Conferencia magistral por Mario Pasco Cosmópolis
Decir que las micros y pequeñas empresas constituyen la absoluta e inmensa mayoría de empresas en el país es un lugar común. También lo es el que en esa mayoría absoluta esté concentrado casi todo el empleo Y finalmente, el mayor de los lugares comunes es que, en especial en la micro empresa, el empleo es informal, porque las propias empresas lo son.
Todos estos son notas nada novedosas, simples datos de la realidad. Pero allí están, así son. Ese es nuestro país.
Allí radica el mayor de los retos para una política social que parta de reconocer que el único programa efectivo de lucha contra la pobreza es aquel que tiene como eje la creación de empleo. Pero empleo de calidad, empleo decente, en los términos acuñados por la OIT.
La única manera de lograrlo es a través de la paulatina incorporación a la formalidad de ese vasto universo productivo y laboral.
Sólo dentro de la formalidad puede aspirar un trabajador a conseguir un trabajo permanente, adecuadamente retribuido, con protección social suficiente y con acceso a las prestaciones básicas.
LAS MYPE: SU CARACTERIZACIÓN Y SU ROL SOCIAL
Es verdad incontrastable, en efecto, que las empresas más pequeñas procrean, en relación con los medios invertidos en su puesta en marcha, más puestos de trabajo que la gran empresa, tanto en términos absolutos como relativos. Por eso, toda política de desarrollo debe prestar atención a este fenómeno, ya que, como expresa Verdera([1]):
- “Generan empleo directo de manera más rápida que la gran o media empresa en razón el menor monto de inversión por empleo creado y el menor período de maduración de la inversión;
- Tienen la mayor integración nacional en la adquisición de insumos –consumo intermedio- con mayor impacto indirecto sobre el empleo y los ingresos y el menor consumo de divisas;
- Satisfacen las necesidades básicas de los más pobres pues producen bienes a bajos precios;
- Utilizan los recursos nacionales, regionales y locales existentes, fomentando el desarrollo regional y local;
- Tienen un alto efecto demostración. Al notar el avance de las primeras PYMES en un sector, otros trabajadores se instalan como PYMES, dada la facilidad de entrada.
Pero, de otra parte, las PYMES también muestran muchas debilidades que derivan de:
Falta de preparación de los microempresarios en gestión empresarial y en comercialización;
- La necesidad de mejorar la calidad de los productos, los acabados y la presentación. Se compite con bajos precios y no en calidad, la que más bien se sacrifica. Falta capacitación en desarrollo de productos industriales.
- Falta de capacitación técnico-productiva;
- Muchas se sostienen por subvenciones mediante programas de crédito;
- Existe dispersión de las PYMES, lo que dificulta su organización;
- Existe dispersión gremial en varias instituciones (APEMIPE, FENAPI, APIC, Comité de Pequeña Industria de la SIN), las mismas que actúan con altibajos.”
Por cierto, una cuestión previa es la caracterización de la micro, pequeña y mediana empresa, para lo cual pueden utilizarse criterios cuantitativos o conceptuales. Son más socorridos los primeros.
Así, se suelen utilizar con frecuencia tres criterios, sea en forma aislada, sea concurrente: el número de trabajadores dependientes, el volumen de la facturación y la cuantía de los activos. Otros criterios, aunque menos aplicados, son las capacidades tecnológicas, el volumen de producción, el tipo de actividad económica.([2]) La norma peruana utiliza los dos primeros.([3])
Como una suerte de aproximación a una definición conceptual, es común identificar a la micro empresa con la empresa unipersonal o familiar, lo que no excluye, sin embargo, los emprendimientos mínimos en los que hay trabajo subordinado y remunerado, todo lo cual hace que sean numéricamente las más abundantes en prácticamente todo país.
En la pequeña empresa –el escalón siguiente- se constata por lo general la “existencia de dos niveles jerárquicos; predominio de comunicación verbal; decisiones centralizadas y superposición de funciones en la figura del empresario/dueño. Se trata mayoritariamente de empresas familiares, con bajos niveles de inversión, orientadas casi exclusivamente al mercado interno.”([4])
UNA POLÍTICA DE ESTADO PARA LAS MYPE
Según las estadísticas hay más de tres millones doscientas mil micro y pequeñas empresas. Son estas pequeñas unidades productivas las que generan la inmensa mayoría de los empleos a nivel nacional; empleo, sin embargo, de baja calidad, sin protección real, sin derechos.
Para afrontar tan enorme problema se requiere de una política integral que parta de una realidad que el Presidente Alan García definió muy certeramente en su momento: el microempresario es, él mismo, un trabajador, es un trabajador que da empleo a otros trabajadores. El microempresario, en efecto, no es un inversionista que coloca su capital para que otros se lo administren, y vivir de sus utilidades, sino que es, él mismo, un trabajador. Un trabajador, huelga decirlo, también marginal y desprotegido.
Eso debe llevar a verlo, asumirlo y tratarlo, no como un evasor o trasgresor de la legalidad que debe ser perseguido y acosado, sino como una persona a la que el Estado debe proteger, porque al hacerlo esa protección se extenderá a esos otros trabajadores que laboran para él.
Por eso es necesaria toda una política de estado. No una simple ley, sino una decisión y un conjunto de acciones que comprometan, transversalmente, a todas las instituciones y entidades del estado: gobierno central, gobiernos regionales y locales, empresas, entidades públicas; pero también y organizaciones sindicales y empresariales, cámaras de comercio, ONG, todos los integrantes de la sociedad oficial y civil alineados con las grandes estrategias para lograr una inserción o incorporación progresiva a las ventajas de la modernidad.
Eso lleva a un necesario deslinde en las estrategias encaminadas a la pequeña y a la microempresa, como especies diferenciadas. Si la pequeña empresa requiere políticas que le permitan articularse, crecer, desarrollarse, la microempresa requiere políticas que le permitan sobrevivir.
Ochenta por ciento de las microempresas en el Perú no llegan a vivir dos años. La tasa de mortalidad infantil de la microempresa es altísima.
En nuestro criterio, la acción del Estado debe encaminarse a lograr, para el microempresario y sus trabajadores, un mínimo indispensable de seguridad social, acompañado de una sola exigencia: el respeto de los derechos laborales fundamentales, como enfáticamente proclama el Decreto Legislativo Nº 1086([5]), tanto en forma genérica, cuanto con referencia específica a cada uno de tales derechos fundamentales.([6])
Lo demás vendrá después, casi por añadidura.
Ahora bien, por su importantísimo rol en la generación de empleo, además, obviamente, de su propia inserción dentro del entramado social y económico de los países, en especial los de menor desarrollo, esa política debe traducirse en un conjunto sistemático de medidas que incluyen, en los aspectos macroeconómicos, la orientación prioritaria de los recursos hacia las áreas productivas que generan mayor empleo; dotación de infraestructura de servicios; mecanismos de vinculación oferta-demanda, organizando la primera y estimulando la segunda, y orientándola hacia lo microeconómico, simplificación de los trámites administrativos y apoyo en la constitución societaria; líneas especiales de financiamiento; información sobre mercados; capacitación gerencial; asistencia técnica; asesoría y consultoría orientada a mejorar la eficiencia en el uso de recursos y, consecuentemente, la productividad; acceso al crédito, capacitación y tecnología.
A todo ello apunta el Decreto Legislativo Nº 1086 puesto en vigor en el segundo semestre del año 2008, que busca superar las dificultades que restaron eficacia a la Ley Nº 28015, que se proponía lo mismo, aunque con menor amplitud de miras.
RÉGIMEN LABORAL ESPECIAL PARA LAS MYPE
Ahora bien, dentro de esas medidas se presenta una cuestión asaz polémica: el establecimiento de un régimen laboral especial o privativo, con menos beneficios y un previsible menor costo laboral, que el régimen común.
La posibilidad de segmentar la legislación en atención a la dimensión de la empresa es una medida de política que suele enfrentar a académicos y pragmáticos, a gobiernos y gremios sindicales y empresariales: ¿es socialmente válido establecer regímenes laborales diferenciados: uno pleno para la gran industria, y otro moderado para las MYPE; o la legislación laboral debe ser única y general? Las municiones teóricas que entrecruzan los partidarios de una y otra posición son de grueso calibre.
Quienes propugnan un régimen especial, de menores beneficios y bajos costos, arguyen que las legislaciones suelen ser fijadas con la mira puesta en las empresas más visibles, que tienen los sindicatos más poderosos, y que terminan siendo constrictoras de las empresas de menor dimensión, que son así empujadas a la informalidad, espacio en el que los trabajadores carecen de toda protección y de todo derecho. La informalidad es la simple consecuencia del ya mencionado alto costo de la legalidad, según desarrolla Hernando de Soto en “El otro sendero”. Si los costos legales disminuyeran –incluidos, natural y preponderantemente, los laborales, como también los tributarios y administrativos -, la informalidad cedería paso a la formalidad, que es el estado deseable.
En la acera del frente se argumenta que la ley no puede crear trabajadores de primera y segunda categoría, tratamiento dispar que es atentatorio contra los principios de igualdad y no discriminación. Por otra parte –alegan-, crear un régimen de inferior nivel empujaría a las empresas a fraccionarse para aprovechar las ventajas de menores costos del nivel inferior: las empresas grandes devendrían en medianas, y éstas en pequeñas, con el resultado final de una atomización en la que los grandes perdedores serían los trabajadores.
El tema es agudo y merece un análisis atento y cuidadoso. Algunas líneas de coincidencia pueden existir entre posiciones tan encontradas. Veamos:
- Las políticas de empleo no pueden dejar de lado la promoción de las MYPE, sino que deben focalizarse en ellas, ya que allí radica el gran dínamo de generación de puestos de trabajo.
- La legislación laboral debe actuar, en su generalidad y universalidad, como el piso mínimo del andamiaje de derechos y beneficios. Ese piso debe corresponder de manera racional a las posibilidades reales de la economía y de todas las empresas. Por ende, es válido y lícito eliminar beneficios exagerados, antitécnicos y antieconómicos, como en su momento proclamaran las reformas de los noventa.
- No contradice el principio de igualdad el que existan salarios diferenciados –en especial, los salarios mínimos, que son fijados por vía oficial y con carácter imperativo-, en atención al volumen de la empresas, como también a otros factores como la actividad productiva, la ubicación geográfica, el costo de vida relativo, etc. Como el salario suele ser la medida de los demás derechos, que por lo general se basan en él y lo usan como patrón de referencia, en materia de costos un salario menor produce en cadena beneficios de costo también menor.
- La manera adecuada de compensar las diferencias entre empresas sin con ello atentar contra la vivacidad de la producción es a través de la negociación colectiva. La negociación colectiva tiene como virtud suprema la de armonizar las necesidades y aspiraciones legítimas de los trabajadores con las posibilidades reales de las empresas para atenderlas. No por la imposición ciega de un legislador distante, sino por la persuasión y el mutuo convencimiento.
Es importante advertir que, aunque son pocos los países donde se ha creado un régimen laboral especial para las empresas de reducido tamaño, en gran número de ellos hay sin embargo normas diferenciadas sobre tópicos específicos.
Así, por ejemplo, es común que las diversas legislaciones reserven la participación en las utilidades sólo para las empresas de mediana y gran envergadura, como también que exoneren a las de menor dimensión de contar con un reglamento interno, o sala-cuna o lactario. De similar manera, en algunos países las normas sobre despido son menos rigurosas, no conllevan el derecho a reposición del trabajador que puede ser dispuesta en el caso de empresas grandes, y no se exigen a aquellos determinados servicios que sí son mandatorios en éstas, como verbigracia el comedor.
En materia colectiva, es usual que se exija un número mínimo de trabajadores para constituir un sindicato de empresa (20 ó 25), lo que en la práctica impide la existencia de organizaciones sindicales de ésa índole en la pequeña y micro-empresa.
Quiere esto decir que la segmentación por tamaño es más regla que excepción: prácticamente todos los países admiten diferencias en su legislación, aunque con carácter puntual o específico. Además, todas estas medidas se han aplicado desde siempre y de modo pacífico en el Perú, donde la participación en las utilidades sólo rige en las empresas con más de veinte trabajadores, lo que no es garantía de que se trate de una empresa pequeña únicas además donde es factible constituir un sindicato de empresa; el reglamento interno y la obligación de contar con un servicio de “relaciones industriales” y de asistencia social aplica en las empresas con cien o más trabajadores. Estas son normas de índole general, que se adicionan implícitamente al régimen especial de la microempresa que veremos más adelante.
El D. Leg. Nº 1086, con el propósito explícito de promover su formalización y desarrollo, reconoce derecho a descanso vacacional de 15 días por año, e indemnización por despido injustificado de diez remuneraciones diarias por cada año completo, con un máximo de 90 remuneraciones. No contempla, en cambio, gratificaciones, compensación por tiempo de servicios, asignación familiar, seguro de vida ni participación en las utilidades.
La afiliación al Sistema Integral en Salud –SIS- es obligatoria, dentro de un régimen “subsidiado” en el cual el empleador y el Estado aportan mensualmente, por partes iguales; en cambio, la afiliación en materia de pensiones es potestativa del trabajador, habiéndose creado al efecto un Sistema de Pensiones Sociales al que el Estado aporta, igualmente, un subsidio equivalente al 50% de la contribución.
Apreciación crítica
La primera cuestión que debe quedar claramente sentada es que la problemática laboral, siendo importantísima, no es la única que afecta a las empresas de menor tamaño. Tanto o más pesantes resultan los aspectos administrativos, en orden a la constitución y registro; los tributarios, por su complejidad y alto costo; los financieros, por las enormes dificultades de acceso al crédito y las elevadas tasas de interés, que las afectan en mayor medida que a la mediana y gran empresa; como también las deficiencias en capacitación, el difícil acceso a los mercados, y un larguísimo etcétera.
El capítulo laboral es sólo uno de ellos. Sin embargo, despierta mayor polémica por una elemental razón: la existencia indispensable de un tercero en discordia, el trabajador. Mientras las otras medidas, todas ellas, tienen que ver con una relación bilateral del empresario de la micro o pequeña empresa con el Estado o con otros empresarios o con el consumidor, en el tema laboral hay otra parte comprometida. Y no una parte cualquiera, sino la más importante, se la mire desde donde se la mire.
Es aquí donde retornamos a la idea cenital: el empresario de la micro empresa es, él mismo, un trabajador que da trabajo a otros trabajadores.
Sólo al tomarse conciencia de ello, al internalizarse su contenido recién se puede comprender que el tema MYPE no es exclusivamente económico; no es, siquiera, prevalentemente económico. Es ante todo y por sobre todo un tema social.
En efecto, desde la perspectiva laboral, empleadores y trabajadores conforman estamentos distintos, separados, contradictorios, hasta hostiles entre sí. El derecho del trabajo tiene una entraña conflictual, pues está encaminado a proteger al trabajador frente a los poderes enormes de que está dotado el empleador, y que si fueran ejercidos sin control devendrían en situaciones abiertamente antisociales, como sucedía sin más en las épocas aurorales del maquinismo y la industrialización.
Esa óptica, que nos lleva a verlos como sectores antagónicos y enfrentados, conduce a que la legislación los trate de manera necesariamente diferente, acumulando o acreciendo derechos para los trabajadores al tiempo de restringir las atribuciones patronales.
Nada de lo que se legisla en pro del trabajador es trasplantable o aplicable al empleador; se trata de dos mundos diferentes, regidos por pautas distintas y encaminados a diversos resultados.
Por eso, en los países cuya seguridad social es de tipo contributivo, que son la inmensa mayoría a nivel mundial, dicho sistema está constreñido a los trabajadores, es un mecanismo para los trabajadores; el empleador es apenas un aportante pasivo, un sujeto tributario cuya participación se traduce en el pago de la contribución y cuya acción se concentra en los aspectos de la administración tripartita de los entes gestores, sin que el empleador sea, en ninguno de tales sistemas, un derecho-habiente de la seguridad social. Lo son sólo los trabajadores y sus familiares.
Pues bien, la nueva Ley MYPE trae un giro radical en esta conceptuación: el empresario es asumido y tratado como un trabajador, ya que normalmente lo es. Pasa a ser por ello derecho-habiente de la seguridad social, tanto en materia de salud como de pensiones.
Ahí está el quid de la cuestión: el empresario como trabajador.
Prima hoy un criterio economicista: la visión –por cierto atendible y plausible- de que lo que la microempresa requiere es capacidad para crecer. Sin duda que eso es importante; y debe ser tomado en consideración para sentar estrategias que permitan la incorporación plena de la microempresa en la economía formal.
Pero antes de que ello sucede, lo primero es que la microempresa pueda sobrevivir. Más de ochenta por ciento de microempresas desaparece antes de cumplir dos años de existencia. La microempresa adolece de alta mortalidad infantil. Parte de la explicación para este fenómeno implacable es la falta de inclusión y protección social.
El empresario dedica demasiado tiempo y esfuerzo a la tarea infecunda de constituir y registrar su empresa, y a realizar trámite tras trámite ante innumerables ventanillas burocráticas, en vez de dedicarlos a aquello a lo que están destinados: producir. Mientras se hace cola en una oficina no se puede producir, como tampoco llenando formularios ni haciendo pagos.
Naturalmente, el reconocimiento del empresario como trabajador y la posibilidad consiguiente de acceder a niveles básicos de inserción y promoción social no es suficiente para incentivarlo a acogerse a la formalidad. Era necesaria una visión más amplia y comprensiva, que acumulara suficientes ventajas, que es lo que creemos ha conseguido y consagrado la Ley MYPE: la constitución y registro de la empresa en apenas 72 horas, el acceso a mecanismos de financiamiento, el monitoreo de la información sobre mercados, el estímulo a la creación de conglomerados y clusters, las incubadoras de proyectos y empresas, y otras muchas medidas, concretan lo que en realidad la norma representa: una política de estado.
Restan dos cuestiones polémicas
A estas alturas, salvo doctrinarios recalcitrantes, son pocos los que objetan la necesidad de un régimen laboral especial para la microempresa. Se ha introducido ya en la conciencia social, política y jurídica de nuestro país que la idea voluntarista de extender a la microempresa el régimen general es impracticable y, peor aún, negativa, porque al empujar al empresario a la informalidad, condena al trabajador a una condición mísera y desprotegida.
Un régimen ad hoc resulta, pues, opinable desde una perspectiva teórica, pero incuestionable desde una óptica realista, ya que es mejor el cincuenta por ciento de algo que el ciento por ciento de nada.
Restan sin embargo, dos cuestiones que son pasto para el análisis.
La primera: admitiendo la necesidad de tal régimen en la microempresa, ¿por qué extenderlo a la pequeña empresa, que constituye una realidad diferente?
La segunda: tal régimen especial ¿debe ser temporal o puede ser permanente?
En cuanto a lo primero, prima también una consideración práctica: si entre el régimen común y el especial no se interpusiera un escalón, que permita un tránsito razonable, ningún empresario de microempresa se animaría a crecer, o lo haría utilizando subterfugios que ocultaran su envergadura. Se hace indispensable, para constituir un verdadero estímulo a su desarrollo, que el tránsito sea progresivo, paulatino, ya que de lo contrario se constituiría en una barrera infranqueable.
No se trata en este caso de promover formalidad, porque ella en gran medida ya existe, sino en no empujar a la informalidad, ni mucho menos al fraude.
Por cierto, el régimen especial sólo se aplica a los trabajadores que ingresen con posterioridad a la vigencia de la ley, sin que puedan ser afectados los derechos dentro del régimen común de quienes venían laborando con anterioridad.
En cuanto al plazo, fijarlo como hacía la Ley Nº 29015 abre también otra perspectiva amenazante.([7]) El empresario acogido al régimen especial se habrá de preguntar, sin duda, ¿qué sucederá cuando el plazo expire? Y si la respuesta es que, a partir de ese momento, deberá asumir todas las cargas del régimen común, lo más probable es que prefiera permanecer en la informalidad, y mantener a sus trabajadores dentro de la misma.
Lima, setiembre/ Trujillo, noviembre 2009
([1]) VERDERA V., Francisco: Programas de empleo e ingresos en Perú,. En: AA.VV. Programas de empleo e ingresos en América Latina y el Caribe, Daniel Martínez y Gustavo Márquez, Coordinadores), BID/OIT,1998, p. 332.
([2])Por cierto, las pautas de medición de las empresas según su envergadura varían en los países desarrollados y subdesarrollados. En aquellos, empresas que según sus parámetros internos califican como pequeñas serían colocadas uno o dos escalones más arriba en los países pobres, en los que empresas con cien trabajadores son colocadas en el rubro de “mediana o gran empresa”.
([3]) Para la microempresa, un máximo de 10 trabajadores y un tope de ventas de 150 UIT; para la pequeña, un máximo de 100 trabajadores y ventas hasta por 1700 UIT.
([4]) Cit, por LANARI, María Estela, et al: Informe por Argentina al XV Encuentro del Grupo Bologna/Castilla-La Mancha/Turín –CLMT-, Arequipa, 2006 p..3. Adolfo Vispo acota que en la empresa mediana existen “dos o más niveles jerárquicos; formas de delegación de autoridad; presencia de niveles de información inconexos y procesos decisorios centralizados con coexistencia de componente racionales e intuitivos .”
([5]) El D. Leg. Nº 1086 del 28 de junio de 2008 tiene como antecedente inmediato la Ley No. 28015.
([6]) Artículo 3º del D. Leg. Nº 1086. Derechos laborales fundamentales
En toda empresa, cualquiera sea su dimensión, ubicación geográfica o actividad, se deben respetar los derechos laborales fundamentales. Por tanto, deben cumplir lo siguiente:1. No utilizar, ni apoyar el uso de trabajo infantil, entendido como aquel trabajo brindado por personas cuya edad es inferior a las mínimas autorizadas por el Código de los Niños y Adolescentes.
2. Garantizar que los salarios y beneficios percibidos por los trabajadores cumplan, como mínimo, con la normatividad legal.3. No utilizar ni auspiciar el uso de trabajo forzado, ni apoyar o encubrir el uso de castigos corporales.4. Garantizar que los trabajadores no podrán ser discriminados en base a raza, credo, género, origen y, en general, en base a cualquier otra característica personal, creencia o afiliación. Igualmente, no podrá efectuar o auspiciar ningún tipo de discriminación al remunerar, capacitar, entrenar, promocionar, despedir o jubilar a su personal.5. Respetar el derecho de los trabajadores a formar sindicatos y no interferir con el derecho de los trabajadores a elegir, o no elegir, y a afiliarse o no a organizaciones legalmente establecidas.6. Proporcionar un ambiente seguro y saludable de trabajo.
[7] La Ley Nº 28015 establecía una temporalidad inicial de cinco años, ampliada posteriormente por cinco años más por la Ley Nº 28851. Algunas analistas le atribuyen a esta característica la poca eficacia de la norma.
