durar de 1 a 3 años; lo cual no es obstáculo para que, como sucede en algunos casos, el cuadro sintomatológico se extienda hasta por 10 años, tiempo que se tarda la mujer en perder definitivamente la fertilidad.

 

Los síntomas más comunes que acompañan a la menopausia son (i) los llamados calorones, que consisten en cambios internos bruscos de temperatura, en los que se pasa de tener mucho calor a frío, o viceversa, acompañado de sudoraciones; (ii) disminución de la libido o apetito sexual; (iii) insomnio; (iv) cambios en el estado de ánimo: irritabilidad, depresión y ansiedad; (v) pérdida de la memoria; (vi) problemas para alcanzar la concentración; (vii) infecciones vaginales; (viii) aumento de peso; (ix) sudoración nocturna; (x) molestias intestinales; (xi) incontinencia urinaria y; (xii) descalcificación ósea, que puede transformarse en la conocida osteoporosis postmenopáusica.

 

Los síntomas de la menopausia no son iguales en todas las mujeres, ya que mientras unas padecen de insoportables calorones, otras se sienten profundamente deprimidas. En todo caso, lo cierto es –como se dijo- que ninguna mujer escapa a la menopausia.

 

Pues bien, dados los síntomas que la menopausia produce, los cuales se ven reflejados en el estado físico y anímico de la mujer, es indudable que ella debe contar con un profundo y sincero apoyo por parte de su familia, amistades y entorno laboral.

 

Este último aspecto, relacionado con el apoyo que pueda recibir en su trabajo la mujer, es fundamental en esta etapa de su vida, dado que durante la menopausia el rendimiento laboral disminuye; la mujer requiere de permisos, con más frecuencia que de costumbre, a los fines de acudir a consultas médicas y en otros casos, dichos permisos obedecen al hecho de que ella no puede asistir a su trabajo, por padecer alguno de los síntomas propios de la menopausia.

 

Toda esa situación genera un ambiente propicio para que la mujer se sienta aterrorizada frente a la posibilidad de perder su empleo, lo cual podría ser calificado como un efecto colateral de la menopausia. Ello sin mencionar lo difícil que resultaría para una mujer que atraviesa por el período de menopausia y que cuenta con alrededor de 50 años de edad, encontrar una nueva ubicación laboral.

 

Lamentablemente todavía existen en nuestro país empresas y patronos que no terminan de entender los numerosos síntomas que la menopausia produce en la mujer y los efectos que de allí se derivan, razón por la cual colocan a la mujer que afronta la menopausia en una difícil situación, que en muchos casos la lleva a mentir y atribuir sus dolencias y malestares a otras causas, lo cual es absolutamente inadmisible.

 

En consecuencia, resultaría adecuado que en una futura reforma de la Ley Orgánica del Trabajo o en otra ley que se dicte para tales fines, se establezca un régimen laboral especial para la mujer que atraviese el período de menopausia, incluyendo a tal efecto la posibilidad de obtener permisos a los fines de asistir a consultas médicas, la reubicación en el puesto de trabajo en caso de que razones médicas así lo aconsejen y de ser necesario también, un horario de trabajo más flexible o especial.

 

3.-Incursión de la mujer en nuevos campos de trabajo

 

En este aparte se hará referencia a los significativos avances en la ampliación del ámbito laboral de la mujer venezolana, que, aunado al natural progreso de nuestra sociedad, tiene su principal causa en un marco constitucional y legal coherente con los postulados contenidos en los tratados internacionales sobre derechos humanos. Lamentablemente aún existen países que no se han puesto a tono con las nuevas realidades sociales, y la mujer sigue siendo objeto de discriminación legal por razones de género.

 

3.1.-Marco Constitucional: el Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia

 

La fórmula del Estado social de Derecho, adoptada por nuestro país en la Constitución de 1999²⁸, supone la existencia de un Estado que dentro de un marco Constitucional y legal previamente establecido, mediante la creación y puesta en marcha de Instituciones jurídicas y políticas diseñadas para atender las necesidades de ese Estado, reconoce la existencia de una serie de derechos y garantías de naturaleza social en beneficio de los ciudadanos que habitan su territorio y a la vez, adquiere el compromiso de asegurar el efectivo, real y progresivo disfrute de tales derechos, en condiciones de igualdad²⁹, mediante la creación de centros educativos de distinto nivel, la ejecución de obras públicas y la prestación de servicios públicos domiciliarios y no domiciliarios de calidad, solo por mencionar algunas de las áreas que le corresponde atender.

 

En ese sentido, el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, configura a nuestro país como un Estado democrático y social Derecho y de Justicia, en los términos siguientes:

 

“Artículo 2. Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y, en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político”.

 

De la disposición constitucional transcrita se infieren varias cosas, sin embargo, a nuestros efectos interesa destacar el reconocimiento a nivel constitucional de la igualdad como un valor superior amparado por el Estado.

 

En ese sentido, la igualdad se perfila como un principio de incuestionable legitimidad que ha de orientar la actuación del Estado y de los órganos que lo componen, en el ejercicio de las competencias y atribuciones que el ordenamiento jurídico les ha asignado, particularmente en lo relativo a la tutela de los derechos e intereses de los ciudadanos. Asimismo y por su ubicación en el Capítulo relativo a los Principios Fundamentales, la igualdad ha de estar presente –dentro de los límites que la caracterizan- en todas las áreas o campos de desenvolvimiento social.

 

De ese modo, el Estado Venezolano se erige –en los términos previstos en la Constitución- en un Estado que ha de asegurar la participación de sus habitantes en igualdad de condiciones en todos los campos de la vida social, tales como el estudio, el trabajo, la recreación y el descanso, sujeto a las limitaciones que en razón del interés general impone la propia Constitución, lo que genera un marco propicio para la incursión de la mujer en todos los campos laborales que ella así lo desee.

 

3.2.-El Principio de Igualdad como fundamento de la incursión de la Mujer en nuevos campos de trabajo

 

Como se ha señalado con anterioridad, la igualdad es concebida por nuestro ordenamiento jurídico como un valor superior que orienta la actuación del Estado y que ha de estar presente, de manera especial, en las relaciones del Estado con los particulares y de éstos entre sí, cuando corresponda al Estado ejercer actividades de vigilancia o regulación. La igualdad –en principio- no es en sí misma un derecho, sino –como se dijo- un valor ético, es decir, es un bien intangible que es objeto de valoración y protección jurídica.

 

En efecto, en la Teoría General del Estado la igualdad, junto con la libertad, se presenta como un valor, que a su vez se traduce en un principio general, que debe servir de guía u orientación en la actuación del Estado y al mismo tiempo, funge como un límite al obrar de éste.

 

En ese sentido, el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela reconoce el principio de igualdad ante la ley, en los términos siguientes:

 

“Artículo 21. Todas las personas son iguales ante la ley; en consecuencia:

1. No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona.

2. La ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva; adoptará medidas positivas a favor de personas o grupos que puedan ser discriminados, marginados o vulnerables; protegerá especialmente a aquellas personas que por alguna de las condiciones antes especificadas, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.

3. Sólo se dará el trato oficial de ciudadano o ciudadana, salvo las fórmulas diplomáticas.

4. No se reconocen títulos nobiliarios ni distinciones hereditarias”.

 

Esta disposición constitucional contempla la cláusula de igualdad ante la ley, la cual es de obligatorio cumplimiento en todas las situaciones que allí se indican y, en especial, en la formulación del derecho, es decir, se exige un trato de igualdad frente a la ley.

 

Ahora bien, ese mandato de igualdad ante la ley va dirigido de modo particular al legislador, ya que ¿Cómo puede haber igualdad ante la ley si el legislador no le imprime tal carácter? Al respecto, el legislador no puede exigir que todos sean tratados de la misma manera o a la inversa, permitir que esto suceda, ya que existen ciertas circunstancias de tipo social, cultural, educativo, económico, entre otras, que lo impiden, o mejor dicho que imponen establecer ciertas diferenciaciones.

 

Así, cabe preguntarse cuál es el elemento que permite determinar tales diferenciaciones. Al respecto, la clásica fórmula Aristotélica de que “Hay que tratar igual a lo igual y desigual a lo desigual” ofrece un solución.

 

En efecto, las personas que se encuentran en situación de igualdad respecto de una determinada circunstancia de la vida, como puede ser el hecho de obtener una licencia para conducir un automóvil, deben ser tratadas con igualdad. En ese sentido, es bien conocido que en nuestra legislación se exige tener dieciocho (18) años de edad para obtener tal permiso o habilitación; de allí que si 2 jóvenes que cuentan con dicha edad y cumplen con los demás requisitos establecidos en la Ley, optan por una licencia para conducir, el Estado debe otorgárselas. Ahora bien, distinta es la situación si uno de ellos no cumple con el requisito relativo a los dieciocho (18) años de edad, en cuyo caso se permite un tratamiento desigual, dado que las condiciones son también desiguales.

 

De ese modo, es la igualdad material, es decir, la igualdad de hechos o circunstancias, el elemento que de acuerdo con la fórmula elaborada por Aristóteles, permite un tratamiento igual o desigual, según corresponda.

 

En este orden de ideas, sostiene Robert Alexy³⁰, un autor de la doctrina alemana, que “…Se llega a una vinculación concreta del legislador solo si la fórmula ‘Hay que tratar igual a lo igual y desigual a lo desigual’ no es interpretada como exigencia dirigida a la forma lógica de las normas sino como exigencia a su contenido, es decir, no en el sentido de un mandato formal sino material. Los problemas de una interpretación resultan del hecho de que –como lo observa correctamente el Tribunal Constitucional Federal- nunca dos personas o dos situaciones vitales personales son iguales en todos los respectos. La igualdad, al igual que la desigualdad, de individuos y situaciones personales es siempre igualdad y desigualdad con respecto a determinadas propiedades”.

 

El citado autor hace referencia a la Teoría de tratamiento igual y desigual, como mecanismo que permite hacer operativa la señalada fórmula, utilizando como elemento diferenciador la existencia de una razón suficiente que justifique la permisión de tratamiento igual o desigual, según sea el caso, por lo que de no existir tal razón suficiente –sostiene Alexy³¹- está ordenada la igualdad de tratamiento.

 

En el ejemplo anterior, relativo a la posibilidad de obtener una licencia para conducir, la diferencia de edad entre los jóvenes es, pues, esa razón suficiente que justifica la permisión de un tratamiento desigual.

 

Dicho lo anterior, es de observar que la Teoría en referencia, por lo que respecta al tratamiento igual, se formula de la siguiente manera:

 

“Si no hay razón suficiente para la permisión de tratamiento desigual, entonces está ordenando un tratamiento igual”.

 

Como contrapartida, el mandato de tratamiento desigual se sustenta en el siguiente enunciado:

 

“Si no hay ninguna razón suficiente para la permisión de tratamiento igual, entonces está ordenando un tratamiento desigual”.

 

Ambas fórmulas, esto es, la de tratamiento igual y desigual, se fundamentan en la idea de justicia y será pues, la justicia, esa razón suficiente que justifique la permisión de tratamiento igual o desigual, según sea el caso.

 

De modo pues, que la permisión o aplicación de un tratamiento igual o desigual, va a depender, según sea el caso, de las circunstancias materiales existentes entre las personas que pretenden dicho tratamiento, de allí que sí dichas circunstancias son iguales el tratamiento deberá ser igual, en tanto que si las referidas circunstancias son desiguales, el tratamiento será desigual. Por consiguiente, la permisión o aplicación de un tratamiento igual o desigual, se fundamenta –como se dijo- en la idea de justicia.

 

En cuanto al principio de igualdad, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 17 de febrero de 2006 (caso: José Gómez Cordero), expresó lo que a continuación se transcribe:

 

“El principio de igualdad implica un trato igual para quienes se encuentren en situación de igualdad –igualdad como equiparación-, y un trato desigual para quienes se encuentren en situación de desigualdad –igualdad como diferenciación- (vid. sentencia nº 898/2002, del 13 de mayo). En este último supuesto para lograr justificar el divergente tratamiento que se pretenda aplicar, el establecimiento de las diferencias debe ser llevado a cabo con base en motivos objetivos, razonables y congruentes.

De lo anterior se desprende que no resulta correcto conferirle un tratamiento desigual a supuestos fácticos que ostenten un contenido semejante y que posean un marco jurídico equiparable, pero debe aclararse que igualdad no constituye sinónimo de identidad, por lo que también sería violatorio del principio de igualdad darle un tratamiento igualitario a supuestos que sean distintos (vid. GUI MORI, Tomás. JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL ÍNTEGRA 1981-2001. Tomo I. Editorial Bosh. Barcelona, 2002, p. 332). Lo que podría resumirse en dos conclusiones: ‘No asimilar a los distintos, y no establecer diferencias entre los iguales’…”.

 

La igualdad jurídica no es pues, de ningún modo, semejante o equiparable a la igualdad matemática o absoluta, ya que de ser así un obrero percibiría la misma remuneración que el Presidente de la compañía para la que trabaja. La igualdad jurídica consiste entonces, en no establecer diferencias entre quienes se encuentran en igualdad de condiciones. Al respecto, también es útil acudir al principio de analogía según el cual “Causas semejantes producen efectos semejantes”.

 

Ahora bien, se debe advertir que la igualdad analizada junto a un derecho, como puede ser el derecho a la educación o al trabajo, adquiere tal condición, es decir, se concreta en un derecho subjetivo, pero siempre y cuando –se insiste- se analice o valore desde el punto de vista de un derecho en particular. Dicho a la inversa, la igualdad no es un derecho autónomo, sino que sólo puede adquirir tal condición cuando vaya aparejada a uno de éstos.

 

A los fines de ilustrar o hacer gráfica esa situación, vamos a suponer por un momento que una mujer, geólogo de profesión, que cumple con todos los requisitos académicos y de experiencia profesional está optando junto con un grupo de personas, para uno de los diez empleos que una Empresa privada que se dedica a la exploración de petróleo ofrece y en el momento de la publicación de los resultados, ella observa que sólo se seleccionaron hombres, indicando que se requería disponibilidad para realizar constantes viajes, aún cuando ella estaba dispuesta a eso. En ese caso se habría producido una violación al derecho a la igualdad en el trabajo.

 

Sobre la igualdad entendida como un derecho, se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 1.457 de fecha 27 de julio de 2006, con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, en la cual se indicó lo siguiente:

 

“…García Morillo afirma (Derecho Constitucional, 2000, p.171), que es un derecho prototípicamente relacional, por cuanto antes de concebirlo de manera autónoma, se observa conjuntamente con otro derecho o en una determinada situación material, es decir, ‘no se viola la igualdad en abstracto, sino en relación con –esto es en la regulación, ejecución o aplicación, ejercicio, etc.- el acceso a los cargos públicos, la libertad de residencia, el derecho al trabajo o a la tutela judicial efectiva, por solo poner unos ejemplos’ (García Morillo, ob. Cit., p. 174).

En efecto, el derecho a la igualdad ‘no es propiamente hablando un derecho autónomo de los otros derechos, puesto que difícilmente puede materializarse en abstracto’ (Molas, ob. Cit., p. 299), es decir, que aparece adminiculado con otros derechos, concretándose siempre en una situación material determinada”.

 

Analizada la igualdad desde la óptica de un derecho en particular, ésta –se insiste- se transforma en un derecho subjetivo, el cual según la situación concreta de que se trate deberá ser objeto de una acción u omisión y, por consiguiente, de un trato igual o desigual.

 

Así las cosas, en materia de derechos laborales el género, es decir, la condición de mujer, no puede de ningún modo convertirse en esa razón suficiente que justifique la permisión de tratamiento desigual; por el contrario, asumir tal proceder generaría una injusta distinción que carecería de fundamento desde todo punto de vista, más aún cuando el artículo 88 del Texto Constitucional³² prevé la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio de su derecho al trabajo.

 

El establecimiento de diferenciaciones no justificadas entre hombres y mujeres en materia de derechos laborales, habrá de generar una violación al derecho a la igualdad por circunstancias arbitrarias o discriminatorias.

 

3.3.-Prohibición de discriminación hacia la Mujer

 

La discriminación es una forma de exclusión no justificada que obedece a distinciones tan odiosas como pueden ser las fundadas en el sexo, religión o condición social. Se traduce en un mecanismo de tratar desigual a lo igual, cuando no existe una razón justificada para distinguir.

 

El artículo 21, numeral 1 del Texto Constitucional prohíbe de modo expreso las discriminaciones fundadas en circunstancias que tengan por objeto menoscabar el ejercicio de los derechos y libertades de las personas. La prohibición de discriminación se reproduce de igual modo en lo atinente a los derechos laborales y condiciones de los trabajadores, de conformidad con lo establecido en el artículo 89, numeral 5 del Texto Constitucional.

 

Tradicionalmente se han reconocido dos formas básicas de discriminación hacia la mujer en el campo laboral, denominadas horizontal y vertical³³. La primera consiste en reservar la realización de ciertas tareas u oficios según la condición de hombre o mujer, partiendo de que los primeros se habrían de dedicar a labores tradicionales, tales como la ingeniería, medicina y mecánica, mientras que la mujer se dedicaría a la docencia, enfermería o quehaceres domésticos. Tal posición, como se dijo desde un comienzo, ha sido suficientemente superada, puesto que hoy en día se admite la presencia de la mujer en sectores que en el pasado parecían reservados a los hombres, aún cuando –es preciso agregar- la mujer continúa siendo la responsable de las tareas propias del hogar, de allí que se habla de la asunción por parte de ella de una doble y hasta triple jornada laboral.

 

Por otra parte, la discriminación vertical supone la ubicación de la mujer en posición laboral de subordinación con respecto al hombre, la cual también parece haber sido erradicada, más aún en un país como el nuestro en donde en la actualidad 3 de los 5 Poderes Públicos que existen, se encuentran bajo la dirección de respetables mujeres. La situación en el sector privado no es igual, ya que allí la mayoría de las posiciones importantes siguen siendo ocupadas por hombres, sin que esto implique, claro está, que las mujeres no ocupen posiciones de relevancia, ya que ciertamente lo hacen, solo que en menor medida.

 

En consecuencia, es necesario luchar con el objetivo desterrar o hacer desaparecer³⁴ aquellos signos de discriminación que existan hacia la mujer en el campo laboral, utilizando como bandera la igualdad que en esa materia proclaman la Constitución, los Tratados Internacionales y el resto del ordenamiento jurídico.

 

3.4.-Situación actual de la mujer en el campo laboral

 

Teniendo como base el marco constitucional y legal al que se ha hecho referencia, la mujer Venezolana del siglo XXI puede incursionar en todas las áreas laborales que desee, sin más limitaciones o condiciones que las que ella misma se imponga en razón de sus intereses. Cualquier clase de distinción o exclusión que no atienda a una razón justificada es absolutamente inaceptable.

 

De acuerdo con las estadísticas oficiales producidas por el Instituto Nacional de Estadística en atención al último censo nacional efectuado en el año 2001, en nuestro país existía para ese momento una población total de 23.232.553 habitantes³⁵, de los cuales 11.495.270 son hombres, lo que representa un 49 % del total de la población, mientras que 11.737.283 son mujeres, lo que constituye el 51 % restante, es decir, que de conformidad con la información oficial que actualmente se maneja, en nuestro país existe un mayor número de mujeres que de hombres.

 

En cuanto a la capacidad o fuerza laboral del total de esa población, se debe indicar que el mismo se ubica en un total de 8.507.206 habitantes, correspondiente a 5.540.187 hombres, frente a 2.967.019 mujeres.

 

Ahora bien, la cifra anterior solo indica el número de personas que se encuentran en capacidad laboral, ya que los ocupados conforman un total de 7.751.465 habitantes, correspondiente a 4.974.922 hombres, frente a 2.776.543 mujeres.

 

Aún cuando la fuerza laboral masculina es mayor que la femenina, lo cual obedece a una serie de circunstancias entre las cuales destaca la edad, llama poderosamente la atención que en proporción el número de mujeres ocupadas es mayor que el número de hombres en ese estado, haciendo un análisis comparativo entre los habitantes (hombres y mujeres) que poseen capacidad laboral. Dicho a la inversa, es mucho menor el número de mujeres desocupadas que el de hombres en esa situación; lo que conduce a pensar que se ha producido una importante evolución en la escogencia y contratación de la mujer en el sector laboral.

 

Ahora bien, dicha tendencia debe ir acompañada del diseño e implementación de programas públicos de formación y capacitación para la mujer, además –claro está- de las ofertas universitarias existentes, que atiendan a sus necesidades y a las de la sociedad actual. De ese modo, la mujer que posea una ocupación formal y remunerada puede tener la posibilidad de optar por una mejor posición laboral y la que no se encuentre en dicha situación, podría incorporarse con mayor facilidad al mercado laboral.

 

4.-Reflexiones finales

 

1.-La situación laboral de la mujer en la legislación venezolana tiende a la evolución, ya que además de los derechos previstos en la normativa tradicional, representada principalmente por la Ley Orgánica del Trabajo y la Ley de Igualdad de Oportunidades para la Mujer, se ha dispuesto recientemente de otro conjunto de derechos contemplados en la Ley de Promoción y Protección de la Lactancia Materna y la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, dirigidos a complementar aquellos.

 

2.-Los derechos laborales exclusivos de la mujer en la legislación venezolana, derivados de su particular naturaleza femenina, van a depender del embarazo y el consecuente parto o nacimiento de un niño. En ese sentido, se encuentra en primer lugar el derecho de la mujer a no ser sometida a exámenes médicos destinados a diagnosticar el embarazo, en el supuesto de que sea aspirante a un trabajo. Ahora bien, una vez que la mujer cuenta con un empleo y sobreviene a esta situación el embarazo, ella tiene derecho a no realizar actividades que pudiesen ocasionar el aborto o impedir el normal desarrollo del feto; derecho a no ser reubicada de su lugar de trabajo y; el derecho al reposo pre-natal. Después del parto, la mujer tiene derecho al reposo post-natal; derecho a asuntarse del trabajo durante el período de lactancia y; derecho a inamovilidad por fuero maternal.

 

3.-Por disposición de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, los padres también tienen derecho a inamovilidad laboral por un (1) año, contado desde la fecha del nacimiento de un niño cuya paternidad le sea atribuida; lo que lleva a concluir que en nuestro país este derecho ya no es exclusivo de la mujer.

 

4.-Si bien, como se dijo, la legislación venezolana tiende al progreso en materia de derechos laborales de la mujer, no es menos cierto que existen otras situaciones propias de la mujer embarazada, así como de la que no se encuentra en dicho estado, que por su especial carácter ameritan ser tuteladas por la ley. Tal es el caso de la (i) mujer embarazada que requiere de permisos para acudir a consultas médicas o para aprender técnicas relativas a la preparación del parto; (ii) la mujer embarazada que trabaja en un lugar donde se produce el consumo de cigarro; (iii) la madre soltera o sin marido, que tiene la pesada responsabilidad de atender el hogar, los hijos que ha procreado y el trabajo que posee y; (iv) la mujer que atraviesa por el período de menopausia.

 

5.-Como producto de los principios de igualdad y no discriminación contemplados en la Constitución de la República Bolivariana, en la legislación vigente y en los Tratados Internacionales debidamente suscritos y ratificados por la República, la mujer en nuestro país puede incursionar en todos los campos laborales que desee, sin más limitaciones que aquellas impuestas en razón de su propio interés.

 

6.-La presencia masiva de la mujer en el campo laboral es, pues, una situación palpable. Sin embargo, ella no ha abandonado sus responsabilidades frente al hogar y, en particular, la realización de los quehaceres domésticos, lo que ha traído para la mujer la asunción de una doble y hasta triple jornada laboral.

 

7.-De acuerdo con las estadísticas oficiales producidas por el Instituto Nacional de Estadísticas, el número de mujeres desocupadas con capacidad laboral es proporcionalmente inferior al número de hombres desocupados en la misma situación, lo que lleva a concluir que en Venezuela se ha producido un importante avance en el tema de la contratación laboral femenina.

 

5.-Recomendaciones

 

1.-Establecer un régimen legislativo de protección integral para la mujer, mucho más amplio que el existente, donde se conceda amparo frente a supuestos como el de la (i) mujer embarazada que requiere acudir a consultas médicas relacionadas con su salud o para aprender técnicas relativas a la preparación del parto; (ii) la mujer embarazada que trabaja en un lugar donde se produce el consumo de cigarro; (iii) la madre soltera o sin marido, que tiene la pesada responsabilidad de atender el hogar, los hijos que ha procreado y el trabajo que posee y; (iv) la mujer que atraviesa por el período de menopausia.

 

2.-Diseñar e implementar programas públicos destinados a la formación y capacitación de la mujer, además –claro está- de las ofertas universitarias existentes, que atiendan a sus necesidades y a las de la sociedad actual.

 

3.-El avance que en materia de derechos laborales ha experimentado la mujer en Venezuela, debe ser extendido a los sectores educativo, cultural, deportivo y recreacional, para que de ese modo se produzca una auténtica integración de la mujer en todas las áreas del desenvolvimiento humano, lo cual no sólo debe ser realizado en nuestro país, sino en naciones iberoamericanas hermanas con culturas similares a la nuestra.

 

 

 

 

Referencias bibliográficas

 

-ALEXY, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid, 2002.

 

-Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.453 Extraordinario, de fecha 24 de marzo de 2000.

 

-FERNÁNDEZ-PACHECO, Janina. Brechas en los derechos laborales de las mujeres en América Central. Oficina Internacional del Trabajo, 2003.

 

-GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Curso de Derecho Administrativo I. THOMSON CIVITAS. Madrid, 2004.

 

-HERNÁNDEZ, José Ignacio. Derecho Administrativo y Regulación Económica. Editorial Jurídica Venezolana. Caracas, 2006.

 

-Ley de Igualdad de Oportunidades para la Mujer, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 5.398 Extraordinario, de fecha 26 de octubre de 1999.

 

-Ley de Promoción y Protección de la Lactancia Materna, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.763, de fecha 06 de septiembre de 2007.

 

-Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.522, de fecha 06 de septiembre de 2002.

 

-Ley Orgánica del Trabajo, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 5.152 Extraordinario de fecha 19 de junio de 1997.

 

-Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.773, de fecha 20 de septiembre de 2007.

 

-ORTIZ-ORTIZ, Rafael. Revista de Derecho N° 16. Tribunal Supremo de Justicia. Caracas, 2005.

 

 

-Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.426, de fecha 28 de abril de 2006.

 

-Resolución de fecha 22 de septiembre de 2006, dictada por los Ministerios de Salud y del Trabajo y Desarrollo Social, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.528, de fecha 22 de septiembre de 2006.

 

1 En Venezuela, por ejemplo, en la primera mitad del siglo XX se libraron significativas luchas que trajeron consigo “…el inicio de la vida universitaria para las mujeres (1915), la consolidación de las mujeres en los procesos sociopolíticos durante los 28 años de la primera dictadura vivida en Venezuela, creando la primera Sociedad Patriótica de Mujeres (1928); la Asociación Cultural Femenina (1935) y la Asociación Venezolana de Mujeres (1936); se lograron reformas en el Código Civil, sobre la administración de la patria potestad, el seguro social a la maternidad y los bienes de las sociedad conyugal (1942); se crea la Asociación de Amas de Casa y se celebra por primera vez el Día Internacional de la Mujer (1944)” (Tomado del Plan de Igualdad para las Mujeres, elaborado por el Instituto Nacional de la Mujer).

 

2 Este último derecho, como se verá más adelante, ya no es exclusivo de la mujer; ya que la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, ha extendido el derecho a inamovilidad en el trabajo a los padres por el nacimiento de un hijo suyo.

 

3 Convención para la Eliminación de todas las formas de Discriminación hacia la mujer (CEDAW); Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Belém do Pará) y la IV Conferencia Mundial de la Mujer de Beijing (1995), de la cual se desprende la Plataforma de Beijing con 12 Líneas Estratégicas para superar la condición de exclusión de la mujer en todo el mundo.

 

4 “Artículo 29. Las funcionarias públicas en estado de gravidez gozarán de protección integral a la maternidad en los términos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento. No obstante, las controversias a la cuales pudiera dar lugar la presente disposición serán sustanciadas y decididas por los tribunales con competencia en los contencioso administrativo funcionarial”.

 

5 Vid. Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.522, de fecha 06 de septiembre de 2002.

 

6 Vid. Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 5.152 Extraordinario de fecha 19 de junio de 1997.

 

7 Durante este período suele presentarse, en algunas mujeres, la llamada depresión post-parto, la cual en ciertos casos llega a ameritar tratamiento psiquiátrico y el consecuente reposo médico, que podría extenderse hasta por 1 año y, por consiguiente extender de ese modo, el reposo post-natal.

 

8 “Artículo 9. El padre disfrutará de un permiso o licencia de paternidad remunerada de catorce días continuos, contados a partir del nacimiento de su hijo o hija, a los fines de asumir, en condiciones de igualdad con la madre el acontecimiento y las obligaciones y responsabilidades derivadas en relación a su cuidado y asistencia. A tal efecto, el trabajador deberá presentar ante el patrono o patrona el certificado médico de nacimiento del niño o niña, expedido por un centro de salud público o privado, en el cual conste su carácter de progenitor.

…Omissis…”.

 

9 Vid. Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.773, de fecha 20 de septiembre de 2007.

 

10 “Artículo 2. Todos los niños y niñas tienen derecho a la lactancia materna en condiciones adecuadas que garanticen su vida, salud y desarrollo integral. Asimismo, las madres tienen derecho a amantar a sus hijos e hijas, con el apoyo y colaboración de los padres.

Los padres y demás integrantes de las familias deben alentar y brindar todo el apoyo necesario para que las madres puedan ejercer el derecho humano previsto en este artículo en beneficio de sus hijos e hijas.

El Estado, con la participación solidaria de las comunidades organizadas promoverá, protegerá y apoyará la lactancia materna exclusiva a libre demanda de los niños y niñas hasta los seis meses de edad y, la lactancia materna con alimentación complementaria oportuna, adecuada, inocua y debidamente administrada hasta los dos años de edad. El ministerio con competencia en materia de salud podrá incrementar esta edad mediante resolución especial”.

 

11 Vid. Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.763, de fecha 06 de septiembre de 2007.

 

12 Ya que una interpretación restringida de la norma, por los términos en los que está redactada, conduciría a afirmar que sólo la edad de dos (2) años para la lactancia materna con alimentación complementaria, es la que puede ser aumentada mediante una resolución especial del Ministerio de Salud. No obstante, dados los objetivos de esta Ley, nos inclinamos por pensar que la intención del legislador consiste en establecer la posibilidad de aumentar mediante la referida resolución tanto la edad máxima para la lactancia materna exclusiva, como la edad máxima para la lactancia materna con alimentación complementaria.

 

13 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Curso de Derecho Administrativo I. THOMSON CIVITAS. Madrid, 2004. pp 252.

 

14 “Artículo 100. El período de lactancia, a que se contrae el artículo 393 de la Ley Orgánica del Trabajo, no será inferior a seis (6) meses contados desde la fecha del parto, sin perjuicio de que los Ministerios del Trabajo y Salud puedan extender este período mediante Resolución conjunta.

La mujer trabajadora, finalizado el período de licencia postnatal, notificará al patrono o patrona la oportunidad en la que disfrutará los descansos diarios para la lactancia. El patrono o patrona sólo podrá imponer modificaciones a lo planteado por la trabajadora cuando a su juicio ello afecte el normal desenvolvimiento de la unidad productiva y lo acredite fehacientemente. En caso de desacuerdo entre las partes, el Inspector o Inspectora del Trabajo decidirá si existe o no desmejora de conformidad con el procedimiento previsto en el artículo 454 de la Ley Orgánica del Trabajo”.

 

15 Vid. Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.426 de fecha 28 de abril de 2006.

 

16 Vid. Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.528, de fecha 22 de septiembre de 2006.

 

17 “Artículo 93. La ley garantizará la estabilidad en el trabajo y dispondrá lo conducente para limitar toda forma de despido no justificado. Los despidos contrarios a esta Constitución son nulos”.

 

18 Vid. Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.453 Extraordinario, de fecha 24 de marzo de 2000.

 

19 “Artículo 125. – Si el patrono persiste en su propósito de despedir al trabajador, deberá pagarle adicionalmente a lo contemplado en el artículo 108 de esta Ley, además de los salarios que hubiere dejado de percibir durante el procedimiento, una indemnización equivalente a:

1. Diez (10) días de salario si la antigüedad fuere mayor de tres (3) meses y no excediere de seis (6) meses.

2. Treinta (30) días de salario por cada año de antigüedad o fracción superior de seis (6) meses, hasta un máximo de ciento cincuenta (150) días de salario.

Adicionalmente el trabajador recibirá una indemnización sustitutiva del preaviso previsto en el artículo 104 de esta Ley en los siguientes montos y condiciones:

1. Quince (15) días de salario, cuando la antigüedad fuere mayor de un (1) mes y no exceda de seis (6) meses;

2. Treinta (30) días de salario, cuando fuere superior a seis (6) meses y menos de (1) año;

3. Cuarenta y cinco (45) días de salario, cuando fuere igual o superior a un (1) año;

4. Sesenta (60) días de salario, cuando fuere igual o superior a dos (2) años y no mayor de diez (10) años; y

5. Noventa (90) días de salario, si excediere del límite anterior.

El salario de base para el cálculo de esta indemnización no excederá de diez (10) salarios mínimos mensuales.

PARAGRAFO ÚNICO: Lo dispuesto en este artículo no impide a los trabajadores o sus causahabientes el ejercicio de las acciones que puedan corresponderles conforme al derecho común”.

 

20 ORTIZ-ORTIZ, Rafael. Revista de Derecho N° 16. Tribunal Supremo de Justicia. Caracas, 2005.

 

21 Ob. Cit.

 

22 El despido puede ser entendido como el acto jurídico mediante el cual se produce la finalización, justificada o injustificada, de la relación de trabajo por una manifestación voluntaria e individual del empleador.

 

23 Según el artículo 99 de la Ley Orgánica del Trabajo los despidos pueden ser justificados e injustificados. No obstante, en doctrina se pueden conseguir otras clasificaciones, tales como: despido directo e indirecto; despido individual y colectivo, etc.

 

24 Al respecto, véanse los artículos 75, 76 y 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

 

25 “Artículo 8. El padre, sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. En los procedimientos en materia de inamovilidad laboral previstos en la legislación del trabajo sólo podrá acreditarse la condición de padre mediante el Acta de inscripción del niño o niña en el Registro Civil o en el Sistema de Seguridad Social.

La inamovilidad laboral prevista en el presente artículo se aplicará a los padres, a partir de la sentencia de adopción de niños o niñas con menos de tres años de edad.

En caso de controversias derivadas de la garantía prevista en el presente artículo, en las cuales estén involucrados funcionarios públicos, éstas serán dirimidas por los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo funcionarial”.

 

26 Lamentablemente la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, la cual podría ser el instrumento normativo idóneo para regular este tipo de situaciones, no incorporó en su articulado como un derecho la posibilidad de que la mujer embarazada pueda asuntarse del trabajo a los fines de asistir a consultas médicas relacionadas con su estado de salud o el del niño que está por nacer, entre otras situaciones que se pueden presentar.

 

27 Se debe reconocer que el Ministerio del Poder Popular para la Salud ha realizado importantes esfuerzos en torno al tema de la disminución del consumo de cigarro en nuestro país, ordenando a tal efecto la prohibición de venta de cigarro a niños y adolescentes y desarrollando campañas publicitarias donde se advierten los efectos que el consumo de cigarro produce, entre otras cosas. Sin embargo, es fundamental ahora tomar medidas en cuanto consumo de cigarro en el sitio de trabajo.

 

28 Lo que no supone que en la práctica, con anterioridad, nuestro país no fuese un Estado social, sólo que ahora ha adquirido tal condición con mayor firmeza.

 

29 En cuanto a los efectos puntuales que produce la cláusula del Estado Social de Derecho, José Ignacio Hernández en una obra suya titulada Derecho Administrativo y Regulación Económica, indica que pueden ser enfocados desde 5 principios “…El primero de ellos, alusivo al Estado social como norma jurídica vinculante. El segundo principio explora cómo la cláusula del Estado social impone mandatos positivos a los Poderes Públicos, mientras que el tercer principio analiza el rol de esa cláusula como título habilitante básico para la acción administrativa de limitación sobre la libertad económica. El cuarto postulado que analizaremos versa sobre la figura de los derechos prestacionales, mientras que el quinto y último principio analiza la relación entre el principio de legalidad y el Estado social” (HERNÁNDEZ, José Ignacio. Derecho Administrativo y Regulación Económica. Editorial Jurídica Venezolana. Caracas, 2006. pp 73).

 

30 ALEXY, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid, 2002. pp. 386

 

31 Ob. Cit pp 395.

 

32 En el mismo sentido de esta disposición Constitucional la Ley de Igualdad de Oportunidades para la Mujer establece que el Estado debe garantizar igualdad de oportunidades de hombres y mujeres a través de políticas y planes y sobre la base de un sistema de seguridad social integral que asuma, entre otros aspectos, el trabajo.

 

33 FERNÁNDEZ-PACHECO, Janina. Brechas en los derechos laborales de las mujeres en América Central. Oficina Internacional del Trabajo, 2003.

 

34 En un intento por erradicar la discriminación contra la mujer, el artículo 6 de la Ley de Igualdad de Oportunidades para la Mujer indica lo que a los efectos de esa Ley se debe entender por “Discriminación contra la Mujer”. Dicha norma establece lo siguiente: “Artículo 6º: A los efectos de esta Ley, se entenderá como “Discriminación contra la mujer”:

1. La existencia de leyes, reglamentos, resoluciones cualquier otro acto jurídico, cuyo espíritu, contenido o efectos, contengan preeminencia de ventajas o privilegios del hombre sobre la mujer.

2. La existencia de circunstancias o situaciones fácticas que desmejoren la condición de la mujer y, aunque amparadas por el derecho, sean producto del medio, la tradición o la idiosincrasia individual o colectiva.

3. El vacío o deficiencia legal y reglamentaria, de un determinado sector donde intervenga la mujer, que obstruya o niegue sus derechos”.

 

35 Hoy en día la cifra se ubica aproximadamente en los 27 millones de habitantes.