Por Julio Leonardo Cevallos Reaño

¿Cuáles son los alcances de la protección adecuada contra el despido arbitrario? En el presente artículo se busca dar respuesta a esta pregunta y se afirma que se trata de un “mandato al legislador”, consagrando el principio de reserva de ley en garantía de la regulación de dicha protección, pero no se determina la forma de protección frente al despido arbitrario sino que la remite a la ley. También se resalta la función tutelar del Tribunal Constitucional  en  este  caso  de  los derechos laborales frente a la lógica terrible del norteamericano Ford, para quién el “queda usted despedido” hace  grande  a  las  naciones.

I. A LOS MÁRTIRES DE CHICAGO

Salen de sus celdas. Se dan la mano, sonríen. Les leen la sentencia, les sujetan las manos por la espalda con esposas, les ciñen los brazos al cuerpo con una faja de cuero y les ponen una mortaja blanca como la túnica de los catecúmenos cristianos. Abajo está la concurrencia, sentada en hilera de sillas delante del cadalso como en un teatro… Firmeza en el rostro de Fischer,  orgullo en el de Parsons, Engel hace un chiste a propósito de su capucha, Spies grita: “¿Queréis destruir a los agitadores? Pues aniquilad a los patronos que amasan sus fortunas con el trabajo de los obreros, acabad con los terratenientes que amontonan sus tesoros con las rentas que arrancan a los miserables y escuálidos labradores, suprimid las máquinas que revolucionan la industria y la agricultura, que multiplican la producción, arruinan al productor y enriquecen a las naciones; mientras el creador de todas esas cosas ande en medio, mientras el Estado prevalezca,  el  hambre   será  el  suplicio  social”. Les bajan sus capuchas, luego una señal, un ruido, la trampa va a ceder, los cuatro  cuerpos  se caen  y   balancean    en    una    danza    espantable…

Relato de la ejecución – por José  Martí, Corresponsal en Chicago del periódico La Nación de Buenos Aires – de los sindicalistas que luchaban por la reducción de la jornada laboral a las ocho horas, el 1 de mayo de 1886, en la revuelta ocurrida en Haymarket  (Chicago).

Alcances De La  Otrora  “Protección   Mínima” Contra El Despido Arbitrario

La Función Tutelar Del Tribunal Constitucional Versus La Lógica  Terrible De Henry Ford.

“La Finalidad del derecho laboral es el respeto por la dignidad del hombre que trabaja y, por ello, pretende crear un orden, que  facilite  el  ejercicio  de  su   actividad   con  plena   dignidad   y   con   respeto   hacia   su   persona. “

(Julio Martínez Vivot)

II.     LA JUSTIFICACIÓN DEL PRESENTE TRABAJO Y LOS INSUMOS PARA SU REALIZACIÓN

La materia del presente ensayo, propuesto con motivo del concurso de ponencias libres, en  el  marco  del  VI Congreso Iberoamericano de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social nos remite inevitablemente a la búsqueda de una respuesta a las discusiones e inquietudes doctrinales y jurisprudenciales más importantes del laboralismo peruano en los últimos tiempos: ¿El establecer un régimen restitutorio en el despido arbitrario implica consagrar el derecho a la estabilidad absoluta? ¿Cuáles son los alcances de la protección adecuada contra el despido arbitrario? ¿Cuáles vienen a ser los fundamentos social y jurídico y la naturaleza de la indemnización por despido arbitrario? ¿Es posible de indemnizar el daño moral que un trabajador pueda sufrir a causa del despido arbitrario? ¿Cuál es la función que le corresponde al Tribunal Constitucional dentro del Estado Constitucional de Derecho?

Es conveniente que un sistema de empleo, se prolongue a través del tiempo. La continuidad en el trabajo, resulta tan beneficiosa para el empleador, como para el empleado. El asalariado, necesita la tranquilidad psicológica y económica que implica contar con un ingreso seguro, que le permita subsistir, junto a su grupo familiar, y que se prolongue suficientemente en el tiempo como para poder alcanzar el beneficio de su jubilación; mientras tanto el empresario, contará ante dicha continuidad, con una mayor lealtad y compromiso por parte del asalariado, y este último, habrá adquirido al tiempo una mayor experiencia y eficiencia para la realización de su labor. Este derecho de permanencia en el empleo, está amparado en la constitución, al consagrar en su texto el precepto de “protección adecuada contra el despido arbitrario”, aunque para el maestro Carlos Blancas, ausente en este congreso, se trate de una “protección mínima”.

Los hombres a lo largo de su vida asumen responsabilidades, una de ellas es de carácter laboral, para ello cumplen con realizar las tareas encomendadas a cambio de una retribución; pero en algunas circunstancias estos son apartados de sus puestos de trabajo ya sea por causas justificadas o por otra causales; una forma de apartarlo de su centro de trabajo y de forma definitiva es a través del despido.  El despido viene a ser la acción a través de la cual un empleador da por finalizado unilateralmente un contrato laboral con su empleado. Se considera al despido como una institución causal, como la resolución del contrato de trabajo por voluntad unilateral del empresario. Además no debemos olvidar que el contrato de trabajo es un acuerdo de voluntades, el cual genera una relación jurídica que tendrá consecuencias de caracteres personales y patrimoniales, y al extinguirse el vínculo laboral, dichas consecuencias van a desaparecer.

El despido arbitrario, sea éste directo o indirecto, es considerado como una ruptura de la relación laboral sin causa justificativa, sin un motivo legalmente contemplado. Distinguiéndose  el simple despido sin justa causa, del despido arbitrario propiamente dicho, atento a que en el lenguaje constitucional, el término “arbitrario” es reservado para aquellos casos en que la característica es la irrazonabilidad, por lo que entonces el despido arbitrario es el que resulta “agraviante” e “injurioso”. De ser así, la protección constitucional brindada al despido arbitrario, implicaría (pese a que el legislador ordinario no lo ha entendido así aun) que la sanción prevista para el despido arbitrario, sea más severa que la establecida para el simple despido sin causa. Las leyes han previsto diversos medios de protección contra el despido arbitrario, variando así también los conceptos de permanencia y estabilidad laboral.

Para poder proteger al trabajador del abuso que puede cometer el empleador al aplicar la figura jurídica del despido, se han establecido consecuencias alternativas, ante un posible despido sin justificación, vale decir, cuando no existe una causa justificadora o no se puede demostrar en el juicio; es decir se pueden imponer indemnizaciones compensatorias o punitivas a favor del trabajador en los dos primeros casos; además se puede decretar la ineficacia o nulidad del despido, lo que origina la readmisión del trabajador despedido. Pero si el despido es justificado, este no da derecho a indemnización, ni reposición alguna en el empleo, pues en este caso el empleador estará cumpliendo con lo establecido en la ley. El despido y su protección es, sin duda, uno de los temas más discutidos e inspiradores de polémicas y comentarios en la disciplina del Derecho del Trabajo.

III. OBJETIVOS A ALCANZAR

1) Responder a la interrogante acerca de que si ¿el establecer un régimen restitutorio en el despido arbitrario involucra consagrar el derecho a la estabilidad absoluta? La estabilidad laboral absoluta, como sabemos, implica que ante cualquier despido producido sin la existencia de una causa, procede la restitución o reposición del trabajador en su puesto de trabajo.

2) Determinar cuáles son los alcances de la protección adecuada contra el despido arbitrario; tomándose en cuenta que el artículo 27 de la Constitución no indica en qué términos ha de entenderse esa “protección adecuada”. En su lugar señala que la ley tiene la responsabilidad de establecerla; es decir que su desarrollo está sujeto al principio de reserva de la ley.

3) Resaltar el rol que le corresponde al Tribunal Constitucional dentro del estado constitucional de derecho, en cuanto al respeto de los Derechos Fundamentales y al establecimiento de doctrina a fin de evitar errores al momento de exigir tutela de aquellos derechos, frente a la lógica terrible del empresario norteamericano Henry Ford, para quien el despido arbitrario es un buen “disciplinador social”.

IV. METODOLOGÍA EMPLEADA

1) En este artículo se recurrió, entre otras fuentes a las dos sentencias emblemáticas, del Tribunal Constitucional: La del 11 de julio de 2002, demanda de amparo interpuesta por el Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefónica del Perú S.A. y FETRATEL en contra de Telefónica S.A,. y la de fecha 13 de marzo de 2003, demanda de amparo interpuesta por Eusebio Llanos en contra de Telefónica del Perú S.A.

2) Esto nos ha llevado a verificar que ante estos pronunciamientos, la doctrina laboral y constitucional han mostrado posiciones encontradas entre quienes se adhieren al sustento de los referidos pronunciamientos y los que consideran que el Tribunal Constitucional ha realizado una interpretación contraria al mandato prescrito por la Constitución Política del Estado.

3) En esta parte hemos encontrado cierta dificultad, ya que el artículo 27 de la Constitución, si bien no establece en qué términos ha de entenderse la “protección adecuada”, a la que alude el constituyente, se puede inferir tendiendo en cuenta la doctrina, que el derecho allí reconocido se denomina un “derecho de constitución de configuración legal”.

V. ¿LA PROBLEMÁTICA?

El trabajo es la actividad propia del hombre que tiene por finalidad la producción de bienes y servicios que satisfacen las necesidades humanas. No se considera trabajo al esfuerzo realizado por una bestia o la acción desarrollada por una máquina, ni el desempeñado por el hombre con fines no productivos como el juego o prácticas de benevolencia. Al derecho del trabajo le interesa como objeto sólo el trabajo productivo, personal, por cuenta ajena, libre, subordinado y al servicio del empleador. Desde esta perspectiva, siguiendo a Jelio Paredes Infanzón[1], lo que se entiende por contrato de trabajo es “…el acuerdo inicial entre el trabajador y el empleador para intercambiar actividad subordinada por remuneración”. El contrato de trabajo da inicio a la relación laboral, generando un conjunto de derechos y obligaciones tanto para el empleador como para el trabajador.

Justamente uno de esos derechos emanados del contrato de trabajo, que alberga el trabajador es a la Estabilidad Laboral, sistema que desde Septiembre de 2002, el Tribunal Constitucional ha modificado radicalmente en nuestro país con sus sentencias emitidas sobre casos de despidos de trabajadores producidos en el año 2001, en las cuales se declararon fundadas las respectivas demandas de amparo por violación de los derechos a la libertad de trabajo y a la adecuada protección contra el despido arbitrario, disponiéndose su reposición en su respectivo centro laboral. La interpuesta por el Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefónica del Perú S.A. y FETRATEL en contra de Telefónica del Perú S.A y la sentencia del Tribunal Constitucional del 13 de marzo de 2003, demanda de amparo interpuesta por Eusebio Llanos Huayco en contra de Telefónica del Perú S.A

Ante estos pronunciamientos, la doctrina laboral y constitucional han mostrado posiciones encontradas entre quienes se adhieren al sustento de los referidos pronunciamientos y los que consideran que el Tribunal Constitucional ha realizado una interpretación contraria al mandato constitucional, sin embargo, para ello, ejerce la facultad de “control difuso” que le permite hacer prevalecer una cierta interpretación de las normas constitucionales frente al texto expreso de una ley, reconociéndole al trabajador un mayor nivel de protección laboral fundado en el respeto de sus derechos fundamentales. Es por ello que en esta investigación nos remitimos inevitablemente a una de las discusiones doctrinales y jurisprudenciales más importantes y ricas del laboralismo peruano en los últimos tiempos: la protección del derecho de los trabajadores a no ser despedidos de sus empleos y los alcances de dicha protección por el marco constitucional.

VI.EL DERECHO DE ESTABILIDAD EN EL TRABAJO: OTRA CATEGORÍA A CONSIDERAR  DENTRO   DE   LOS   DISTINTOS   DERECHOS   LABORALES   DIGNOS   DE   TUTELA

Dentro del contexto jurídico es importante recalcar en el presente trabajo sobre “La Estabilidad Laboral”, ya que para el Perú es un medio eficaz, capaz de garantizar al trabajador, al empleador y a la sociedad. Es el fundamento esencial de la relación jurídica laboral que se deriva de un contrato de trabajo a plazo indeterminado. La Estabilidad Laboral, se determina en dos aspectos, el económico y el laboral para el trabajador, se afirma que “todo hombre ha de trabajar para obtener la subsistencia”; esa ley de la naturaleza se esfuerza con el mandamiento divino “Génesis III-19) “comerás el pan con el sudor de tu frente”. Se dice para los tratadistas que, trabajo, para el Derecho Laboral es la prestación realizada a otro mediante un contrato o acuerdo tácito de voluntades, a cambio de una remuneración por tal concepto y en situación de subordinación y dependencia.

VI.1 Desarrollo Doctrinario Del Derecho A La Estabilidad Laboral

Comprende dos aspectos: una  estabilidad laboral de entrada, y una estabilidad laboral de salida. La primera se refiere a la preferencia por la contratación de duración indefinida sobre la temporal, reflejada en la autorización de celebrar contratos temporales solo cuando la labor que se vaya a cumplir sea de tal naturaleza. La segunda alude a la prohibición del despido injustificado o arbitrario. Sin embargo, existen dos modelos de estabilidad diferenciados, entre otros aspectos, en las consecuencias del acto de despido: la estabilidad laboral absoluta: en este caso, ante cualquier despido producido sin la existencia de una causa justa, procede la restitución o reposición del trabajador en el empleo y la estabilidad relativa: de acuerdo a este modelo, la decisión del empleador de dar por concluida la relación laboral sin causa justa, tiene efectos extintivos teniendo derecho el trabajador a una indemnización económica.

La entrada en vigencia del artículo 27 de la Constitución de 1993 facultó al legislador a completar el mandato del constituyente y replantear el modelo de estabilidad laboral. En opinión del maestro Mario Pasco Cosmópolis[2]: “Si algún mérito tiene el nuevo texto es su flexibilidad, ya que permite que el legislador adopte, dentro de las cambiantes exigencias de una sociedad en constante mutación, las reglas que mejor reflejen las necesidades de un momento dado”[3]. De este modo, con la promulgación del Decreto Legislativo Nº 728, se produce una dramática transformación de clara orientación flexibilizadota de nuestra legislación, la cual opta por un esquema mixto en el cual la regla deja de ser la estabilidad laboral absoluta y la sustituye la estabilidad relativa, reservándose la reposición para los casos de los despidos que afecten derechos constitucionales: los despidos nulos.

VI.2 Relación Entre El Derecho De  Estabilidad  Laboral  Y  El  Derecho  Al Trabajo.

Puede asumirse que existe una coincidencia parcial entre el contenido del artículo 22 de la Constitución, en la parte referida a la conservación del empleo, y el derecho a la estabilidad laboral de salida[4] que forma parte del artículo 27 de la mencionada Carta Política.  Ante la interrogante de si es posible admitir un amparo que se base únicamente en la vulneración del derecho a la conservación del empleo (artículo 22 de la Constitución) , el doctrinario y profesor de la Pontificia Universidad Católica del Perú Dr. Javier Neves Mujica[5] responde de forma afirmativa, puesto que no considera admisible que un precepto constitucional que tiene preceptividad diferida (en este caso, el derecho de estabilidad laboral contenido en el artículo 27), contagiase dicha cualidad a otro que tuviera contenido similar y que resultara aplicable de una manera inmediata, menciona que:

“en nuestro concepto, la conservación del empleo que supone el derecho al trabajo goza de preceptividad inmediata. (…) La estabilidad en el trabajo, en cambio, está visiblemente reconocida como derecho de preceptividad aplazada: es un mandato al legislador. De aquí surge, para nosotros, una certeza y una incertidumbre. La certeza es la de que cualquier extinción de la relación laboral, excepto la producida por renuncia (…) podría dar lugar a la interposición de una acción de amparo, en virtud del derecho a la conservación del empleo (art.22). La incertidumbre es la de que si tal tutela alcanza al despido arbitrario o no. El dilema se plantea porque el artículo 22 de la Constitución lo permitiría, pero el 27 no. ¿Puede dejarse de lado el artículo 27 y acudirse únicamente al 22 o debe interpretarse en conjunto ambos preceptos, aunque esta lectura conduzca a un resultado restrictivo para la protección del derecho?”.

Agrega el maestro: “Nos inclinamos por la primera opción. Creemos que si dos preceptos constitucionales tienen contenidos parcialmente superpuestos y uno de ellos resulta exigible inmediatamente mientras el otro no, este segundo no puede contagiar de su cualidad al primero. El sentido más progresivo de interpretación del texto, que debe ser preferido, conduce a la preceptividad inmediata del derecho a la conservación del empleo. En consecuencia, el artículo 22 resultaría suficiente para interponer una acción de amparo cuando esta se fundara en una trasgresión o en una amenaza de vulneración del derecho a la conservación del empleo. Sobre este punto de vista el Tribunal Constitucional no presenta mayores argumentos acerca de la relación existente entre el derecho al trabajo y el derecho de estabilidad laboral, y opta más bien por establecer la posible inconstitucionalidad de la norma legislativa que desarrolla el art. 27 de la Constitución.

VI.3 De  La  Estabilidad  Laboral  Absoluta  De  La  Década  Del  80 A La “Desregulación Salvaje” De Los 90.

A partir del año de 1980, con la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1979, se diseñó y aplicó en nuestro país un “modelo proteccionista” en materia de regulación laboral. Este modelo tenía como pilar central, por un lado, el derecho a la estabilidad laboral absoluta que posibilitaba la reposición del trabajador al centro de trabajo en caso de despido arbitrario y que posibilitaba el ejercicio de los otros derechos laborales y, por otro lado, el hecho de que la mayoría de las instituciones laborales del derecho individual (vacaciones, gratificaciones, jornada, sobretiempo, participación en utilidades) como del derecho colectivo (negociación colectiva, huelga, sindicalización) alcanzaran rango constitucional y por tanto, un nivel de protección jurídica bastante alta.

En el año 1987 la economía peruana sufrió una profunda recesión y hasta el año 1990 nuestro país vivió un severo proceso de hiperinflación con cifras que alcanzaron en 1990 un promedio anual de 7,469 %. Debido a ello, el gobierno de ese entonces puso en práctica un programa de estabilización macroeconómica a partir de agosto de 1990, con un paquete de reformas estructurales. Con ocasión de ese proceso, nuestro país experimentó uno de los procesos de liberalización de los mercados y de reforma del mercado de trabajo, más rápidos y más profundos en América Latina. La promulgación en 1991 de la Ley de Fomento del Empleo inició la etapa de la flexibilidad de las instituciones laborales en nuestro país. Ermida Uriarte[6] considera que esta reforma normativa de la década pasada tuvo devastadores efectos para el Derecho del Trabajo peruano dentro del marco de lo que denominó la “desregulación salvaje”[7].

VII. DEL SISTEMA DE LA LEY DE PRODUCTIVIDAD Y COMPETITIVIDAD LABORAL AL SISTEMA DE LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL DEL 11.07.02

Han pasado ya más de siete años desde que nuestro Tribunal Constitucional publicó aquella polémica sentencia[8] del proceso del Sindicato de Trabajadores de Telefónica del Perú, en la cual se ampliaron los supuestos de reposición a la luz de la legislación tanto constitucional y procesal constitucional, modificando de esa forma, radicalmente el sistema de protección en el Perú ante un despido, teniendo la doctrina laboral y constitucional posiciones encontradas y contradictorias, respecto a la controversia. De este modo, en los últimos años en nuestro país, el tratamiento jurídico frente al despido, ha tenido, a decir de Boris Sebastiani: “más que todo un cambio de índole jurisprudencial, pues ninguna norma de la Constitución Política del Estado, ni de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral ha sido modificada desde la dación de estos dos cuerpos normativos. El cambio no ha sido de índole legal.”[9]

En aquella polémica sentencia del Sindicato de Trabajadores del Perú, que aún mantiene plena vigencia, los demandantes invocaron la protección de seis normas constitucionales: (1)  Derecho al Trabajo, (2) Libertad Sindical, (3) Igualdad, (4) Debido Proceso, (5) Legítima Defensa, y (6) Tutela Judicial Efectiva. Sin embargo, el TC sólo resolvió en base a dos de estos derechos invocados: Licencia Sindical y Derecho al Trabajo. En función a esta sentencia, se generó una nueva tipología de los actos de despido en nuestro ordenamiento jurídico, ampliando las ya conocidas causales de despido arbitrario y despido nulo de las Leyes Laborales a tres causales más de nulidad, esta vez a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de la Legislación Procesal Constitucional, generando, por el efecto retroactivo del amparo, la reposición al centro de trabajo.

Cabe indicar que las causales de nulidad establecidas por el Tribunal Constitucional, se refieren a temas de forma y a veces a temas de fondo, a diferencia de las causales de la legislación laboral que se refieren siempre a temas de fondo, como por ejemplo el caso del despido de un ingeniero de una empresa constructora por interponer un procedimiento administrativo ante el Ministerio de Trabajo a fin de que esta entidad verifique si la Empresa cumple con las medidas de seguridad propias a estas actividades, o la de un abogado, como el caso de la película “Filadelfia” en la que se le separó del Estudio de Abogados por ser portador del VIH. Estos casos por ejemplo, a la luz de la legislación laboral peruana, se configuran como nulidades de fondo, a diferencia del despido nulo por atentado contra las formalidades esenciales propias del procedimiento de despido.

VII.1.La Protección Sustantiva Y Procesal Ante El Despido Arbitrario.

El Artículo 27[10] de nuestra Constitución Política no indica en qué términos ha de entenderse esa “protección adecuada”. En su lugar señala simplemente que la ley tiene toda la responsabilidad de establecerla; es decir, que su desarrollo está sujeto al principio de reserva de la ley. En la medida que el artículo 27 no establece los términos en que debe entenderse la “protección adecuada”  y prevé una reserva de ley para su desarrollo, el derecho allí reconocido constituye lo que en la doctrina constitucional se denomina un “derecho constitucional de configuración legal”. Si bien el texto constitucional no ha establecido como puede entenderse dicha protección contra el despido arbitrario, ella exige que cualesquiera que sean las opciones que se adopten legislativamente, estas deban satisfacer un criterio mínimo de proporcionalidad o, como dice expresamente el texto constitucional se trate de medidas “adecuadas”.

Cuando el artículo 27 de la Constitución establece que la ley otorgará “adecuada protección frente al despido arbitrario”, esta, en reflexión de Dolorier Torres[11] encomienda al legislador “…la facultad de establecer un esquema de protección del trabajador en caso de ser objeto de un despido arbitrario”. Sin embargo debe considerarse que dicha potestad constitucional a nuestro legislador no puede interpretarse en absoluto como un encargo abierto y que le habilite una regulación legal que llegue al extremo de vaciar de contenido el núcleo duro del citado derecho constitucional. En contrario sensu debe ejercerse respetando el contenido esencial del derecho constitucional, en este caso el trabajo. Una opción interpretativa diferente solo conduciría a vaciar de contenido el mencionado derecho constitucional y, por esa razón, la ley que  la  acogiera  resultaría  de  esta  forma  constitucionalmente  inadmisible.

Evidentemente, el que la Constitución no indique los términos de esa protección adecuada, no quiere decir que exista prima facie una convalidación tácita de cualquier posible desarrollo legislativo que se haga en torno al derecho reconocido en su artículo 27 o, acaso, que se entienda que el legislador se encuentre absolutamente desvinculado de la Norma Suprema. Si bien el texto constitucional no ha establecido cómo puede entenderse dicha protección contra el despido arbitrario, ella exige repetimos que, cualesquiera que sean las opciones que se adopten legislativamente, deben satisfacer un criterio mínimo de proporcionalidad o, como dice expresamente el texto constitucional, se trate de medidas “adecuadas”, el Tribunal Constitucional considera que dicho tema puede ser abordado, por decirlo así, desde dos perspectivas: por un lado a través de un régimen de carácter “sustantivo” y , por otro, con un régimen de carácter “procesal”.

En su dimensión sustantiva, esto es, aquella que atañe al modo cómo ha de entenderse la protección adecuada contra el despido arbitrario regulado por el artículo 27[12] de la Constitución, el legislador puede adoptar, entre otras fórmulas intermedias La protección preventiva y reparadora contra el despido arbitrario. Recibe la primera calificación de preventiva debido a que la protección adecuada que enuncia el artículo 27 de la Constitución se traduce en evitar el despido arbitrario, pues de no ser así “se produciría la negación radical de un derecho”[13]. Mediante ley se prevea que no se puede despedir arbitrariamente al trabajador si es que no es por alguna causal y en la medida que ésta se pruebe, previo procedimiento disciplinario, si fuera el caso. Por la protección reparadora la ley no evita que se produzca el despido arbitrario, sino se limita a reparar patrimonialmente sus consecuencias, mediante una compensación económica.

El establecimiento de un régimen “sustantivo” de protección adecuada contra el despido arbitrario, no es incompatible con la opción de que el mismo legislador establezca, simultáneamente, un sistema de protección adecuada contra el despido arbitrario, de carácter “procesal”. Es decir, el establecimiento mediante ley de un régimen de protección jurisdiccional contra el despido arbitrario que, en algunas oportunidades, puede encontrarse estrechamente relacionado con el régimen sustantivo, pero que en otros, también puede tener un alcance totalmente independiente.  En efecto, un modelo de protección procesal, es lo que sucede con la acción indemnizatoria o, excluyentemente, la acción impugnatoria de despido (con excepción del supuesto de despido “nulo”) en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, al lado de ella, puede instituirse un sistema o régimen que pueda establecer una vía procesal de eficacia restitutoria, a través del amparo.

VII.2. La Indemnización Contra El Despido Arbitrario.

La indemnización por despido apunta a precaver al trabajador contra los rigores del desempleo, al menos de modo parcial y en forma temporal, proveyéndolo de un cierto capital que, bien administrado, sustituya el ingreso perdido o sirva de cimiento para una nueva actividad. Es una forma de preservar los puestos de trabajo, ya que al hacer más oneroso el despido tiende a dificultar su utilización arbitraria. Tal carácter aparece en forma nítida en el artículo 63 de la Constitución de Costa Rica, que dice: “Los trabajadores despedidos sin justa causa tendrán derecho a una indemnización cuando no se encuentren cubiertos por un seguro de desempleo”.  Es clara la equivalencia – como apuntan Chacaltana y López[14] – o hay seguro de desempleo o hay indemnización, porque de concurrir ambas, en la doctrina clásica de los seguros, habría duplicidad de cobertura para un solo propósito.

Ello aparece, aunque en forma poco evidente, en el artículo veintidós del Convenio Nº 168 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), sobre el fomento del empleo y la protección contra el desempleo, el cual señala que cuando una persona que está protegida por el mismo haya recibido directamente de su empleador, en virtud de la legislación o de un convenio colectivo, una indemnización de cesantía cuyo principal objeto sea ayudar a compensar la pérdida de ganancias sufridas en caso de desempleo total, pueden suspenderse las prestaciones de desempleo a que tenga derecho el interesado por un período equivalente a aquel durante el cual la indemnización de cesantía permita compensar la pérdida de ganancias, de donde se desprende que, sin identificarlas en su naturaleza, el Convenio de la OIT parece identificarlas al menos en su finalidad.

El convenio 158 de la OIT, sobre la terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador, señala en su artículo 10 que, en defecto de la readmisión o reposición en el trabajo, el trabajador debe tener derecho al pago de una indemnización adecuada u otra reparación que se considere apropiada. En desarrollo de esa idea básica, el artículo 12 explícita ambas opciones – indemnización o reparación – como una alternativa; una indemnización, dice el inciso a), por fin de servicios o a otras prestaciones análogas, cuya cuantía debe fijarse en función, entre otros factores, del tiempo de servicios y del monto del salario, pagaderas directamente por el empleador o por un fondo constituido mediante cotizaciones de los empleadores, o-y esto es lo importante, porque representa la alternativa, según el inciso b)- a prestaciones del seguro de desempleo[15], de un régimen de asistencia a los desempleados o de otras formas de seguridad social.

Lo que hay que resaltar, enfatiza Pasco Cosmópolis[16], es que: “dentro de los criterios que informan este importante convenio, surge que la indemnización es en cierta forma equiparada a la prestación por desempleo, de donde se colige que dicha indemnización constituye una forma, quizás elemental, primitiva o poco técnica, de protección contra el desempleo”. Tal carácter resulta más notorio en países como el nuestro en que no existe seguro contra el desempleo. De manera similar aunque menos nítida, en el Protocolo adicional a la convención americana sobre derechos humanos, sociales y culturales, mas conocido como “protocolo del Salvador”, dentro de los derechos reconocidos al trabajador, en torno a la estabilidad de su empleo, se contempla que en caso de despido injustificado tenga derecho a una indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualquier otra prestación prevista en la legislación nacional.

No explica el protocolo cuál puede ser esta otra prestación, pero al dar un vistazo sobre las posibilidades que la legislación comparada ofrece solo parecen existir dos, que son precisamente las que el Convenio 158 señala: las prestaciones por desempleo u otras pensiones de seguridad social que actúan como un sucedáneo, como es el caso de las pensiones de vejez o invalidez. En los instrumentos internacionales, entonces, está implícito que la indemnización por despido cumple una función de protección contra el desempleo. De alguna manera ello aparece también en el Real Decreto – Ley 5/2002 de España, que computa como renta el importe de la indemnización por extinción del contrato de trabajo. En las investigaciones preliminares para la elaboración del informe general para el XVII Congreso Mundial de Derecho Laboral, surgiendo dudas sobre la pertinencia de incluir a la indemnización del trabajador desempleado, ya que muchos discreparan.

No obstante, en países como Bélgica, Holanda, Hungría, Italia, Rumania, como también Argentina, Australia, Honduras, Marruecos (Indemnización por cese), Nueva Zelanda, República Dominicana, Sudáfrica y otros, se entiende que la indemnización tiene por objetivo principal compensar la pérdida de un empleo generador de ganancias, nuestra posición al respecto es que la indemnización por despido tiene una naturaleza jurídica compleja: es por un lado indudablemente, una sanción frente a una decisión patronal que el derecho laboral, cuando no recusa, al menos trata severamente de limitar. El despido, según vimos, no es una figura simétrica con el retiro, dimisión o renuncia. Si bien ambas constituyen las dos modalidades de terminación de la relación de trabajo por decisión unilateral de una de las partes, los valores en juego hacen que sean axiologicamente distintas.

En el despido hay una decisión de carácter económico o empresarial: el empleador prescinde de los servicios de un trabajador porque así conviene a sus intereses. Con independencia de las motivaciones subjetivas el empleador despide porque ello conviene a la empresa, y no hay en esa decisión ningún valor en juego. El trabajador, en cambio, sacrifica en la relación laboral parte de su propia libertad personal, pues “(…) la razón de ser del Derecho del Trabajo – vislumbra Mario Ackerman[17] – podría encontrarse no ya – o no solo – en la posición de desigualdad de los contratantes, sino, antes aún, en la resignación de libertad – o de libertades – que supone el trabajo dependiente. El Derecho del Trabajo puede ser visto, así, como un sistema normativo que reconoce tanto la falta de libertad de quien es contratado como la resignación de libertad que supone la sumisión a los poderes jerárquicos del empleador, como condición para acceder a un sustento.”

Agregamos que a partir de tal reconocimiento, el Derecho del trabajo despliega un conjunto de reglas y diseña medios técnicos para poner límites tanto al ejercicio de la posición de supremacía del empleado como a la entrega de libertades por el trabajador. En la otra acera, no habría, por lo demás forma de que el derecho pudiera coactar el ejercicio de la autonomía de la voluntad, que es expresión de la libertad individual, para impedir ni limitar más allá de lo estrictamente necesario y razonable la capacidad del trabajador para extinguir el vínculo laboral. Si ya el propio contrato implica resignación parcial de la libertad, no poder concluirlo significaría transformarlo en una suerte de servidumbre.  Las consecuencias de esta decisión – del empresario o del trabajador – son pues del todo diversas, razón por la cual las legislaciones la regulan, a partir del principio protector que es la razón de ser del derecho del trabajo.

Si el despido no aparejara costos, la decisión de despedir por parte del empleador, sería automática; si tiene costos, obliga a una ponderación de la relación costo/beneficio. Cuando, a pesar de ello, el empleador hace prevalecer su decisión extintiva, el derecho laboral lo asume como un acto de carácter netamente antijurídico o, al menos, indeseado, y por ello lo sanciona con una indemnización, resarcitoria para el trabajador del daño y los perjuicios que la pérdida del empleo habrán de producirle.  Pero, con prescindencia de esa naturaleza intrínseca, el efecto del encarecimiento del despido ad nutum es una medida precautoria del empleo, ya que el empleador deberá sopesar los costos involucrados y decidir, desde una óptica estrictamente economicista, si le es más ventajoso prescindir del trabajador, asumiendo el costo del despido, o conservarlo. Este carácter va a estar explícito en el propio nombre del instituto llamado indemnización, que jurídicamente significa “resarcimiento económico del daño o perjuicio”[18].

En la otra mano, la indemnización es también una forma de protección contra el desempleo, porque provee al trabajador cesante de un cierto capital que le permite afrontar, por un cierto tiempo, proporcional al monto de la misma, la pérdida del ingreso. Este carácter se refleja en algunos sistemas de seguro de desempleo, en los que la indemnización recibida por el trabajador se compara con las prestaciones que el seguro otorga, de modo de evitar la redundancia, como se aprecia de manera nítida en la Constitución de Costa Rica. Sea como fuere, esto es, como desalentador del despido a través de su encarecimiento o como fondo de emergencia para suplir al salario perdido durante un cierto tiempo, en uno y otro enfoque, siempre la indemnización por despido opera como una medida contra el desempleo: impidiendo o dificultando el despido, que o proveyendo al trabajador de un ingreso coyuntural, con lo que se protege el desempleo.

VII.2.1        Fundamento Social, Económico, Ético y Jurídico  Naturaleza De La Indemnización Por Despido Arbitrario.

La protección contra el despido, en especial contra el despido arbitrario, tiene fundamentos que son al mismo tiempo metas u objetivos sociales, económicos, jurídicos y éticos. Desde el punto de vista social, apunta a impedir desde su base el incremento del desempleo. La extrema flexibilidad, la exageración de la facultad patronal de dirección, el despido libre, sin freno ni limite, pueden conducir a que las fluctuaciones críticas de la economía se descarguen sobre las masas de los trabajadores. Desde la economía, es evidente la disparidad de medios entre el empleador y el trabajador, dado que este no tiene otra fuente de ingresos que su saldo; su pérdida puede llevar a la indigencia, que no es solo del laborante sino de su familia. La restricción al despido procura encarecerlo para evitar su uso desaprensivo por el empleador, al tiempo de dotar al trabajador de un ingreso que sustituya al salario perdido, al menos por un cierto tiempo.

En lo jurídico, es valor conocido el que la relación de trabajo descansa en una disparidad, que se traduce en la subordinación: el empleador tiene una abundancia de atribuciones o facultades, que configuran lo que algunos llegan a llamar el poder de dirección; y el trabajador, un cúmulo de deberes. Es pues, una relación intrínsecamente desigual, desequilibrada; esta es la clave genética, allí radica el núcleo duro de todo el derecho del trabajo. Por esa razón las legislaciones no equiparan simétricamente, sino mas bien distinguen las posiciones de las partes contractuales;  y por eso no identifican sino que diferencian el despido y el retiro, que serían en la teoría abstracta del derecho privado apenas una sola cosa: la terminación del contrato por iniciativa unilateral de cualquiera de ellas. Éticamente, no cabe identificar las situaciones por el peso que el conjunto de los otros tres factores –social, económico, jurídico- arrastra para ellas.

La indemnización por despido sin causa justificada es, con apego a su nombre, sanción y reparación. El contrato de trabajo tiene vocación de permanencia: su razón de ser obedece a una causa y su subsistencia debiera corresponder a la misma. Por ende, el contrato debiera mantenerse por todo el tiempo que dicha causa exista. Su ruptura justifica –y facticamente prematura – configura un incumplimiento contractual, lo que provoca la correlativa sanción. “la obligación de indemnizar –dice Baylos Grau[19]-supone la monetarización de un acto de ejercicio ilegítimo del poder de administrar la relación de trabajo, considerándolo válido y eficaz; la convalidación de una decisión incorrecta e injusta”. Al mismo tiempo esa ruptura produce un daño, en cuanto priva al trabajador de un derecho, que es por lo genera constitucionalmente reconocido y protegido: el derecho al trabajo.

VII.2.2 Finalidad Principal De La Indemnización Por Despido Injustificado En Las Legislaciones.

La finalidad de la indemnización[20] por despido rara vez o nunca viene explicitada por la norma; discernida esta tarea más bien de la creación o de la especulación doctrinaria. En los informes presentados al XV Congreso Mundial es perceptible la diversidad de enfoques sobre el objeto perseguido con la indemnización, reflejo al parecer de la complejidad de su naturaleza. Una corriente muy amplia atribuye a la indemnización por despido un carácter previsional, vinculándola con la situación de carencia de empleo e ingresos a que conduce al trabajador. En Argentina además de constituir un recurso para paliar su situación como desempleados, la indemnización busca no dejar caer en la exclusión y la marginalidad social a las personas afectadas con un despido. En Bélgica se considera como una compensación de la ganancia, por lo que se encuentra prohibida la acumulación entre asignación de desempleo e indemnización por despido.

En Costa Rica y Paraguay la finalidad de la indemnización por despido es compensar la pérdida de trabajo y con ello así la ausencia del salario. En el caso de países como Polonia y Suecia la finalidad es pagar una remuneración asegurada a aquellos trabajadores cuyo empleo ha terminado. En Francia la finalidad tiene mayor relación con cubrir la pérdida del empleo (no una compensación de los ingresos dejados de percibir) generador de ganancias. Del mismo modo, en Hungría, Rumania, Italia y Sudáfrica el propósito principal de la indemnización es proporcionar la relevación de la renta que obtenía el trabajador. En Colombia, Uruguay y México se considera que la indemnización importa un resarcimiento de los perjuicios ocasionados por la terminación unilateral del contrato de trabajo, y la compensación por la pérdida de ingreso es solo una finalidad subsidiaria.

En la República Checa se asume que la indemnización tiene un doble objetivo: compensar la pérdida de ingresos y establecer un freno al empleador. Se pone también de relieve como objetivo de la indemnización, su objetivo de restricción del despido, como en Chile, Perú y Venezuela, comportando básicamente una sanción. De similar manera en Australia y Canadá, donde es un pago lo que se otorga para realizar un cese sin previo aviso. En Alemania dicha indemnización es un reembolso por la pérdida de la posición social adquirida por la anterior vigencia del contrato de trabajo. En Ecuador, la indemnización no es una compensación del salario dejado de percibir debido a que aquella es equivalente al 25% de la última remuneración mensual por cada año de servicios prestados. Similar es el caso de Nueva Zelanda y Panamá, donde la indemnización no es entendida como un relevo de los ingresos del trabajador.

Son casos particulares, Japón, donde la entrega de la indemnización por despido es voluntad del empleador; y Marruecos, donde el mecanismo indemnizatorio  es complejo, ya que existen hasta tres tipos de indemnización; sin embargo, se cuestiona que se otorgue a la indemnización por cese un carácter sustitutorio del salario debido a su eventual incompatibilidad con la percepción de pensión de vejez. Un caso especial es el Brasil, país en el cual el Fondo de Garantía del Tiempo de Servicio se ha convertido en la práctica en una compensación por la pérdida de ingresos futuros, aunque esta no hubiera sido su finalidad inicial. No[21] debe perderse de vista que el derecho a la protección contra el despido arbitrario mediante la indemnización debe interpretarse de conformidad con los tratados internaciones suscritos por el Perú, en virtud del mandato contenido en la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución.

VII.2.3 Monto Y Pago De La Indemnización Por Despido Injustificado.

La regla usual consiste en abonar un determinado número de sueldos o salarios en función del tiempo de servicios. El monto más común es de un sueldo por cada año de servicios, como lo tienen establecido Argentina, Chile, Costa Rica, Ecuador, Honduras, Turquía, Uruguay y Venezuela. Sin embargo algunos de estos países presentan peculiaridades; así, Chile tiene un tope máximo de 90 UF (aproximadamente US$ 2,000); en Costa Rica el tope es ocho años; en Uruguay máximo de seis remuneraciones; y en Venezuela esa tasa se aplica solo si se laboró más de 6 meses, con un tope de 150 días de salario. La variedad en otros países es mayor, sea porque la tarifa es más alta o, lo que es más común, más reducida. Tienen tasas mas elevadas, Perú: un sueldo y medio por cada año de servicios, con un tope de 12 sueldos (8 años) y República Checa, 2 remuneraciones mensuales por cada año.

Más reducida es la tarifa en Alemania, donde es un sueldo por cada dos años de servicios; Austria, que tiene una escala compleja: 2 sueldos por 3 años de servicios, 3 sueldos por 5 años de servicios; 4 sueldos por 10 años de servicios; 6 sueldos por 15 años de servicios; 9 sueldos por 20 años de servicios, y 12 sueldos por 25 años de servicios; Canadá: 2 días de salario por año de servicios o una suma mínima equivalente a 5 días de salario. Francia: 1/10 del sueldo mensual por cada año de servicios, añadiéndose 1/15 del sueldo mensual cuando sobrepase 10 años de servicios. Honduras: 24 horas por 3 meses de trabajo; 1 semana por 6 meses de trabajo; 2 semanas por un año, un sueldo cuando se sobrepasa el año de servicios y 2 meses por dos años de servicios. En México, es de tres sueldos como la indemnización integrada o 12 días de salario por cada año de servicios.

La indemnización está ligada por lo común a la inexistencia de causa justificada para el despido, razón por la cual suele ser de cargo directo del empleador. En ciertos países, sin embargo, se han creado fondos destinados a cubrir su importe. Se encuentran del primer grupo países como Alemania, donde el empleador es el obligado por el pago de la indemnización si se trata de un despido injustificado; no obstante, cabe la posibilidad que ambas partes lleguen a un acuerdo sobre el monto, caso en el cual no será pertinente la actuación de un tribunal. En nuestro país[22] se “…debe considerar en general que todo despido injustificado trae consigo un daño a la persona que lo sufre, razón por la que nuestra legislación laboral (Decreto Supremo número cero tres -noventa y siete-TR) ha establecido una tarifa indemnizatoria equivalente a un sueldo y medio por un año de servicio, con un tope máximo de doce remuneraciones”

VII.3. El Código Procesal Constitucional y la demanda de amparo de reposición.

Citando a Aníbal Quiroga[23] referimos que el amparo es un instrumento o medio jurídico cuya finalidad inmediata es la cautela, defensa o preservación de los derechos constitucionales distintos de la libertad individual ante violaciones o amenazas provenientes de una autoridad o de un particular. La constitución no prevé directamente mecanismo de protección a nivel constitucional ante un despido, por lo que todo proceso constitucional en el que se cuestione un despido, sería improcedente. El amparo tutela sólo derechos de preceptividad inmediata, denominados como derechos con sustento constitucional directo, los que carecen de tal característica, no son susceptibles de ser amparados: “Artículo 38 del Código Procesal Constitucional: No procede el amparo en defensa de un derecho que carece de sustento constitucional directo o que no está referido a los aspectos constitucionalmente protegidos”.

Entonces, el tema se centra en el sustento constitucional directo del derecho de reposición y éste no lo tiene, pues la Constitución del Estado no recoge expresamente este derecho (a la reposición), como si lo hace por ejemplo con otros derechos laborales, como el derecho a la jornada de trabajo, o el de protección especial al menor. Sin embargo, estos derechos específicos[24], de  contenido constitucional directo, encuentran muchas veces, una protección igualmente satisfactoria en el proceso laboral, por lo que si bien son aspectos constitucionalmente protegidos, no procedería muchas veces un amparo en función al Código Procesal Constitucional: “Artículo 5.2 del Código Procesal Constitucional.- No proceden los procesos constitucionales cuando: (…) 2. Existían vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate del proceso de habeas corpus”.

Por eso, ante la evaluación de la vía procesal a optar, si es con el amparo, cabe preguntarse dos cosas: ¿El derecho cuya tutela se solicita está recogido expresamente en la Constitución Política del Estado, fluye de la fuerza normativa de la norma que la recoge genéricamente? Y ¿Existe otra vía procedimental igualmente satisfactoria para resguardar ese derecho? Sólo en el caso de que exista sustento constitucional directo del derecho y que no exista otra vía procesal igualmente satisfactoria, entonces el amparo procede. Al respecto,  el profesor Toyama señala que: “…no cabría una acción de amparo contra un despido sin expresión de causa, en tanto que la Constitución no recoge expresamente el derecho a la reposición ante un despido incausado. Esta, consideramos, sería la única vía que tendría el Tribunal Constitucional para variar de criterio sobre la reposición ante un despido incausado tras la aprobación del CPC. [25]”

Es el caso de un trabajador de un empresa pesquera que demandó nulidad de despido ante el segundo Juzgado Laboral de Piura, diciendo la sentencia: “Que con la carta de preaviso y notarial de despido del 21 de mayo del 2004 se puso fin al vínculo laboral por supuesta falta grave, imputándole la venta de un balde de grasa de 18 kilogramos (…) lo que obviamente equivale a una motivación del despido aún cuando no se encuentre acreditado (…) Que aún cuando el demandante fundamenta la causal de nulidad en presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador (…) ni en los fundamentos de su demanda, ni de los medios probatorios ofrecidos para sustentarla se acredita que el actor inició o que se encuentre en trámite algún proceso administrativo o judicial (…) lo cual revela que no ha existido ninguna queja o proceso iniciado contra la empleadora (…) por lo que no ha acreditado ser víctima del Despido Represalia.”

En el caso descrito líneas arriba, el trabajador perdió una opción que no pudo probar, que es la reposición, y perdió una opción con mejores probabilidades de estimación, que es la indemnización, debido al transcurso del plazo de caducidad. Como reflexión, cabe indicar que cuando se presente un acto de despido en el que se revise jurisdiccionalmente su constitucionalidad o su ilegalidad, el abogado encargado de la defensa tendrá que evaluar de forma correcta y precisa que vía procedimental utilizará a fin de evitar perjudicar de forma irremediable a su respectivo patrocinado. De lo visto, Tribunal Constitucional a la luz del Código Procesal Constitucional[26], e interpretando en función al momento histórico se mantendría en su mismo criterio: El despido como acción a través de la cual un empleador da por finalizado unilateralmente un contrato laboral con su empleado, está protegido por la Constitución y por ende, puede ser tutelado por el proceso de amparo.

VIII. LA FUNCIÓN TUTELAR DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FRENTE A LÓGICA  TERRIBLE DE HENRY FORD.

La flexibilización y la pérdida de los derechos laborales dentro del nuevo modelo económico inmerso en la globalización y la internacionalización del capital se manifiesta en las transformaciones del mundo del trabajo, que se han presentado en las últimas dos décadas. Sobre este concepto de flexibilidad opina Del Rey[27], podemos entender en el Derecho del Trabajo el proceso de revisión del “patrimonio normativo”, tendente a posibilitar la adaptación de la regulación laboral a las nuevas necesidades económico-sociales[28]. “El Estado no es la solución: es el problema”, Ronald Reagan resumió con esa frase redonda la llamada revolución conservadora, la obsesión por las privatizaciones que llegaron hasta el último rincón del sector público en EE UU y Reino Unido. La madre de todas las crisis lleva el péndulo justo al lado contrario. Corto y claro: ahora el Estado ya no es el problema, es la solución.

VIII.1. La Lógica Terrible De Henry Ford.

Henry Ford Litogot (30 de julio de 1863 – 7 de abril de 1947) fue el fundador de la compañía Ford Motor Company y padre de las cadenas de producción modernas utilizadas para la producción en masa. La introducción del Ford T en el mercado automovilístico revolucionó el transporte y la industria en Estados Unidos. Fue un inventor prolífico que obtuvo 161 patentes registradas en ese país. Como único propietario de la compañía Ford, se convirtió en una de las personas más conocidas y más ricas del mundo. A él se le atribuye el fordismo, sistema que se desarrolló entre fines de los años treinta y principios de los setenta y que creó mediante la fabricación de un gran número de automóviles de bajo coste mediante la producción en cadena. Este sistema llevaba aparejada la utilización de mucha maquinaria especializada y un número de trabajadores en planilla.

Ford en nuestra opinión de forma cruel expresó que los Estados Unidos de Norte América habían crecido por el temor al desempleo, el cual llevaba a los trabajadores a cumplir y sobrepasar los cupos de producción, por algo y con razón no de forma incoherente afirmaba: “Este país se hizo grande con la indicación ´queda usted despedido”. FORD estaba convencido de que el despido arbitrario es buen disciplinador social ya que quién pierde el trabajo, pierde su vida, afirmación que se manifiesta en una situación de desempleo, de sub-empleo y de marginalidad. Es por ello que los autores tradicionales  consideran que el empleador tiene derecho a despedir sin causa justa o motivada. Se basan en la propiedad de los bienes de producción expresada en la titularidad de la empresa y de sus componentes, entre ellos los trabajadores, considerados cuasi muebles-por-accesión.

VIII.2. La Función Tutelar del Tribunal Constitucional.

Un Tribunal Constitucional[29] es aquel órgano que tiene a su cargo, principalmente, hacer efectiva la primacía de la Constitución. De acuerdo al modelo kelseniano, el Tribunal Constitucional actúa como un legislador negativo, pues carece de la facultad de crear leyes pero, en el caso de que entienda que una de las promulgadas vulnera lo dispuesto en la Constitución, tiene poder para expulsarla del ordenamiento jurídico, derogándola total o parcialmente. Esto es así, explica García De Enterría[30] porque: “La generalidad del mandato de interpretación conforme a la Constitución asigna, por sí solo, un valor preeminente a la doctrina legal que resulte de las Sentencias del Tribunal Constitucional frente a cualquier otro cuerpo jurisprudencial de cualquier otro orden judicial, preeminencia que resulta del carácter de “intérprete supremo de la Constitución” que a aquel Tribunal corresponde”.

Ello en virtud a que La Constitución Política del Estado de Derecho contemporáneo tiene dos partes: una dogmática, que consagra los derechos y garantías fundamentales, y otra orgánica, que traza la organización del Estado y de los órganos de gobierno. Un elemento esencial, por tanto, de ese Estado, son los derechos fundamentales, cuya defensa se confía a la justicia constitucional, separada e independiente de la justicia ordinaria, que viene a ser, por ello mismo, inseparable del sistema democrático y del Estado Constitucional. Lamentablemente, eso es lo que ocurre actualmente por ejemplo en Bolivia, desde que el Tribunal Constitucional fuera eliminado hace dos años por presiones y amenazas del oficialismo. Las reducciones a su presupuesto, que han provocado la renuncia de la última magistrada, han dado el golpe de gracia a un Tribunal moribundo agobiado por una carga de trabajo que aumentaba sin cesar.

Obedeciendo a su función tutelar el Tribunal Constitucional emitió dos sentencias sobre despidos de trabajadores producidos en el año 2001, en las cuales se declararon fundadas las demandas de amparo por violación de los derechos a la libertad de trabajo (artículo 22 de la Constitución) y a la adecuada protección contra el despido arbitrario (artículo 27 de la Constitución), disponiéndose su reposición en el empleo, en vista de que la extinción unilateral de la relación laboral, fundada única y exclusivamente en la voluntad del empleador, está afectada de nulidad –y por consiguiente el despido carecerá de efecto legal- cuando se produce con violación de los derechos fundamentales de la persona, reconocidos por la Constitución o los tratados relativos a la promoción, defensa y protección de los derechos humanos. Sin embargo ante estos pronunciamientos, la doctrina laboral y constitucional ha mostrado posiciones encontradas.

VIII.3. El Rol Que Le Corresponde Al Tribunal Constitucional Dentro Del Estado Constitucional De Derecho. Hacia La Consolidación De La Función “Adoctrinadora” Del Alto Tribunal.

No siendo materia del presente trabajo el entrar a definir al mínimo detalle las funciones que se le confían y reconocen al Tribunal Constitucional dentro de todo Estado Constitucional de Derecho, nos interesa más bien resaltar aquellas en virtud de las cuales, en nuestra modesta opinión, se le confía un papel protagónico en la consolidación de una cultura constitucional, no sólo en cuanto al respeto de los derechos fundamentales y la supremacía constitucional se refiere, sino también en el establecimiento de doctrina, a fin de evitar confusiones o errores al momento de que se exige la tutela de aquellos derechos que el accionante considera eventualmente se le han afectado o ha visto amenazados. Esto último por cierto se hace evidente tanto en las demandas, como en el momento en que la judicatura ordinaria entra a resolver en todos estos menesteres.

Actualmente existe consenso en reconocerle al Tribunal Constitucional una función, de pedagogía constitucional, en tanto sienta a su vez doctrina, la misma que será posteriormente manejada por los distintos operadores jurídicos, en vista de que tiene preeminencia sobre estos en materia de interpretación constitucional de tal manera que su criterio interpretativo se imponga, ante varias posibles interpretaciones que exista sobre una determinada materia[31]. En esa línea de pensamiento, consideramos entonces que es su carácter de Supremo Intérprete[32] de la Constitución el que lleva a incidir en su labor de establecer claramente las pautas dogmáticas y orgánicas de la misma. Siendo él quien se encarga de establecer parámetros de interpretación del texto constitucional vigente con efectos generales, qué duda cabe sobre la importancia de que el Tribunal establezca la configuración de derechos fundamentales respecto de un asunto litigioso.

IX. APRECIACIÓN PERSONAL.

Los autores tradicionales consideran que el empleador tiene derecho a despedir sin causa. Se basan en la propiedad de los bienes de producción expresada en la titularidad de la empresa y de sus componentes, entre ellos los trabajadores, considerados cuasi muebles-por-accesión. Por su parte, describir la tarifa indemnizatoria como transacción, menoscaba ya que ésta es un negocio jurídico entre particulares, ausente en el mal llamado contrato de trabajo, ya que es estructurada legalmente. Tales autores sintonizan con la realidad descrita por Henry Ford en su cruel expresión de que los Estados Unidos habían crecido por el temor al desempleo, que llevaba a los trabajadores a cumplir y sobrepasar los cupos de producción. Para estos señores el despido arbitrario es buen disciplinador social ya que quien pierde el trabajo, pierde su vida, afirmación que se exponencia  en una situación de des-empleo, sub-empleo, marginalidad, como afirmamos antes.

Las estadísticas proporcionadas por el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, no mienten, la sentencia del Tribunal Constitucional que encarece el despido arbitrario partiendo del mes de septiembre del año 2002 al restituir la reposición en el trabajo frente a un despido arbitrario no ha tenido, efectos podríamos decir significativos que puedan considerarse “de impacto negativo” en los principales indicadores laborales de empleo analizados (empleo informal, utilización de los contratos de trabajo a plazo fijo, número de trabajadores dependientes, subempleo, duración media de los empleos, entre otros). Los resultados para el primer año (2003), arrojan, en alguno de los indicadores analizados, todo lo contrario: el empleo formal se incrementó (1.8%) mientras que la velocidad de crecimiento en el uso de los contratos a plazo fijo se redujo del 23% a 4.1%.

Partiendo de la consideración de que el hombre tiene deberes y derechos en relación al trabajo, que los derechos y deberes del trabajador y del empleador son mutuos, así como de la sociedad en general y del Estado; que deben conjugar en nuestros países porque sólo así podemos ir contrarrestando la aguda crisis económica-social, el subempleo y el desempleo, los problemas relativos a la producción, productividad, la miseria y el hambre, así como la gran mortalidad sobre todo de infantes, saludamos que el Tribunal Constitucional haya rescatado el concepto de defensa de los lineamientos constitucionales del derecho al trabajo al que todo ciudadano debe tener acceso, en vista de que el inclinarse por el desarrollo de una determinada actividad laboral se encuentra íntimamente vinculada con el proyecto de vida del individuo por lo que su afectación con el despido es susceptible de causar un irreparable daño moral[33] al empleado.

X. CONCLUSIONES ARRIBADAS.

1) Nuestra legislación laboral optaba por un esquema mixto en el cual la regla dejaba de ser la estabilidad laboral absoluta y la sustituye la relativa, reservándose la reposición para los despidos Nulos. La aplicación de este criterio por el Tribunal Constitucional se mantuvo por más de diez años, hasta que con sus dos controvertidos fallos, se ha retornado por la vía de la interpretación a un esquema de “estabilidad laboral absoluta”.

2) Debe considerarse que el artículo 27 de la Constitución contiene un “mandato al legislador” para establecer protección “frente al despido arbitrario”. Tres aspectos se resaltan de esta disposición constitucional. Se trata de un “mandato al legislador”, consagra un principio de reserva de ley en garantía de la regulación de dicha protección y no determina forma de protección frente al despido arbitrario, sino que la remite a la ley.

3) Por Ley expresa es el Tribunal Constitucional el que tiene la función de tutelar la interpretación de los preceptos que se encuentran en la Constitución, salvaguardando los derechos fundamentales y negando en las estadísticas a la lógica terrible  de Henry Ford, ya que el empleo formal se incrementó (1.8%) mientras que la velocidad de crecimiento en el uso de los contratos a plazo fijo se redujo del 23% a 4.1%.

XII. PROPUESTAS PLANTEADAS.

1) La indemnización, es en nuestra opinión insuficiente más aún en esta recesión mundial, por lo que para una verdadera protección contra el despido arbitrario exhortamos  la vuelta al régimen de la estabilidad laboral absoluta, en la ley, en vista de que la abrazamos en la jurisprudencia, ya que sin ella serían mínimas las posibilidades de ejercicio de derechos y mecanismos para la tutela de los mismos frente al empleador.

2) De otro lado, la protección adecuada debiera importar, como se ha indicado, una causalización del despido y la obligación de que el legislador regule normativamente las causas y los procesos aplicables para los diferentes supuestos de extinción de la relación laboral; ciertamente, ante la trasgresión de los imperativos de protección laboral, el legislador debe fijar un mecanismo de tutela a favor del trabajador afectado.

3) Por último, exhortar a los seguidores de la trasnochada doctrina Ford, a reconocer que finalmente el Tribunal Constitucional les enmendó la plana, como se ha demostrado, con estadísticas más que con doctrina, cumpliendo una función tutelar y hasta si se quiere de pedagogía constitucional, en tanto sienta a su vez doctrina, la misma que será posteriormente manejada por los distintos operadores jurídicos.

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[1] PAREDES INFANZON, Jelio: “EL CONTRATO DE TRABAJO”. En: Revista Peruana de Jurisprudencia. Normas Editora Legales S.A, Trujillo, diciembre 2001. p. 1

[2]PASCO COSMÓPOLIS, Mario. “EL TRABAJO EN LA CONSTITUCIÓN”. En: Ius et Veritas. Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Año IV, Nº 7, Lima, p. 31.

[3]El profesor Mario Pasco Cosmópolis alude en la cita que figura en el texto a la flexibilidad como una de las virtudes del actual texto constitucional. Sin embargo, necesario es señalar que esa flexibilidad también ha generado graves y desastrosas consecuencias en materia de protección de los derechos laborales y fundamentales de los trabajadores, sobre todo ante una situación de despido injustificado, frente a la que no le queda otro remedio que  la  indemnización.

[4]El artículo 27 de la Constitución de 1993 prevé que “La ley otorga al trabajador adecuada  protección contra el despido arbitrario”. El reconocimiento de la estabilidad laboral en el ámbito constitucional trae consecuencias importantes respecto de su regulación en el ámbito primario. El principio de reserva legal se impone de manera automática: sólo por ley  puede  regularse  un  derecho  constitucional  y sujetarse a los  parámetros  establecidos  en  la  Constitución.

[5] NEVES MUJICA, Javier. “TRABAJO Y CONSTITUCIÓN”.Editorial Cuzco, Lima, 1989.p.25

[6]ERMIDA URIARTE, Oscar. “LA FLEXIBILIDAD DEL DERECHO DEL TRABAJO EN ALGUNAS EXPERIENCIAS COMPARADAS”. En: Ius et Veritas, revista editada por los estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Año III, Nº 4, Lima, mayo de 1992, p. 17.

[7]“Desregulación salvaje”, ya que dicho autor considera que la reforma implementada vació de contenido al derecho del trabajo. Desde esa óptica, ésta sería una manifestación del denominado “movimiento pendular” de la legislación laboral peruana, con reformas normativas que nos conducen en poco tiempo de un “modelo proteccionista” (década de los 80  con Belaunde  y  García)  a  un   modelo   mucho   más   flexibilizador  (década  de  los  90  con  Alberto  Fujimori).

[8]Con fecha 11 de julio de 2002, el Tribunal Constitucional emitió sentencia en el Expediente 1124-2001-A-A/TC, (la misma que fue materia de una Resolución Aclaratoria del 16 de setiembre de 2002) marcando el inicio del nuevo criterio jurisprudencial en materia de estabilidad laboral. Ante la alegación de una amenaza de despidos arbitrarios, las organizaciones sindicales de Telefónica del Perú interpusieron una acción de amparo por trasgresión al derecho al trabajo, libertad sindical, igualdad ante la ley, debido proceso, legítima defensa y tutela jurisdiccional efectiva. Esta acción de amparo, en última instancia, fue declarada fundada por el TC y ordenó la reposición de los trabajadores sindicalizados despedidos en forma incausada  así como la abstención de la empresa de incurrir en posteriores despidos. Para ello, el Tribunal inaplicó las normas legales que disponían el pago de la indemnización ante despidos incausados. Cuando el TC declaró fundada la demanda y ordenó la reposición, lo hizo sobre la base de otros derechos constitucionales vulnerados (debido proceso, derecho de defensa, presunción de inocencia, etc.) conjuntamente con el derecho al trabajo. Hemos registrado un solo caso donde se declaró fundada la demanda de amparo sobre la exclusiva lesión al derecho del trabajo pero luego, por una extraña fe de erratas, fue modificada en su parte resolutiva al establecerse  que  se  declaraba  fundada  la  acción  pero  no  se ordenaba finalmente la reposición  del  trabajador.

[9] SEBASTIANI ARAUJO, Boris. “PROTECCIÓN ANTE EL DESPIDO EN LA JURISPRUDENCIA PERUANA”. En: Iuris Lex Societas. Revista editada por los estudiantes de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Trujillo. Año I, Nº 1, Trujillo, p.237

[10] BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. “EL DESPIDO EN EL DERECHO LABORAL PERUANO”. Editorial ARA Editores. Segunda Edición. Lima, 2006. p. 118: “Siguiente los lineamientos anteriores, se puede afirmar que la interdicción del despido arbitrario contenida en el precepto constitucional, supone la exigencia de causa justa para el despido, o en otras palabras, que la causalidad del despido es una institución que tiene reconocimiento en el ordenamiento constitucional y que el legislador está obligado a respetar al normar sobre esta materia.”

[11] DOLORIER TORRES, Javier. “PROTECCIÓN CONTRA EL DESPIDO ARBITRARIO”. En: La Constitución Comentada. Análisis Artículo por Artículo. Obra Colectiva escrita por 117 destacados juristas del país. Tomo I. Editorial Gaceta Jurídica S.A. Primera Edición. Lima, diciembre 2005, p. 260

[12] Descartada su catalogación, tanto como norma de preceptividad inmediata cuanto como norma programática, el citado artículo 27 vendría a formular, más bien, un derecho de configuración legal, que es aquella categoría de derechos previstos por las constituciones, en los que la posibilidad de ejercicio del derecho se hace pender de un necesario desarrollo legislativo. Léase sobre el particular: MONTOYA MELGAR, Alfredo. “LA PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS LABORALES“, en AA.VV., Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en la Constitución, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1980, p. 115.

[13] FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. “LA DOGMÁTICA DE LOS DERECHOS HUMANOS, Ediciones Jurídicas, Lima, 1994. pp. 64-68.

[14] CHACALTANA, Juan y LÓPEZ, Kristian. “CUÁNTO CUESTA UN SEGURO DE DESEMPLEO?”. En: Revista Análisis Laboral Nº 139. Lima, abril 2003. p. 10

[15] Diario Perú.21 Viernes 23/01/09. La comisión anticrisis del Congreso analizará la creación de un seguro de desempleo como parte de las medidas para afrontar la recesión económica mundial, adelantó el presidente de dicho grupo de trabajo, Martín Pérez (Unidad Nacional). Perú.21 pudo conocer que ambas partes y el Ministerio de Trabajo están a favor de impulsar los programas sociales intensivos en empleo (Construyendo Perú), aumentar el límite del programa Exporta Fácil de US$2,000 a US$10,000, fortalecer a Promperú, promover incentivos tributarios para la capacitación laboral y crear el programa de reconversión laboral.

[16] PASCO COSMÓPOLIS, Mario. “LA INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO”. Naturaleza Jurídica y Manifestaciones en la Legislación Comparada. Revista Actualidad Jurídica. Información Especializada para Jueces y Abogados.  Editorial Gaceta Jurídica S.A. Tomo 169. Lima, diciembre 2007, p. 279

[17] AKERMAN, Mario Eduardo. AA.VV: “EL PRINCIPIO PROTECTORIO O DE PROTECCIÓN”. En: En torno a los principios del Derecho del Trabajo. (Coordinador Mario Pasco Cosmópolis). Editorial Porrúa. México, 2005. p. 36.

[18]CABANELLAS, Guillermo. “DICCIONARIO DE DERECHO USUAL”. Ediciones Santillana. 5ta edición. Tomo II. Madrid. p. 364

[19] BAYLOS GRAU, Antonio. “EL DESPIDO INDIVIDUAL”. Editorial ARA Editores. Lima, 1997. p. 59.

[20] El supuesto donde no cabría la reposición laboral pero sí la aplicación de una sanción pecuniaria (indemnización) se produce cuando existe una imputación razonable de falta grave pero en un juicio ordinario laboral, se demuestra que el trabajador no cometió alguna falta.  En este caso no existe fabricación de pruebas o imputación de faltas graves manifiestamente inexistentes; se trata, por el contrario, de despidos en los que la atribución de una falta grave se encuentra respaldada por medios probatorios y cuyo cuestionamiento en la vía judicial requiere, por ello, de una etapa probatoria. Este último factor hace inefectiva la vía de amparo debiendo derivarse la controversia a la jurisdicción ordinaria laboral cuya protección consiste en el pago de una indemnización. Este es el caso de la sentencia recaída en el expediente 976-2001-AA/TC, en la cual el TC indica que las pruebas presentadas por la demandada que respaldarían la imputación de falta grave que motivó el despido requieren de una actuación probatoria de la cual es ajena los procesos de amparo. Por consiguiente, en la vía ordinaria laboral, el trabajador cuestionaría su despido arbitrario solicitando el pago de la indemnización es posible que los jueces interpreten y valoren que no procedía el despido por diferentes razones (la sanción es desproporcionada, el trabajador no cometió la falta sino otro trabajador, etc.) y dispongan el pago  de  la  correspondiente  indemnización  por  despido  arbitrario.

[21] NEVES MUJICA, Javier. “LA CUARTA DISPOSICIÓN FINAL Y TRANSITORIA DE LA CONSTITUCIÓN Y LOS DERECHOS LABORALES.” En: Ius Et Veritas, revista editada por los estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Nº 19, Lima, 1999, p.36.

[22] Sentencia Casatoria  Nº 399-99 de la  SALA  DE  DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL DE LA CORTE SUPREMA

[23] QUIROGA LEÓN, Aníbal. “ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL”. Editorial Moreno S.A. Lima, 2008. p.241

[24] Así, como es bien sabido, los derechos laborales se encuentran dentro de lo que se conoce como los Derechos Económicos, Sociales y Culturales. La consagración constitucional de estos derechos es producto de la lucha por la reivindicación de los derechos de los trabajadores y existe el compromiso de los poderes públicos para consolidar progresivamente su plena eficacia. El derrotero histórico del reconocimiento de este tipo de derechos puede llevarnos a exceder innecesariamente las líneas de este trabajo. Léase sobre el particular: DONAYRE MONTESINOS, Christian. En: Revista Electrónica Jurídica Cajamarca.  Año V – Número 15 – 2004.

[25] TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. “ZONAS GRISES (Actuales y Futuros) Y LA TENDENCIA EN LA REGULACIÓN DE LOS DESPIDOS”. En: Revista Actualidad Jurídica Revista Actualidad Jurídica. Información Especializada para Jueces y Abogados.  Editorial Gaceta Jurídica S.A. Tomo 140. Lima, abril 2005, p. 14.

[26] El regular los procesos constitucionales en un único cuerpo normativo y darles un tratamiento orgánico y sistemático resulta una tarea saludable para lograr los fines de un Estado Constitucional. Y es que, contrario a lo que pueda pensarse, la Ley Nº 28237, mas conocida como el Código Procesal Constitucional, no sólo reúne los diferentes procesos que la Constitución de 1993 reconoce en su artículo 200º (aun cuando el proceso de cumplimiento, en rigor, no debiera ser considerado un proceso constitucional, sino que además ha tratado de brindarles, en líneas generales, una regulación que contribuya y facilite la consecución de los importantes fines que se les confían. A pesar del debate existente en torno a las ventajas que trae consigo la codificación del derecho procesal constitucional, somos de la opinión que el Código Procesal Constitucional peruano, con todas sus virtudes y, como toda obra humana, perfectible, contribuye a poner en su justo lugar la tutela de los derechos constitucionalmente protegidos. Frente a un contexto como el descrito, el revestir a los procesos constitucionales de aquellos rasgos que les permitan cumplir a cabalidad la importante y delicada tarea que se les confía parece ser un asunto de primer orden. Asimismo, resulta necesario brindarle a los ciudadanos mayores facilidades para acceder a estos procesos y conocer  los  requisitos  que  por  cierto  considerando  la  especial  función  que  se  les atribuye, deben ser flexibles.

[27] DEL REY GUANTER, Salvador. “DESREGULACIÓN, JURIDIFICACIÓN Y FLEXIBILIDAD EN EL DERECHO DEL TRABAJO”. En: Relaciones Laborales Nº 10, Cataluña 1989. p. 289.

[28] La flexibilidad supone la necesidad de una regulación que permita la adaptación de la fuerza de trabajo a las variaciones de la demanda, acercando el Derecho del Trabajo a la lógica del mercado. Sin embargo, también hay quienes ven en la flexibilidad la concreción de determinados intereses empresariales específicos. Desde ese punto de vista, la  flexibilidad  supondría  mejor  adaptación a los intereses y necesidades empresariales de carácter económico.

[29] El control jurisdiccional es necesario en todo ordenamiento jurídico y es la base sobre la cual descansa el moderno Estado de Derecho. No es posible que exista un ordenamiento jurídico moderno sin mecanismos, directos o indirectos, de control de la constitucionalidad y de la legalidad, hoy en día no se concibe que exista un ordenamiento jurídico donde se aprecie que solamente un órgano o  poder  del  Estado  gocen  de  las  facultades  de  interpretación.

[30] GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo: “LA CONSTITUCIÓN COMO NORMA Y EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.” Editorial Civitas, Madrid, 1988, p. 238.

[31] GARCÍA BELAÚNDE, Domingo. “LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL COMO PROBLEMA”. En: Pensamiento Constitucional Nº 01. PUC. Lima, 1994, p. 34.

[32] Le corresponde al Tribunal Constitucional el establecer los principales lineamientos para interpretar la Constitución. En esa línea de pensamiento, es él órgano constitucionalmente autónomo indicado para señalar a lo largo de su jurisprudencia -la misma que es vinculante para las instancias jurisdiccionales inferiores- los contenidos materiales de la misma, así  como  definir  la  configuración  de  los  derechos  fundamentales  y  los  límites  de  cada  uno  de  ellos.

[33] MANGARELLI, Cristina. “Daño moral en el derecho laboral”. Editorial Desalma. Montevideo, 1984. p. 112.