DESARROLLO ECONÓMICO CON JUSTICIA SOCIAL

“La Mujer Latinoamericana a inicios del Siglo XXI: Los retos laborales y de Seguridad Social”

BERENICE P. RAMÍREZ LÓPEZ
Investigadora Titular del Instituto de Investigaciones Económicas de la UNAM.
19 a 21 de octubre de 2005.
Caracas, Venezuela.
Resumen: Las características de inserción laboral de las mujeres en América Latina, así como la precariedad y desarticulación que muestra el mercado de trabajo está determinando mayores riesgos de inseguridad social para la población femenina. Dicha situación tenderá a agravarse con la instrumentación de las reformas en pensiones que se están poniendo en marcha, el énfasis en la cuenta individual y la administración privada agrava condiciones en las que los niveles salariales, densidades de cotización, dinámica demográficas y cambios epidemiológicos determinan condiciones de desigualdad, de pobreza y de inseguridad.
Esta documento desarrolla de forma general las características de inserción laboral que la mujer presenta, haciendo énfasis en los riesgos y vulnerabilidad que se derivan por su condición de género y actividad productiva remunerada. Se ofrece una caracterización para América Latina, con énfasis en el caso de México.

Introducción:
Una de las consecuencias más evidentes de las reformas estructurales en América Latina, que dieron paso a un patrón de reproducción de capital volcado a las exportaciones mediante la especialización productiva, es la desarticulación y mayor heterogeneidad en el mercado de trabajo el que se caracteriza por un alto desempleo, subempleo, informalidad y precariedad laboral.
Las reformas con consecuencias en la estructura productiva y que han resultado de la puesta en marcha de un conjunto de políticas económicas de corte neoliberal , han privilegiado la participación del mercado en la asignación de los recursos, así como del sector privado principalmente de actores y empresas extranjeras, ocasionando dinámicas de producción apoyadas en la conformación de cadenas productivas que responden a la mundialización y que se expresa en producción de bienes con alto contenido de insumos y procesos importados, lo que determina una supremacía de procesos de ensamble que impactan marginalmente al mercado interno, en cuanto a creación de empleos. Dicha situación profundiza la segmentación del mercado de trabajo, el que en condiciones de falta de crecimiento económico acentúa los niveles de desempleo y subempleo, así como propicia a las actividades informales.
En este escenario laboral se desarrollarán los siguientes apartados: 1) Un diagnóstico general de las condiciones de trabajo de las mujeres latinoamericanas, 2) Las condiciones de protección y de seguridad social que tienen, 3) El envejecimiento demográfico y las mujeres en México, y 4) Tendencias y urgencias que se derivan.

1) Un diagnóstico general de las condiciones de trabajo de las mujeres latinoamericanas,

A la hora de analizar la incorporación de la mujer a la actividad remunerada ha prevalecido el análisis de género en cuanto a los beneficios que para su autodeterminación dicha situación le genera. La visión y análisis que a continuación se desarrolla se desvía de estar perspectiva, ya que nos interesa analizar la participación de la fuerza de trabajo femenina como eso, como fuerza de trabajo que participa en la producción, distribución y consumo de bienes y servicios, cuya participación y sus características específicas, influyen en la tríada mercado, estado y familia.
El empleo en América Latina se ha caracterizado, principalmente en las últimas tres décadas, por el crecimiento de la informalidad y la creciente incorporación de la mujer a la actividad laboral remunerada. De acuerdo a la OIT, la estructura del empleo urbano muestra que la informalidad pasó de representar el 42.8% de la ocupación laboral en 1990 al 46% en 2003 y que pese a que la participación de la mujer en la actividad laboral ha aumentado, el tipo de empleo remunerado que realiza esta identificado de precario e informal, por lo que el desempleo femenino es 1.4 veces más elevado que para los hombres [CEPALa :2005: 1]
En el periodo 1990-2003, la composición por sexo de la población ocupada en empleos no agrícolas manifiesta las siguientes características: en 14 de 26 países de América Latina aumentó la participación de las mujeres en las ocupaciones remuneradas, mostrando el siguiente orden por países de menor a mayor participación; Perú, México (del 32 al 34%) , Guatemala, Venezuela, Trinidad y Tobago, Costa Rica, Belice, Argentina, Brasil, Uruguay, Antillas Nerlandeses, Colombia y Honduras (51.7%. Mantuvieron el nivel de participación; El Salvador, República Dominicana, Bolivia, Chile, Cuba, Barbados y Bahamas, y los países que registraron una disminución en la participación de las mujeres en las ocupaciones remuneradas son; Surinam, Paraguay, Panamá, Puerto Rico, y Jamaica. [CEPAL; 2005: 29], Lo que si es característico es como se concentran en empleos precarios, mal remunerados y de baja productividad.
Una de las hipótesis que debiera formularse en relación a las características y tendencias del mercado de trabajo se refiere a las condiciones de inserción laboral remunerada de las mujeres, ya que si por un lado se observa una cada vez mayor incorporación de la mujer, por otro la falta de crecimiento económico y las características del mercado de trabajo, vulneran más su condición laboral, desplazándola al desempleo, condición que se ha agravado en los últimos años y que conduce a formular si acaso el ciclo expansivo de incorporación de la mujer a las actividades remuneradas se está o ha agotado. Por lo pronto se registra en los últimos años lo siguiente; en aquellos países en los que hubo disminución de la tasa de desempleo total, esta fue mayor en el caso de los hombre en Argentina, Brasil y Venezuela, mientras que en Colombia y Uruguay lo fue en el de las mujeres. Asimismo en Chile, México y Perú donde hubo un aumento en el desempleo total, el aumento de las tasas de desempleo femenino fue mayor que el de la tasa de desempleo masculino. En cambio en Costa Rica y el Salvador disminuyó la tasa de desempleo de los hombres mientras que aumentó la de las mujeres. [OIT;2004:13]
Otra de las características que se atribuyen al trabajo femenino es el de ubicarse en sectores de baja productividad. En promedio para América Latina, el 46% de la población femenina ocupada se encuentra en sectores de baja productividad. En México, el 45 % de la población masculina ocupada se encuentra en sectores de baja productividad, mientras que lo hacen el 51% de las mujeres ocupadas. Como se observa superan el promedio de América Latina.

La brecha de ingresos entre hombres y mujeres insertas al trabajo ha mejorado pero en los registros parra América latina todavía no se observa en ningún país que el ingreso medio del trabajo por hora sea el mismo. “Los ingresos de las mujeres alcanzaron en el 2002 el 69% de los ingresos masculinos, mientras que sus ingresos salariales equivalen al 84% de los de los hombres” [ CEPAL; 2005: 132] La mayor brecha de género se produce entre las mujeres más educadas para quienes en el 2002, el ingreso laboral representa solo el 61.7% del ingreso de los hombres, mientras que en los salarios equivale apenas al 66.2% del de los varones [idem]. En el caso de México el total de los ingresos de las mujeres representan el 78% de los hombres y en las mujeres con mas de 13 años de instrucción los ingresos representan el 70%. Asimismo el ingreso medio de la población femenina está a penas 1.7 múltiplos arriba de la línea de pobreza.

2) Las condiciones de protección y de seguridad social..
La seguridad social se instrumentó en la mayoría de las experiencias internacionales como parte de la protección social que los trabajadores demandaron y el Estado brindó y desde su nacimiento estuvo ligada al trabajo formal, de jornada definida y tiempo determinado y por lo tanto en una relación directa de aportaciones relacionadas con el nivel salarial. En esta perspectiva no se ha considerado para brindar seguridad social, las características específicas del trabajo femenino remunerado, el que muchas de las veces se realiza en jornadas intensivas y parciales, en un proceso de vida laboral discontinuo que conduce a una mayor segmentación de la ocupación laboral y del mercado de trabajo.
O como en el caso de la mayoría del empleo femenino que se realiza en el denominado sector informal. Dicha característica se manifiesta en que de cada 10 ocupaciones que se generan, 6 sean en el sector informal, lo grave es que por esta relación 1 de cada 2 mujeres se desempeñan en la informalidad.
Otra de las manifestaciones de la actividad laboral remunerada de las mujeres corresponde a las características laborales de los tiempos actuales relacionada con la fortaleza que se le imprimió al sector privado y al sector servicios. En el periodo, 1990-2003, se registra que de cada 10 mujeres que trabajan en el sector formal, 9 lo hacen en el sector privado y 9 lo hacen en el sector servicios, lo que da lugar a la expresión de la terciarización del trabajo femenino. Complejizar los resultados de esta terciarización debiera conducir al análisis de las implicaciones que para la reproducción del capital en la región tiene el que más del 85% del empleo femenino se realice en el sector servicios, así como la funcionalidad que resulta para el mercado interno la actividad de este sector.
La informalidad, la precariedad, la flexibilidad laboral así como las reformas laborales han ido debilitando a la Seguridad Social. En la actualidad y como promedio para América Latina, de cada 10 puestos de trabajo formal que se crean sólo 5 tienen cobertura de seguridad social y 2 de 10 en el sector informal.

Características de la Seguridad Social en México:
La Seguridad Social comprende los seguros sociales, las asignaciones familiares, la asistencia social y los programas públicos de cuidado a la salud. Pretende una cobertura universal y se financia principalmente mediante recursos públicos. Las instituciones que brindan seguridad social son: la Secretaría de Salud, los servicios médicos estatales y municipales, y los programas sociales focales como lo fueron Solidaridad, Progresa y ahora Oportunidades. Por su parte, los seguros sociales comprenden a la atención médico-hospitalaria, las pensiones y jubilaciones, las prestaciones monetarias por riesgos ocupacionales, de enfermedad o maternidad, así como prestaciones para vivienda y guarderías. Tienen una cobertura limitada, ya que son sujetos de esta prestación los trabajadores asalariados que en su contrato especifiquen estar cubiertos con esta prestación (36% de la población ocupada). En el caso específico de México, los seguros sociales se financian de forma tripartita (trabajadores del sector privado); el trabajador cotiza una prima determinada sobre su salario base, aportación que realizan también los empleadores y el Estado. Los Institutos de Seguro Social los constituye el Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS), el Instituto de Seguridad Social de los Trabajadores del Estado (ISSSTE), el Instituto de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas (ISSFAM) y los servicios de empresas paraestatales como PEMEX, Luz y Fuerzas del Centro y Comisión Federal de Electricidad.
En la actualidad, el 40% de la población económicamente activa, que significa el 36% de la población ocupada y el 60% de la población total, tiene acceso a los servicios de las Instituciones de Seguro Social. Aproximadamente otro 20% de la población acude a los servicios que brinda la seguridad social de financiamiento público y el 20% restante es el que no tiene acceso a este tipo de servicios, porcentaje al que está dirigidos los programas asistenciales que se han instrumentado en los últimos años .
El modelo de protección social, seguridad social y de bienestar que se instrumentó en México con el patrón de acumulación y reproducción identificado como Sustitución de Importaciones, fue el de uno caracterizado por un universalismo fragmentado que mantuvo la exclusión de una buena parte de la población , ya que respondió a una lógica de legitimación social y de control político en el que el corporativismo condujo al diseño de Instituciones de Seguridad Social para trabajadores formales, políticas de vivienda ligadas al salario, políticas urbanas de alimentación, etc. Lo que dio por resultado una Seguridad Social organizada para los trabajadores formales e identificada en los servicios que otorgan los Seguros Sociales.
La baja cobertura de este Sistema se deriva de las características de su diseño. Además adquirió un sesgo corporativista y de evidente visión masculina por las negociaciones realizadas con actores políticos representantes de espacios de poder y cúpulas sindicales que dieron por resultado una diversidad de regímenes, principalmente de pensiones y prestaciones económicas, con diversos requisitos de tiempo de trabajo, edad, etc., y por lo tanto con beneficios desiguales para el conjunto de los trabajadores formales.

Si la cobertura de seguridad social es baja, ésta se reduce aún más en el caso de las mujeres. En México sólo el 47.3% de la PEA cuenta con un plan de pensión y de los mayores de 65 años, reciben pensión el 42% de los hombres y el 18% de las mujeres. Situación que contrasta con algunas realidades latinoamericanas. De los países con mayor cobertura para adultos mayores de 65 años y con beneficios de pensión se encuentra. Uruguay (cubierta el 86%) , Brasil (81%). Argentina (67%), y Chile (59%), los de menor cobertura son República Dominicana con el 9%

3) El envejecimiento demográfico, la seguridad social y las mujeres en México,

Los más recientes informes sobre la dinámica de la población mexicana determinan que el país está adentrándose en un proceso de envejecimiento demográfico, identificado con un rápido crecimiento de la población mayor de sesenta años. Se considera que una población ha envejecido cuando la proporción de personas de 60 años o más excede el 10% de la población total [ Engler y Peláez B; 2002:72 ]. En el caso de México, entre 1970 y el año 2000, la proporción del grupo de menores de 15 años se redujo del 47.7% al 33.2%, por el contrario el grupo de entre 15 y 64 años se incrementó de 48.1% a 62.0 %, de igual forma la población mayor de 65 años ha pasado a representar del 4.4%. al 4.8 % relación que se duplicará para el año 2020 cuando los mayores de 65 años representen el 8.8%, su participación alcanzará el 13% en el 2030 y el 28 % en el 2050, porcentaje que representa más de una cuarta parte de la población mexicana. [Ramírez B; 2005]
La población mayor de sesenta años la constituyen 6 millones 948 mil 457 personas, que están representando el 7.36% de la población. Si sólo se considera a la población mayor de sesenta y cinco años, estos representan el 4.8%.
Siguiendo la tendencia internacional y nacional, de mayor esperanza de vida en las mujeres, las mayores de sesenta años, representan el 3.7% de la población nacional, mientras que los hombres de este grupo de edad representan el 3.3%, situación que da como resultado un índice de femineidad de 129 mujeres por cada 100 hombres.
La población económicamente activa la constituyen el 34% de la población total, de esa proporción el 5 % es mayor de 60 años y de acuerdo a cifras oficiales el 17% [3° Informe de gobierno:2003 ]de los mayores de sesenta años cuentan con una pensión. Del total de pensionados, la cantidad de mujeres que perciben una pensión es la mitad del número de hombres mayores de sesenta.

Porcentaje de pensionados de 60 y + años
EDAD HOMBRES MUJERES
60-64 22.4 11.4
65-69 29.6 13.5
70-74 30.6 15.3
75 + 26.6 15.8
Fuente: [Ham R., 2003: 195]

De acuerdo con la información elaborada por R. Ham [2003], se registra que la proporción de hombres que trabajan es mayor que la de los que no trabajan en las edades de los 60 a los 69 años, a partir de los 70 años los que no trabajan empiezan a ser proporcionalmente mayores que los que si lo realizan. Por lo que corresponde a las mujeres supera la proporción de las que no reciben ingresos por dedicarse a labores del hogar.

Distribución de la Población de 60 y +, por condición de trabajo y sexo.
Edad Trabaja No Trabaja Hogar
H M H M H M
60-64 66.1 18.9 32.6 19.6 1.1 61.6
65-69 55.1 14.2 43.6 22.6 1.3 63.2
70-74 45.0 11.3 53.6 25.1 1.4 63.6
75+ 28.7 6.3 69.8 33.3 1.5 60.5
Fuente.[ R.Ham; 2003]
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- Los ingresos de tres cuartas partes de la población mayor de sesenta años van de menos de un salario mínimo a 2 salarios mínimos. Entre el 45% y el 70% de los hombres mayores de sesenta años reciben menos de un salario mínimo, un 24% hasta dos salarios mínimos. Más del 80% de las mujeres mayores de sesenta años reciben menos de un salario mínimo.[Ham;2003: 176]
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Población de 60 y +, Rango de ingreso mensual y sexo.
Edad < 1 SM 1 a < 2 SM 2 a < 3 SM 3 + SM
H M H M H M H M
60-64 45.3 81.0 24.4 9.3 12.3 3.78 18.0 5.9
65-69 50.9 82.3 24.3 9.4 10.3 3.6 14.6 4.7
70- 74 58.2 83.2 22.3 9.3 8.0 3.2 11.5 4.4
75 + 69.2 85.2 17.5 8.4 5.4 2.7 7.9 3.7
Fuente [Ham R.2003:176]

Para el año 2000 un salario mínimo equivalía a $1053.00 pesos mensuales y de acuerdo a las definiciones de pobreza y de indigencia establecidas por medio del método del costo
de las necesidades básicas, organismos internacionales como la CEPAL determinan la línea de pobreza y la línea de indigencia en valores mensuales por persona. Considerando que estos están determinados a partir del costo de una canasta básica que cubra necesidades alimenticias nutricionales y necesidades básicas no alimentarias, la línea de pobreza estaba fijada en el año 2000 en $1330.00 y la línea de indigencia correspondiente al costo de la canasta alimentaria en $665.00.[CEPAL; 2000: rec. 1.1]
Mediante el cuadro y la información referida, podemos derivar que por niveles de ingreso monetario, el 80% de la población mayor de sesenta años y con mayor rigor los mayores de setenta se encuentran en situación de pobreza e indigencia.
Esta situación se recrudece aún más en el sector rural, ya que los hombres que reciben menos de un salario mínimo representan del 65.7% en el grupo 60-64 años, proporción que aumenta hasta el 83% en los de 75 años y más. Por su parte, más del 90% de las mujeres mayores de sesenta años en el sector rural perciben menos de un salario mínimo.
Los bajos niveles de ingreso de más del 90% de la población mayor de sesenta años, contrastan cuando analizamos las características de la distribución del ingreso. Llama mucha la atención que el 1.71 % de los hogares que son los que señalan tener como jefe presente a uno mayor de sesenta años, concentran el 6.74% del ingreso nacional, proporción que supera lo que captan del ingreso nacional los primeros cinco deciles o en términos más claros ese 1.71% de los hogares capta más que el 50% de los hogares a escala nacional.
Por otra parte y considerando la situación de los cinco deciles de hogares de menores ingresos, la vulnerabilidad de los grupos en estado de pobreza se mantiene e incluso se incrementa en los grupos que declaran tener como jefe presente a uno mayor de sesenta años, situación que nos llevaría a determinar que la situación de inseguridad que presentan los hogares en situación de pobreza tiende a aumentar cuando los jefes de hogar presente superan los sesenta años, ya que ello se acompaña de la pérdida de ingresos por ocupación y tienen que recurrir a otro mecanismo como son los relacionados con transferencias, rentas de bienes y préstamos.

La Reforma en Pensiones:

En el caso de México, las reformas en pensiones, se inician en 1992, con la creación del Sistema de Ahorro para el Retiro, con el que se crea un mecanismo adicional de ahorro previsional obligatorio basada en cuentas de capitalización individual con este se abre un espacio al sector privado para administrar un 2% del salario base. El segundo gran paso fueron las reformas a la Ley del IMSS, aprobada en diciembre de 1995 y puesta en vigor el primero de julio de 1997.

Las razones que se señalaron para introducir estas reformas se argumentaron como los efectos de la crisis del sistema de pensiones, identificada esta como la falta de reservas actuariales para hacer frente al crecimiento de los jubilados y pensionados. Cabe recordar que el objetivo primordial de las pensiones es el de ser parte de un sistema de protección social orientado a proteger el flujo de ingresos presentes y futuros de un trabajador y su familia ante un riesgo y ante la vejez.
En México, tienen derecho a una pensión los trabajadores asalariados que en su contrato estipule esta prestación. Actualmente sólo el 17.7% de la población mayor de sesenta años cuenta con una pensión y tienen derecho a un retiro el 47% de la población económicamente activa, porcentaje que representa alrededor del 36.7% de la población ocupada. Como se observa, la cobertura es limitada.

El financiamiento de las pensiones proviene de las aportaciones de acuerdo al salario base del trabajador, del empleador (cuando labora en la iniciativa privada) y de la participación estatal.
El sistema de retiro que se ha instrumentado y que se asentó en las leyes de seguridad social del año de 1943 para el IMSS y de 1959 para el ISSSTE, se caracteriza por ser de beneficios definidos y carácter solidario, basado en la fórmula de que los trabajadores activos financian a los pasivos. En este sistema conocido como de reparto, el monto de la pensión está en función del promedio del salario obtenido en un determinado número de años y del número de semanas que el trabajador haya contribuido. Se garantiza el pago de la pensión hasta la muerte del trabajador aunque los distintos requisitos de edad, de tiempo de trabajo y algunos beneficios adicionales son los que determinan tantas diferencias en los esquemas de jubilación actuales. En el caso de los trabajadores afiliados en el IMSS, con la reforma que inicia vigencia en 1997, el sistema de pensiones y jubilaciones se modifica por uno de aportes definidos, individualización de cuentas y administración privada. Los beneficios dependerán de los fondos acumulados de manera individual. Al momento del retiro el trabajador recibe el saldo acumulado o si el ahorro es suficiente contrata con una administradora privada una renta vitalicia o un retiro programado. Asume el riesgo de la rentabilidad financiera.

Si tomamos en cuenta el número tan reducido de trabajadores que tienen derecho a una pensión, la diversidad de requisitos y de beneficios para obtenerla, la falta de reservas actuariales para sostener estos sistemas, el contexto económico caracterizado principalmente por un periodo largo de falta de crecimiento sostenido, la caída de los ingresos y de los salarios por más de veinte años, el aumento del desempleo y de actividades informales en las que se sitúa a más del 50% de la población ocupada, las transformaciones demográficas efectuadas por el aumento de la esperanza de vida y los cambios epidemiológicos, concluimos que todos estos elementos conducen a señalar que los sistemas de pensiones requieren ser reformados. Sin embargo lo discutible es pensar que la reforma tiene una sola orientación que es la de sustituir los modelos de beneficios definidos y carácter solidario por los de aportaciones definidas y administración privada.
Sustentamos esta afirmación cuando hacemos un rápido análisis de lo acontecido con la reforma del IMSS de 1997. Llama la atención que los aspectos señalados referidos a resolver el financiamiento de la Institución no se han logrado ni tampoco ha incidido en una mayor cobertura. Después de seis años que el IMSS llevó a cabo una reforma, declara que el monto de sus pasivos asciende a 180 mil millones de pesos. Con relación a la cobertura, en 1990 el IMSS otorgaba servicios médicos al 41.2 % de la población total, en 1997 al 39.5% y en el 2003 al 39.2%
Entre 1943 y 2004, la esperanza de vida se ha incrementado 28 años pasando de 48 a 76 años. Indudablemente que estos cambios demográficos afectan a los sistemas de pensiones porque hay que otorgarlas por más tiempos y a partir de las cotizaciones de los trabajadores en activo, pero para el caso de México, si la creación de trabajo asalariado no se hubiera detenido, si el empleo público no se hubiera desplomado y si la caída de los ingresos no hubiera sido de la magnitud que se registra desde hace 20 años, la relación entre trabajadores activos y pensionados no hubiera caído tanto ni las finanzas de los institutos de seguridad social se hubieran colapsando de forma tan radical.

Cabe considerar que si partimos de ingresos disminuidos, aunque se tenga una excelente rentabilidad y administración, las pensiones van a corresponder al nivel de ingresos con el que se cotizó. Con base en la Encuesta Nacional de Empleo, si el conjunto de los ocupados fueran canalizados a un sistema de pensiones de contribuciones definidas, capitalización individual y administración privada, tendríamos que un 25.6% de los ocupados o no cotizarían o su aportación sería tan mínima que no lograrían al final de su vida laboral ahorrar para una pensión, el 47.4% por su nivel de ingreso y porcentaje de cotización serían los candidatos a obtener una pensión mínima garantizada en el largo plazo y sólo el 26.9 % restante serían los que en escenarios más favorables de crecimiento económico, de recuperación del poder adquisitivo de los ingresos y altas tasas de rentabilidad de sus ahorros los que pudieran obtener una pensión, retiro o renta vitalicia si aportan por cuarenta años y si logran disminuir el costo de la administración que equivale en estos momentos a 0.25 ctvs de cada peso ahorrado.

Fuente: Valencia A.(2005)

La pregunta pertinente es ¿para qué se hace una reforma, basada en aportes definidos, capitalización individual y administración privada si la probabilidad de que en el largo plazo se estén otorgando mayoramente pensiones mínimas garantizadas es muy alta, lo que significará mayor carga fiscal y con el peso de los pasivos laborales y el pago de los bonos gubernamentales en los que se ha comprometido gran parte de los ahorros de los trabajadores administrados por las AFORES, la deuda pública tiene y seguirá teniendo un crecimiento muy fuerte.

Introduciendo la perspectiva de género encontramos que por las características específicas de la actividad laboral remunerada, en u ejercicio realizado por A. Valencia en el que considero las implicaciones en cuanto a niveles salariales, tiempo de trabajo y niveles de cotización, es decir, la dinámica de una historia laboral, las desventajas de los sistemas de pensiones basados en cuentas individuales, aportaciones definidas y administración privada aumentan.

Fuente: A. Valencia (2005)

Considero que en situaciones de población con deficiente cobertura y tanta heterogeneidad salarial y laboral los modelos de pensiones sólo son actuarialmente sostenibles si se basan en la solidaridad redistribuida, ya que los riesgos son diversos. En esta dirección es necesario impulsar pensiones no contributivas para todos aquellos que no han cotizado, fortalecer el sistema solidario para todos aquellos que perciben menos de cinco salarios mínimos y dejar la administración privada para los de más altos ingresos que busquen voluntariamente aumentar su ahorro para el retiro.

Asimismo, toda propuesta de reforma en pensiones debe considerar incluir a todos aquellos que realizan una actividad productiva, pensar en mecanismos de incorporación del sector informal y homologar los distintos esquemas de pensiones que pudiera conducir a la instrumentación de un sistema nacional de pensiones fondeado, de administración pública que establezca reglas transparentes, con inversiones adecuadas y a favor de impulsar a los sectores productivos nacionales, con bajos costos de operación y libre de las interferencias políticas.

4) Tendencias y urgencias que se derivan

- Si la inserción laboral de las mujeres se caracteriza por su precariedad, informalidad y desigualdad, las demandas de mejoramiento deben partir de un claro análisis de la funcionalidad que este tiene para la dinámica de reproducción capitalista e incorporar su participación en la tríada estado, mercado y familia, en la perspectiva de una reconocimiento integral de su actividad económica y social
- Mayor seguridad laboral para las mujeres dependen de legislaciones que introduzcan las características especificas que se derivan de jornadas parciales e intensivas, vidas laborales, incorporación del valor social del cuidado familiar, así como de la construcción de demandas especificas para los diferentes sectores de trabajadoras.
- Es necesario construir sistemas de seguridad social que tiendan a la universalización y para ello de modificar su relación estricta con el trabajo formal. La simple condición de ciudadano debiera garantizar contar con seguridad social.

- La precariedad del mercado laboral da lugar a menores densidades de cotización, lo que finalmente reduce las posibilidades de acumulación de recursos para el retiro. En esa situación se encuentra el 79% de los trabajadores afiliados al IMSS, que cotizan en el rango de uno a cinco salarios mínimos y cuyo monto de ahorro futuro se ve afectado también por las bajas remuneraciones que perciben.
- Conforme a los resultados obtenidos de los análisis realizados, se prevé un elevado porcentaje de trabajadores con ahorros insuficientes para su retiro. Se trata específicamente del 78% de las mujeres, el 60% de los hombres y del 67% en forma conjunta (que en cifras absolutas son del orden de 5.8 millones de trabajadores).
Las diferencias por sexo, nivel salarial, o densidad de cotización, hacen inviable que los cálculos para un individuo supuestamente promedio puedan ser considerados como representativos de una colectividad.

Bibliografía:

CEPAL (2005) “Autonomía de la Mujeres e igualdad de género en “Objetivos de Desarrollo del Milenio: Una mirada desde América Latina y El Caribe” ,Santiago

CEPAL (2005ª) XXXVIII Reunión de la Mesa Directiva de la Conferencia Regional sobre la Mujer de América Latina y el Caribe” Comunicado de Prensa www.cepal.org

Organización Internacional del Trabajo, (2004) Panorama Laboral; Santiago, OIT

Ramírez Berenice (2005) “Neoliberalismo, derechos sociales y reformas a la seguridad social ". Universidad de Guadalajara. ( en prensa)

Ramírez Berenice (2005) “Envejecimiento demográfico y desarrollo en México”.en Implicaciones Económicas de las Pensiones, COLEF, en prensa.

Valencia Alberto (2005) “Seguridad Social y Envejecimiento de la Población en México
Análisis del sistema de cuentas individuales para pensiones de retiro” Ponencia. Implications of Changing Populations Ages Structures, UN

Gabriela Mendizábal Bermúdez

Profesora-investigadora de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Autónoma del Estado de Morelos, México. Investigadora Nacional de México.

Introducción

El desarrollo del Derecho Social, en específico del Derecho Laboral y del Derecho de la Seguridad Social, demuestra desde sus orígenes la tendencia a ampliar su ámbito de protección en cuanto población protegida (trabajadores individuales y sindicatos) y a la esfera jurídica de protección (derechos protegidos, tales como la antigüedad, las prestaciones por vejez, entre muchos otros más), sin embargo, dentro de las legislación mexicana existe una figura bastante descuidada: la propia familia. Los derechos consagrados desde nuestra Carta Magna y recogidos en legislaciones reglamentarias contemplan únicamente los seguros médicos y las pensiones por orfandad, viudez o asignaciones familiares de manera directa y de manera indirecta a la maternidad y el derecho a guarderías, mediante las cuales si bien de manera obsoleta, se salvaguardan derechos en pro de las familias: la salud de la madre y su hijo y el cuidado de los hijos hasta los 4 años de edad.

El problema presenta varias vertientes, entre ellas las principales son: la discriminación laboral femenina, la redistribución de tareas dentro de la familia y la reglamentación de ambas, mediante mecanismos que las solucionen.

La mujer hoy en día imprime el sello de feminidad al mundo laboral y cambia las estructuras del hogar; la limitada y antiquísima concepción de la mujer jugando roles como hija, hermana, madre, ama de casa, pasiva consejera y compañera del hombre ha quedado superada; no obstante, la sociedad y el propio Derecho no han creado los medios para que la mujer incursione en el mundo laboral en igualdad de circunstancias, ni tampoco se han ocupado de establecer las nuevas responsabilidades de los hombres dentro de la familia al perder su exclusividad como proveedores de recursos económicos y sobre todo el tema más preocupante: la responsabilidad del trabajo doméstico, entendiendo a éste como el trabajo que incluye el cuidado y educación de los niños y la atención a otros miembros de la familia (ancianos y discapacitados por ejemplo), así como el aseo y administración del hogar.

El presente análisis, lejos de un enfoque feminista, pretende demostrar que el Derecho ha detenido su evolución en materia familiar y del trabajo, por lo que nos siguen regulando normas obsoletas en temas como la maternidad, el otorgamiento de pensiones por vejez a las trabajadoras, la reasignación de roles y responsabilidades familiares, entre otros. No es coincidencia, que la mujer (obligada por las circunstancias económicas actuales o debido al desarrollo personal) se posiciona lentamente en el mundo laboral, mientras que aumentan los índices de desintegración familiar.

Educación en el siglo XXI

La incursión de la mujer al sector educativo como futura promesa al mundo laboral, fue tema de preocupación durante el siglo XIX y principios del siglo XX, hoy dicha preocupación se vierte sobre la forma de conciliar los estereotipos familiares milenarios con su capacidad para asirse a la vida laboral y jugar diversos roles en la sociedad.

La conquista del mundo intelectual por las mujeres mexicanas se revela en las estadísticas nacionales, donde se observa que las mujeres constituyen un poco más de la mitad de la población total mexicana, y de acuerdo con el Instituto Nacional de Estadística y Geografía (INEGI) para el año 2003 se encontraban matriculados 1,252,027 estudiantes del nivel superior en México, de los cuales el 49.8% fueron hombres y el 50.2% eran mujeres. Respecto a los estudios de postgrado de 143,629 estudiantes matriculados en México el 54.7% correspondía a hombres, en tanto que el 45.3% son mujeres . Desafortunadamente como se verá en el punto siguiente estos porcentajes no se han podido alcanzar en las actividades laborales.

Desarrollo laboral femenino

El mundo laboral de la mujer presenta una dicotomía: debe trabajar frente al hombre en la igualdad jurídica, para que su trabajo sea valorado a la mitad. Basta un ejemplo para constatar la gravedad del asunto:

De acuerdo con el INEGI, para el 2002 había 19,712,749 varones jefes de familia, cuyos porcentajes de ingresos variaban entre el 32.6% que percibía sólo un máximo de 2 salarios mínimos y el 4.9% de esos jefes de familia que recibía más de 14 salarios mínimos. Si observamos los mismos datos estadísticos con enfoque de género, nos encontramos que para el mismo año había 4,937,420 mujeres jefas de familia, de las cuales el 40.9% percibían hasta 2 salarios mínimos y sólo el 0.4% más de 14 salarios mínimos . Estos porcentajes reflejan la gran desigualdad salarial entre géneros en nuestro país, pese a que la capacitación para desarrollarlo se encuentra cada vez más en circunstancias similares.

Un punto que no se debe dejar de lado es la participación económica de las mujeres: Según las cifras oficiales, hasta junio de este año (2005) 5,391,581 mujeres están en las filas de la informalidad, mientras que apenas cuatro millones más (9,275,358), están registradas como trabajadoras asalariadas .

A los aspectos de discriminación de carácter cultural por diferencia de género se antepone la diferencia fisiológica. La maternidad constituye la principal fuente de discriminación laboral de género en el México moderno, lo anterior se materializa en acciones tales como la solicitud del certificado de no embarazo para contratar a una mujer, la petición periódica de exámenes de embarazo y por supuesto el despido por esta causa.

La incursión femenina al sector laboral ha sido tardía en comparación a los hombres y además en circunstancias desventajosas. La Organización Internacional del Trabajo (OIT) informó que el 80% del trabajo informal en Latinoamérica es realizado por mujeres. Aquí se debe resaltar la reflexión siguiente: las mujeres mexicanas al desarrollar actividades dentro de la economía informal no generan derechos laborales (como la antigüedad, el aguinaldo o la prima vacacional, por mencionar algunos), ni tampoco de Seguridad Social (como pensiones o subsidios por incapacidades laborales) y además carecen de mecanismos jurídicos que les permitan ingresar a la economía formal, sin embargo, le ahorran considerables gastos a la Seguridad Social y al Estado al encargarse del cuidado de los niños, ancianos y miembros discapacitados de sus familias, actividad, cuyo desarrollo es simultáneo al trabajo formal o informal. La consecuencia de esta doble actividad es la menor experiencia femenina en el campo laboral, menor disposición de horarios y de ocupaciones (una madre de familia difícilmente acepta un empleo que le requiera viajar), que se traducen en menores salarios, prestaciones y calidad de vida, aunadas a las trasformaciones en la esfera familiar que conducen a serios problemas sociales como la adicción a las drogas, desintegración familiar y aumento de la criminalidad en los peores casos.

Protección del Derecho Social para la familia

Dentro de la normativa de las diversas ramas del Derecho Social se encuentran regulada por el Derecho Laboral, de Seguridad Social e Internacional Laboral la protección de derechos generados de manera individual como trabajador subordinado o de manera colectiva, sin embargo, como se mencionó en la introducción, estos derechos no han evolucionado a proteger a las familias como núcleo vulnerable. Se protege el ingreso económico de las familias en caso de fallecimiento del trabajador, más no se ha regulado en pro del sano desarrollo familiar. La tendencia en Latinoamérica, y de ahí México en específico, ha sido a reglamentar mediante el combate en pro de la igualdad laboral y la regulación de los derechos de género de la maternidad, puntos que se abordarán a continuación.
La inserción laboral femenina no ha sido producto de la casualidad, sino de una serie de movimientos sociales de género en los últimos siglos que dieron como resultado conquistas de nuevos derechos a favor de la mujer, por lo que se torna pertinente realizar una pequeña exposición de la evolución de las prestaciones laborales a favor de la mujer en los últimos tiempos, para comprobar el estancamiento que éstos presentan hoy en día.

A nivel internacional se han generado diversas legislaciones para proteger a la mujer en el sector laboral, la propia Declaración Universal de los Derechos Humanos, de fecha 10 de diciembre de 1948, en su artículo 22 establece que toda persona tiene derecho a la Seguridad Social y posteriormente en el segundo apartado de su artículo 25 manifiesta que la maternidad debe ser materia de un trato especial. Es a partir de este momento que el desarrollo de la protección laboral de la mujer se vuelve sinónimo de dos contingencias protegidas: la no discriminación y la maternidad, mismas que recogen cada uno de los ordenamientos jurídicos aplicables de nuestro país .

La maternidad trascendió a la esfera internacional cuando por primera vez es contemplada en 1919 por la OIT en un convenio destinado a proteger a las trabajadoras antes y después del parto, dicho convenio fue revisado y ratificado por poco más de 30 naciones en 1952, otorgando de igual manera prerrogativas para las mujeres trabajadoras y pugnando por una reglamentación especial de la maternidad en materia laboral. Resulta importante señalar que México no ha ratificado dicho convenio.

Ahora bien, en México las prerrogativas respecto a la maternidad aparecieron por primera vez consagradas en el texto fundamental en 1917 en el artículo 123, artículo que contiene los preceptos básicos para proteger a los trabajadores subordinados (es decir, empleados de la iniciativa privada) en el apartado A) del mismo y dentro del apartado B) se regulan las relaciones de los trabajadores al servicio del Estado. En este primer momento la maternidad protegió a la mujer respecto de la realización de trabajo físico que pueda menoscabar su salud en el embarazo, al otorgarle un mes descanso obligatorio con goce de salario postparto, respeto a la integridad de los derechos laborales adquiridos y dos periodos de descanso extraordinario de 30 minutos durante la lactancia .

Para el 31 de diciembre de 1974 el texto constitucional fue reformado, ahora en su apartado B. frac. XI inciso c), sumando a los derechos ya conquistados a favor de las trabajadoras el respeto a la salud, al exentarlas de trabajos físicos que impliquen peligro, ampliando el periodo de los tres últimos meses de gestación a todo el embarazo, el descanso para la mujer se amplió a tres meses, de los cuales uno se concede previo al parto y dos posteriores, percibiendo el salario íntegro y conservando sus derechos laborales adquiridos; los períodos de descanso para la lactancia se conservan; y finalmente en un último párrafo se anexa el derecho a disfrutar de asistencia médica y obstétrica, de medicinas, de ayuda para la lactancia y de servicios de guarderías infantiles.

Por su parte el apartado A, fracc. V del mismo Art. 123 constitucional, que establece el derecho de las mujeres trabajadoras subordinadas en caso de maternidad, señala prerrogativas similares, con la salvedad de otorgar un período de descanso de 6 semanas preparto y 6 posteriores.

La Ley Federal del Trabajo reglamenta los supuestos de protección establecidos en el Art. 123 constitucional de una manera más detallada y contempla un apartado denominado “Trabajo de las mujeres”, el cual incluye la igualdad de hombres y mujeres y la protección a la maternidad, el contenido de dicho apartado se puede resumir de la siguiente manera:
I. Protege la salud de la madre y de su hijo en gestación o lactancia prohibiendo labores insalubres o peligrosas, el trabajo nocturno industrial o en centros de servicios después de las 10 de la noche y horas extraordinarias.
II. Fija las obligaciones patronales al pago del salario íntegro durante los periodos pre y posparto. Obligaciones, de las cuales son relevados los patrones al momento de afiliar a sus trabajadores en el Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS).
III. Amplía la protección laboral de la madre para regresar a su desempeño laboral después del parto en un periodo máximo de un año.
IV. Fomenta la estabilidad laboral al establecer que se computen en su antigüedad los periodos pre y posparto.
V. Determina que la prestación por guardería quedará a cargo del IMSS.
VI. Imputa al patrón la obligación de proporcionar asientos suficientes a disposición de las madres trabajadoras.

De manera pormenorizada las legislaciones de Seguridad Social del Instituto Mexicano del Seguro Social, Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado (ISSSTE) e Instituto de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Mexicanas (ISSFAM), norman las prestaciones por maternidad para las trabajadoras y beneficiarias en México; a grandes rasgos dichas legislaciones señalan lo siguiente:
La maternidad dentro de la legislación de los seguros sociales mexicanos, es la contingencia asegurada que protege a las mujeres durante el embarazo, el alumbramiento y el puerperio principalmente, aunque dentro del Art. 28, en la fracc. II del Reglamento de Servicios Médicos del IMSS, se establece que la maternidad es el estado fisiológico de la mujer originado por el proceso de la reproducción humana, en relación con el embarazo, el parto, el puerperio y (se adiciona) la lactancia; sin embargo, las definiciones antes dadas respecto de maternidad atienden a aspectos principalmente médicos, dejando a un lado aspectos de carácter humano, puesto que maternidad como lo indica el diccionario de la Real Academia Española es la cualidad o condición de madre y existen también madres adoptivas que juegan el mismo papel en la sociedad que las madres biológicas y que no obstante son excluidas de la legislación mexicana.

Las prestaciones que se otorgan a las madres trabajadoras se dividen en prestaciones en especie que incluyen servicios médico-obstétricos y apoyos en especie para los recién nacidos. La LSS en su Art. 94 y la LISSSTE en su Art. 28 disponen cuáles serán dichas prestaciones y en qué consistirán:
• Atención obstétrica.
• Ayuda para la lactancia.
• Canastilla

El disfrute de las prestaciones por maternidad, se inicia con la certificación del embarazo hecha por un médico tratante del Instituto, en la que se establecerá la fecha probable del parto, misma que servirá para el pago del subsidio a la madre trabajadora. Por lo tanto como requisito para acceder a las prestaciones en especie de esta rama de seguro se contempla por el IMSS únicamente que se reúnan los requisitos señalados para la afiliación al propio instituto, mientras que el ISSSTE establece que durante los seis meses anteriores al parto, se hayan mantenido vigentes los derechos de las trabajadora o de la pensionista, o del trabajador o pensionista del que se deriven estas prestaciones (Art. 29 LISSSTE).

Como se pudo observar la maternidad dentro del seguro social contempla únicamente a las madres biológicas, si bien es cierto que son ellas las que requieren el tratamiento gineco-obstétrico, también los hijos independientemente del parto requieren del apoyo para la lactancia, por lo que de tratarse de la adopción de un lactante, el seguro social no concede derecho alguno para el hijo de esa madre trabajadora.

En cuanto a las prestaciones económicas, se debe decir que el derecho del seguro social mexicano, como se mencionó previamente, reconoce las prestaciones pecuniarias de las trabajadoras en atención a lo establecido en el Art. 123 apartado A, frac. 5 y apartado B, frac. XI, inciso c) de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, fijando como derecho de las trabajadoras el recibir el 100% de su salario durante 12 semanas, 6 prenatales y 6 postnatales, o en su caso, un mes previo al alumbramiento y dos posteriores, por lo que las diversas normas reglamentarias se atienen a lo que establece el precepto constitucional.

Bien vale la pena preguntarnos el motivo del descanso forzoso pre y postparto, así como del pago del salario íntegro. El origen histórico radica en el reconocimiento que los legisladores conceden al propio estado de gravidez de la madre en las últimas semanas de gestación, donde se requiere de mayores cuidados, menor actividad física y mayor descanso físico y en cuanto al periodo postparto es el lapso que se destina a la recuperación física de la madre tras el alumbramiento, sin embargo, en la actualidad las prestaciones del seguro social no se limitan a satisfacer las necesidades de salud o falta de ingreso económico de los trabajadores, tienden a integralizarse y principalmente a elevar la calidad de vida de sus asegurados, por lo que a lo largo de su propio desarrollo se incluyeron prestaciones como las sociales, poco típicas para algunos seguros sociales.

Para que las trabajadoras mexicanas puedan gozar de las prestaciones económicas por maternidad, que otorgan los diversos institutos del seguro social, deben sólo ser trabajadoras, aunque la Ley del Seguro Social prevé como requisitos para obtener el subsidio de maternidad los siguientes:
I. Que haya cubierto por lo menos 30 cotizaciones semanales en el periodo de 12 meses anteriores a la fecha en que debiera comenzar el pago del subsidio.
II. Que se haya certificado por el instituto el embarazo y la fecha probable de parto.
III. Que no ejecute trabajo alguno mediante retribución durante los periodos anteriores y posteriores al parto.

En caso de que las madres trabajadoras no reúnan las cotizaciones indispensables para tener derecho al subsidio por maternidad que otorga el IMSS, en aplicación del multicitado Art.123 constitucional no quedan desamparadas, al transferirse la carga del pago del salario completo al patrón. Este supuesto en la realidad da origen al trato laboral discriminatorio hacia las madres, en virtud de los siguientes puntos:

1º Los patrones para evitar la disminución de su ingreso debido al pago del salario en los periodos pre y postparto evitan contratar a mujeres embarazadas.
2º La forma de cerciorarse del estado de no gravidez es mediante la presentación de los certificados correspondientes, expedidos por laboratorios clínicos, mismos que se suman a la lista de requisitos que deben llenar las aspirantes a una vacante.

Lo que es importante señalar con el análisis anterior, es que la protección limitada que ofrecen las prestaciones tanto en especie como económicas por maternidad dentro del seguro social en México se conservan sin mejora notable a favor de los derechos de igualdad de la mujer, es decir, no constituyen una base regulatoria que permita lograr una redistribución social de las cargas familiares.

Una conceptualización más acorde a nuestra realidad debería abordar la maternidad no sólo desde un punto de vista biológico, sino social, tomando en consideración la relación que surge entre el menor y aquellos que ven por él, ya sea padres biológicos o adoptivos, así mismo tampoco podemos restarle importancia a instituciones tales como el acogimiento que si bien, no se han incluido en la legislación mexicana, son sumamente necesarias. Dentro de esta figura jurídica (acogimiento) el menor posiblemente no se incorpore de manera permanente al hogar que lo acoge, sin embargo, durante el tiempo que dure dicha situación jurídica, la relación presentará características similares y por tanto requiere de protección de las leyes sociales.

Un ejemplo palpable de apoyo jurídico a la redistribución de cargas familiares lo encontramos en las legislaciones de otros países europeos como Alemania, Austria, España e Italia principalmente, donde se logró dejar a un lado la visión de la maternidad exclusivamente como hecho biológico y como tiempo de descanso necesario para que la madre recobre su salud, por lo que la reglamentación ya no obedece exclusivamente al interés femenino y se ha incorporado la figura masculina en este terreno. Las acciones concretas incorporadas facilitan la integración familiar y corresponsabilidad en el hogar, toda vez que conceden al padre descansos para compartir el fenómeno natural del nacimiento de sus hijos, así como el cuidado de los recién nacidos en caso de fallecimiento de la madre, al delegarle completamente los derechos de las madres después del parto. Un punto práctico más lo constituyen los permisos para ausentarse del trabajo en caso de enfermedad de los hijos menores de 7 años, mediante el cual tanto padres como madres gozan de algunos días al año por este concepto (legislación italiana).

Conclusiones
La constante presión social que se ha encargado de separar la vida familiar de la laboral no tiene razón de ser, y sólo ha generado discriminación hacia la mujer impidiéndole desarrollarse a la par de los hombres y en los hombres solo ha contribuido a la permanencia de actitudes machistas.

La maternidad hoy en día puede integrarse a nuestro sistema jurídico como una prestación de carácter familiar, que si bien no será la respuesta a todas las problemáticas sociales respecto a esta institución y a la convivencia perfecta de la mujer en el sector laboral, si coadyuvará para el alcance de dichos objetivos.

Finalmente, como se pudo observar con los ejemplos de las legislaciones europeas existen nuevas perspectivas y alternativas respecto de la visión del derecho a la maternidad como factor determinante para la conciliación de la vida familiar en igualdad de responsabilidades por género, sin detrimento en el sector laboral, al respecto vale la pena incluir un breve extracto del pensamiento de tratadistas españoles:

Podemos afirmar, que en menos de una década se ha producido una evolución muy importante en el ámbito de la protección de la maternidad, lo que hace unos años era considerada como una modalidad de la incapacidad temporal sufrida por la mujer como consecuencia de su maternidad, hoy se nos presenta como una prestación en la que los periodos de descanso debidamente subsidiados permiten repartir las responsabilidades familiares entre padres y madres, posibilitando que las mujeres no pierdan su vinculación con su puesto de trabajo, y que la maternidad no sea un obstáculo para su promoción profesional .

Por último debe señalarse la siguiente reflexión: Al promulgarse la Constitución Mexicana de 1917 con parámetros de protección social inimaginados hasta esa fecha a nivel mundial, le valieron el gozo del calificativo de progresiva y adelantada a su tiempo, sin embargo, el desarrollo social la ha rebasado y las acciones legislativas en beneficio social han permanecido en la obsolescencia. La dinámica familiar requiere del replanteamiento urgente legislativo que corresponda a la realidad actual: familias integradas por progenitores que paralelamente deben desarrollar actividades laborales y domésticas. La sociedad pierde sus valores y una causa de ello es la desprotección social, el derecho no proporciona aún las herramientas para fomentarlos desde el seno familiar. El conducto es el Derecho Laboral y el Derecho de la Seguridad Social en interacción en pro de los derechos familiares, se requiere de la transición jurídica de la protección de la maternidad a la protección familiar.

Fuentes de investigación

Blasco Lahoz, Francisco, López Gandía, Juan y Momparier Carrasco, Ma. Ángeles, Curso de Seguridad Social, Ed. Tirant lo Blanch, 9ª ed., Valencia, 2002.

Brodil, Wolfgang, Windisch-Graetz Michaela, Sozialrecht in Grundzügen, Ed. Universitätsverlag, 3ª ed., Viena, 1998.

Clark Regina, “El mito del sistema pensionario chileno: un desafío pendiente”, Sistema de pensiones/Desafíos y oportunidades, Comisión de Seguridad Social de la Cámara de Diputados, México, 2004.

D´Ambrosio G. e Izzo R., Compendio di Legislazione Sanitaria e Sociale, Edizioni Giuridice Simone, 7ª ed., Napoli, 2000.

Lastra Lastra, José Manuel, Artículo 123, en Derechos del pueblo mexicano, México a través de sus constituciones, Enciclopedia Parlamentaria de México, H. Cámara de Diputados LV Legislatura, Tomo 12, Ed. Miguel Ángel Porrúa, 4ª ed., México, 1994.

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos
Ley de l ISSSTE
Ley del ISSFAM
Ley Federal del Trabajo, Ley del Seguro Social

INEGI, Distribución porcentual de la matrícula escolar según sexo para cada nivel educativo, 1990-2003En http://www.inegi.gob.mx/est/contenidos/espanol/rutinas/ept.asp?t=medu17&c=3285 de fecha 2 de mayo de 2005.
http://www.inegi.gob.mx/est/contenidos/espanol/rutinas/ept.asp?t=ming02&c=3314 de fecha 9 de junio de 2005.
http://www.cimacnoticias.com/noticias/04sep/04090107.html fecha de consulta 10 de junio de 2005.
http://www.gizarte.net/familia_dfa/acogimiento¬_c.htm. de fecha 10 de mayo de 2005.

Gabriela Mendizábal Bermúdez
Profesora-investigadora de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Autónoma del Estado de Morelos

• Vicepresidente del Instituto Iberoamericano de Derecho Deportivo (IIDD)

I. INTRODUCCIÓN

El 29 de octubre de 2004, los Jefes de Estado y de Gobierno de los Estados miembros de la Unión Europea firmaron en Roma el “Tratado por el que se instituye una Constitución para Europa” (en adelante la Constitución Europea o la CE).

La Constitución Europea de 2004, cuyo estudio constituye el objeto de esta Ponencia representa, es, de momento, el final de un largo y titubeante trayecto, iniciado con ocasión de la firma de los Tratados Constitutivos de las Comunidades Europeas, que como se sabe dieron lugar a una compleja estructura que integraba a tres organizaciones independientes entre si y dotadas cada una de ellas de personalidad jurídica. Tales Tratados y consiguientes organizaciones eran las siguientes: La Comunidad Económica del Carbón y del acero (CECA), instaurada por el Tratado de París de 18 de abril de 1951, la Comunidad Económica Europea (CEE), creada por el Tratado de Roma de 15 de marzo de 1957, y la Comunidad Europea de Energía Atómica (CEEA) que también tuvo su origen en el Trato de Roma de 15 de marzo de 1958. La existencia de tres comunidades, como resulta fácil advertir, generó una complejidad orgánica que representaba una pesada losa que dificultaba el logro de los objetivos comunes perseguidos en orden a una integración política, económica y social de Europa. Con ocasión del Tratado de Bruselas de 8 de abril de 1965 (Tratado de Fusión), se creó un único Consejo y Comisión para las tres organizaciones, iniciándose así tímidamente un proceso de unificación que damos aquí por conocido. Este fue el primer Tratado que modificó el Tratado de Roma y cuyo objetivo principal consistió en simplificar la estructura orgánica de la Comunidades, labor que, en parte fue continuada por otros Tratados adoptados en la década de los sesenta y setenta. La CECA dejó de existir el 23 de julio de 2002 al expirar su Tratado constitutivo.

Por lo que en esta Ponencia interesa, centraremos nuestra atención, de forma especial en el una de las tres organizaciones europeas precitadas, la originariamente denominada Comunicad Económica Europea (CEE), que como su propio nombre indica era antes “económica” que “europea” al estar impregnada por un objetivo básico: la configuración de un mercado único. La originaria CEE de 1958 agrupó a los seis Estados firmantes del referido Tratado de Roma de 1958: Alemania, Bélgica, Francia, Italia, Luxemburgo y Países Bajos. Eran los tiempos de la Europa “de los seis” y cuyos objetivos, como hemos adelantado, eran más económicos que sociales: era una “pequeña” Europa pero era la “Europa de los mercaderes”, dicho sea en expresión gráfica.

Con el paso del tiempo la originaria CEE devino, en la actual Unión Europea (UE), que integra a 25 Estados (Alemania, Austria –incorporada en 1995- Bélgica, Chipre-2003-, Dinamarca-1973-, España –1986-, Eslovaquia, Estonia-2003-, Francia, Grecia-1981-, Hungría-2003-, Irlanda –1973-, Italia, Letonia-2003-, Lituania-2003-, Luxemburgo; Malta-2003-, Países Bajos, Polonia-2003-, Portugal-1986-, Cecha-2003-, Reino Unido-1973, Rumanía, Eslovenia-2003-, Eslovaquia-2003-, y Suecia).

Ni que decir tiene que la progresiva ampliación geográfica de la CEE, tuvo, su explicación, entre otras razones, en la necesidad de dar satisfacciones la nuevas exigencia de una economía cada vez más internacionalizada y globalizada. Proceso de expansión territorial, que se ha estado acompañado por la profundización de otra idea y objetivo: la necesidad de que la Europa económica, resultara también ser una Europa política y una Europa social, pues se ha entendido, con acierto, que ni resultaba posible ni justo que la dimensión económica predominara sobre la vertiente política y social de la Europa que se pretendía y persigue construir (LLUIS Y NAVAS, J., 2005). La Unión Europea será una Europa social, o no será nada. En este contexto socio-económico tiene perfecta cabida la dogmática constitucionalista, pues de todos es conocido el papel que una Constitución juega en punto a la suprema ordenación de los intereses económicos versus los sociales (CRAIG, P., 2002).

De las tres columnas que vertebran el tridimensioalismo de la nueva Europa, la economía, la política, y lo social, en esta Ponencia, como reza su título, dedicaremos nuestra atención al último referente del tridente, es decir a todo aquello que hace referencia a nuestra Europa Social en general, pero centrando nuestros mayores esfuerzos a tratar del contenido social de la Constitución Europea de 2004, Tratado que sin duda alguna resulta ser un hito en la historia de la Europa Social con el que cierra una etapa de la misma; proceso de avance social, que por le demás, deberá continuar. La CE, cierto es, resulta el final de una etapa, pero, más lo es que, la CE no es el final del proceso de avance que los derechos sociales deben seguir en el futuro sino se quiere avocar al fracaso el proyecto de la nueva Europa.

Con la finalidad de exponer después con mayor claridad el contenido social de la Constitución Europea de 2004, y teniendo presente que dicho texto comunitario y el tratamiento que el mismo brinda a la referida materia es resultado de un proceso, bueno será que a continuación, se resuman, muy brevemente, cuales son los antecedentes de la cuestión, y así lo hagamos siguiendo el camino trazado por los principales Tratados que han precedido en el tiempo a la referida CE, “pues el proceso constituyente Europea”, se ha desarrollado teniendo presente “el sustrato constitucional interno” (CARTABIA, M., DE WITTE, B. Y PÉREZ TREMPS, P <Directores>, 2005).

II. DE ROMA A MAASTRICHT: DE LA DE LA COMUNIDAD ECONÓMICA EUROPEA A LA UNIÓN EUROPEA PASANDO POR LA COMUNIDAD EUROPEA.

1. El Tratado constitutivo de la Comunidad Económica Europea

Del Tratado constitutivo De la CEE (Tratado de Roma) de 1957, por ser el más estudiado y consiguientemente el modificado, sólo nos merece una referencia breve. Su versión originaria concedió una clara preeminencia a los aspectos económicos en detrimento de los sociales, a los que dedicó escasos pasajes. Estas insuficiencias se deben a que el Tratado estaba inspirado en unos principios extremadamente liberales, pues parecía confiar más en el simple funcionamiento del mercado que en la intervención de la propia Comunidad para alcanzar los endebles objetivos sociales que se marcó el referido texto. Lo que posteriormente se denominaría el “espacio social” comunitario, tenía escasísima cobertura en la versión originaria de dicho texto constitutivo.

2. El Acta Única.

El Acta Única firmada en Luxemburgo el 17 de febrero de 1986 (ratificada por España, mediante la Ley Orgánica 4/1986, de 26 de noviembre) modificadora de los Tratados Constitutivos y entre tales el de Roma, introdujo ciertas novedades en el área social del Tratado de Roma. Representó principalmente el logro de la unidad económica de Europa, pero a la vez inició tímidamente la profundización de la abandonada dimensión social comunitaria (PARDELL VEÀ, 1992). Ya en su propio Preámbulo se relanzó la idea de una libertad y justicia que diera cabida a la justicia social y a la defensa de los derechos fundamentales, entre otros, a los de condición social preceptuados en la Carta Social Europea aprobada por el Consejo de Europa en 1961. Esta práctica consistente en incorporar a los textos fundamentales comunitarios planteamientos sociales ya realizados en otros fuentes internacionales también ha sido una práctica constante en la UE, cuestión distinta es la intensidad y acierto con que en cada momento se haya conseguido. Es más, como se advertirá, este instrumento denominado “Carta”, y varias de sus manifestaciones concretas, serán uno de los instrumentos utilizados para incorporar los derechos sociales en varios Tratados y en la propia Constitución Europea de 2004.

Las principales aportaciones del Acta Única y consiguientes modificaciones el Tratado de Roma en materia social pueden resumirse así: la sustitución, aunque parcial y ambiguamente formulada, de la regla de la unanimidad por la de mayoría cualificada en la adopción de acuerdos en el seno del Consejo y la intervención en tal proceso de producción normativa del Parlamento y del Comité económico y Social, favoreciendo así la intervención directa de la Comunidad en la ordenación social (art. 18 de dicha Acta); potenció el “diálogo social”, indicando expresamente que el mismo “podrá dar lugar, se estas (las partes) o consideran deseable, al establecimiento de relaciones basadas en un acuerdo entre las partes” (art. 22), indicación que como resulta obvio favorece la intervención de los propios sindicatos y asociaciones empresariales (VOGEL-POLSKY, 1990); y por último cabe recordar que el Acta Única incorporó al Tratado de Roma un nuevo Título rubricado como “Cohesión económica y social” (art. 23). Novedades todas ellas, insuficientes en cantidad y ambiguas en cuanto al contenido de la misma, no obstante, se debe valorar positivamente que la mismas se refieran a cuestiones de interés en materia social, pues favorecen el intervencionismo de la Comunidad a la vez que la actividad normativa de los agentes sociolaborales comunitarios. Como resultado de tal planteamiento la “Comunidad Económica Europea” pasaría a ser y denominarse “Comunidad Europea”; apréciese pues el sentido de la simbología consistente en la supresión del término “Económica”

3. La Carta Comunitaria de los Derechos Sociales Fundamentales de los Trabajadores

Al margen de los Tratados constitutivos, el Consejo Europeo de Estrasburgo de 9 de diciembre de 1989, aprobó la Carta Comunitaria de los Derechos Sociales Fundamentales de los Trabajadores, de la que ya desde un principio queremos manifestar que, por lo que se advertirá a continuación, bien puede considerarse una buena ocasión perdida en orden al avance de la Europa social (RODRÍGUEZ-PIÑERO, 1989 [a] y ROJO TORRECILLA, E, 1989). Para alcanzar un acuerdo, hubo que recorrer un largo iter, pues recuérdese ahora que el Proyecto de la Carta Comunitaria fue presentado por la Comisión mucho antes (27 septiembre de 1989).

Por lo que el título de estas páginas nos obliga, de dicho texto comunitario interesa resumir aquí dos tipos de cuestiones: primero, ciertas circunstancias sobre su naturaleza jurídica y otras en orden a su contenido.

El texto aprobado no lo fue con el consenso de todos los Jefes de Estado o Gobierno Estados miembros reunidos en le susodicho Consejo Europeo. De entre los doce Estados que por aquel entonces formaban parte de la Comunidad, Gran Bretaña no aprobó la Carta, es por ello que la aportación de la Carta fue sólo un titubeante inicio de lo que después –con el Tratado de Masstricht de 1994- se convertiría en la denominada “política social de los once”, expresión que por gráfica, entendemos, nos excusa ahora de un largo discurso sobre los que tal circunstancia comportó. Pero es que además se debe recordar que la opinión sindical de la CES y la de la patronal UNICE estaban muy lejos de ser coincidentes con el texto de la Carta, discordia, que por le demás, también mantuvieron, incluso, los diferentes órganos comunitarios.

En cuanto a la naturaleza jurídica de la Carta digamos que, según su Título II (“aplicación de la Carta”), la misma no es un texto de carácter dispositivo o de aplicación inmediata y directa, sino simplemente una declaración de principios; así pues se requería la posterior aprobación de instrumentos jurídicos comunitarios –que respetando el principio de subsidiaridad- permitieran su aplicación. Esta exigencia es sin duda, un elemento negativo de la Carta, pues la sitúa en un escenario iluminado por la incertidumbre, es decir: entre la aplicabilidad jurídica indirecta y la voluntad, meramente, política (LANDA ZAPIRAIN, JP., 1992). El extremado respeto al principio de subsidiaridad y la no aplicación directa de la Carta, fueron aspectos justamente criticados por quienes desde el propio seno de la Comunidad más pretendían agudizar el orden social de la misma, es por ello que el propio Secretario de la CES, denunció que: “nosotros no queremos regularlo y armonizarlo todo a nivel comunitario, pero opinamos que debe haber un código fundamental que englobe a todos los trabajadores” (RHAT, 1989, 40).

En relación al contenido de dicha Carta –ambiguo, sin duda-, debe ya señalarse que en el propio Preámbulo se excita el celo de la Comunidad y de los propios interlocutores sociales comunitarios con el objetivo de alcanzar una Europa en la cual su vertiente social también sea una identidad de la misma. La Carta contempla una acertada lista de derechos individuales y colectivos a promocionar desde la Comunidad. Entre los primeros cabe citar, entre otros, los siguientes: derecho de elección de profesión (art. 4); remuneración justa (art.4); servicios de colocación públicos y gratuitos (art. 6); y la mejora de las condiciones de trabajo” (arts. 7 a 9) en punto a tiempo de trabajo, modalidades contractuales por su jornada o duración , descanso semanal y vacaciones; derecho de formación, inicial y permanente (art. 15); igualdad de trato entre hombres y mujeres (art. 16); y seguridad e higiene en el trabajo. En punto a los derechos colectivos, la Carta, bajo la genérica expresión Libertad de asociación y negociación colectiva” (arts. 11 a 14), trata de los derechos clásicos de: sindicación, asociación empresarial, negociación colectiva y conflictos laborales, mientras que al tema de la “información, consulta y participación de los trabajadores” le dicha una atención particular (arts. 17 a 18). De entre los derechos colectivos, uno, merece una puntualización propia: trata de cómo el diálogo social europeo entre los interlocutores sociales comunitarios puede materializarse, también, por medio de acuerdos colectivos interprofesionales y sectoriales de aplicación incluso comunitaria (art. 12, segundo párrafo) (PÉREZ AMORÓS, F., 1990). Recuérdese el listado de los derechos laborales contenido en esta Carta a los efectos de, posteriormente, poder establecer las oportunas comparaciones con los referenciados en la Constitución Europea de 2004, y en especial en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión que se incluye en misma.

Salvando cualquier mejor opinión, la nuestra es, tal y como hemos sugerido, que la Carta resultó una ocasión perdida para avanzar en la materia social comunitaria. Y así es por las dos siguientes razones: primero, porque el contenido de la Carta Comunitaria de 1989, no conlleva avances significativos en relación a la Carta Social Europea adoptada por el Consejo de Europa de 1961 (completada por su Primer Protocolo Adicional aprobado pro el Comité de Ministros de 26 de noviembre de 1986); y segundo, por cuanto que dicho texto no resulta de aplicación directa. No es pues extraño que cierto sector doctrinal, al cual nos sumamos, haya afirmado que la Carta Comunitaria de 1989 mira al pasado, en vez de al futuro (PETTITI, 1990, 388).

Ciertas y altas autoridades comunitarias, plenamente conscientes de que el resultado obtenido no era ni el deseado ni el más acorde con los tiempos presentes y futuros de la historia de la Comunidad, y muy especialmente concienciados que la falta de vinculabilidad de la Carta le restaba mucho –demasiado, diríamos nosotros- crédito, programaron una serie de planes de acción que permitiera corregir, en la medida de lo posible, la situación generada. Prueba de que la discusión y aprobación de la Carta se realizó en un contexto falto de consenso, es que desde le momento que la Comisión presentó el Proyecto del Carta (27 de septiembre de 1989), y desde que el Consejo Europeo presentó su Informe (9 de diciembre de 1989), la propia Presidencia puso de manifiesto, tras la celebración del Consejo de Trabajo y Asuntos Sociales de 30 de octubre de 1989, la intención de que la misma Comisión elaborase un Programa de Acción para aplicar los derechos definidos el la Carta; “Programa de acción para la aplicación de la Carta Comunitaria de los derechos sociales fundamentales de los trabajadores” (COM-89-568, final. Bruselas 5 de diciembre de 1989) que la Comisión presentó incluso antes (el precitado 5 de diciembre de 1989) de adoptada la Carta, evento que como hemos señalado se produjo en el Consejo Europeo de Estrasburgo de 9 de diciembre 1989 ((JONCKHEER y POCHET, 1990). A la vista del texto de la Carta y del citado Programa de acción, ya algunos opinaron, que, en la práctica, éste tendría más trascendencia que aquélla, pues la Carta no fue “un proyecto de ruptura sino de conformación” y “no significó cambio alguno en los modelos de relaciones sociolaborales de los países comunitarios” (CHAVES, 1989, )

El hecho de que nuestra opinión sobre la repetida Carta Comunitaria de 1989 no sea todo lo positiva que nos gustaría, no es óbice para que la tengamos muy y muy presente, tanto a los efectos de conocer la paulatina –pero innegable- progresión de la dimensión social de nuestra Europa comunitaria. La función principal de la referida Cartay de su consiguientes Planes de Acción fue ofrecer un punto de partida casi común, a la vez que considerarse como un antecedente de parte de la Constitución Europa de 2004. Esta es precisamente la razón por la cual hemos detenido nuestra atención en dicho instrumento a pesar de sus limitaciones. En su momento comprobaremos como la propia CE de 2004 se refiere expresamente a la Carta en cuestión, y como en alguna ocasión se remite a la misma de manera expresa.

4. El Tratado de la Unión y su “ Protocolo sobre Política Social”

Después ímprobos esfuerzos y superados demasiados problemas, los Estados miembros de la Comunidad adoptaron el día de 7 de febrero de 1992 el Tratado de Maastricht, que tomó el significativo nombre de Tratado de la Unión y fue autorizado por España por medio de la Ley Orgánica 19/1992, de 28 de diciembre (PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL, 1994).

En materia social sus aportaciones pueden calificarse de escasas. Tal como se comprobará, siguiendo la línea iniciada con ocasión de la oposición de Gran Bretaña a la Carta Comunitaria de 1989, el Tratado de la Unión se vió obligado a materializar la denominada “política social de los once”, que sin duda es una etapa negra de la Europa social. Sus aportaciones más positivas deben situarse en cuestiones de carácter institucional, creando un nuevo marco al respecto, resultado que gráficamente se puede resumir así: la Comunidad Europea pasó a denominarse Unión Europea, cambio de nomenclatura que rezuma un nuevo planteamiento político de la Europa comunitaria. Con acierto se ha dicho que “el Tratado de la Unión , es posiblemente, junto con la Constitución Europea, el intento más serio de modificar en profundidad las estructuras políticas públicas de la Unión” (ÁLVAREZ CONDE, 2005, 14). En conclusión, con ocasión del Tratado de la Unión, ciertas lógicas –compartidas o no, no importa ahora- impusieron un avance político,, mientras que los contenidos sociales quedaron en un segundo plano.

Los desacuerdos en materia de política social, y de forma especial por el persistente desacuerdo británico, obligaron a que los aspectos sociales novedosos no pudieran incluirse en el Capítulo correspondiente del Tratado de la Unión, sino que tuvieran que relegarse en un simple Protocolo anexo al mismo: el Protocolo XIV, sobre “Protocolo sobre Política Social”, en el que se recoge el correspondiente “Acuerdo sobre Política Social” celebrado entre los miembros de la Comunidad Europea con excepción del Reino de Gran Bretaña e Irlanda del Norte. Obvio aquí todo comentario sobre lo que, en todos los sentidos políticos, jurídicos y prácticos, representó tal falta de acuerdo y la consiguiente desubicación de los aspectos sociales más novedosos, pero era, sin duda el precio que se debió satisfacer si se quería que, cuando menos, el Tratado se aprobara: en el texto del Tratado se omiten las novedades sociales, y así Gran Bretaña se aviene a firmarlo, y en un Protocolo Anexo, once de los doce Estados miembros (todos menos, lógicamente Gran Bretaña), formalizan una simple manifestación de voluntad, pues no otra condición se puede atribuir al Protocolo en cuestión.

De todo ello resultó un escenario paradójico: frente a la política social de los “doce” recogida en el propio cuerpo del Tratado de la Unión (vid. sus arts. 117 a 122, ubicados en el Capítulo Primero del Título III bajo la rúbrica “Disposiciones sociales”), existía otra política social comunitaria, la de los “once”, es decir la recogida, no en el Tratado, sino en el referido “Protocolo sobre Política Social”. Ni que decir que, como hemos adelantado, esta situación no puede ni debe calificarse más que como muy negativa. Es por ello que si con ocasión de la aprobación de la Carta Comunitaria, VOGEL-POLSKY (1990), ya se interrogó, con cierta dosis de pesimismo poco oculto, “¿Cuál es el futuro de la Europa Social después de la cumbre de Estrasburgo?, después, con ocasión de la aprobación del Tratado de la Unión en las condiciones descritas, la pregunta tendría renovada actualidad, y la respuesta, quizás hubiera tenido que estar todavía más alejada del optimismo y necesariamente más aferrada a la utopía siempre oportuna y necesaria que a la propia realidad.

A los efectos de claridad en la exposición que seguimos, resulta conveniente anticipar que esta situación anómala provocada por existencia de una doble vía de política social comunitaria sería corregida con ocasión de la firma del Tratado de Ámsterdam (1997) en lo términos que relataremos, y de los que ahora sólo resulta necesario citar el siguiente: El Protocolo de Política Social, como tal fue derogado, e incorporado al texto del nuevo Tratado de Ámsterdam.

La política social comunitaria, hasta la fecha, había recibido dos duros golpes: la falta de unanimidad con ocasión de la adopción de la Carta Comunitaria de los Derechos Sociales y con motivo de la firma del Tratado de la Unión, todo ello en los términos relatados.

Con la finalidad de reflexionar en su momento sobre las aportaciones sociales de la Constitución Europea de 2004, resulta lógico y pausible dedicar ahora unas sucintas líneas a tratar del contenido del susodicho Protocolo de Política Social para destacar del mismo las siguientes cuestiones (vid PÉREZ AMORÓS, F, 1999). Primero, el compromiso de los “once” firmantes en consolidar la Europa Social a partir de los objetivos marcado en la Carta Comunitaria de 1989 Segundo, acentuar la intervención directa comunitaria en la ordenación de la política social dictando “disposiciones mínimas” a la vez que respetando tanto la competencias compartidas entre los Estados y la Comunidad como el principio de subsidiaridad. En tercer lugar, cabe apuntar que el Protocolo de referencia, insistió en la bondad del diálogo social (información, consulta, participación y negociación), dotando por ello de mayores atribuciones a los sindicatos y asociaciones patronales tanto estatales como comunitarias, insistiendo en particular en que el referido diálogo pudiera dar lugar a acuerdos (convenios, diríamos nosotros) de ámbito comunitario, a la vez que reservando a tales agentes sociales un mayor papel institucional comunitario (participación institucional en el organigrama de la Unión Europea). Si nos olvidáramos que nos estamos refiriendo a un simple Protocolo, podríamos apuntar que, tan cierto es que persiste el déficit social comunitario –y no precisamente poco-, como que, aunque despacio, se avanza. Progreso, que pierde parte de su valor, si recordamos lo que antes simulábamos dejar en el olvido: que no estamos ante un Tratado, sino simplemente ante un Protocolo anexo al mismo, y que en consecuencia la vinculabilidad del mismo es prácticamente nula. En todo caso, como apuntábamos al principio de este párrafo, tanto la ocasión perdida que representó el Tratado de Maastricht o de la Unión, como la experiencia de la Carta Comunitaria de 1989, sirvió de antecedente para lo que después sería la Constitución Europea en orden a insistir en la dimensión social de la Europa comunitaria.

III. DE MAASTRICHT A NIZA: DELA POLÍTICA SOCIAL DE LOS “ONCE” AL LA POLÍTICA SOCIAL DE LOS “DOCE”.

1. El Tratado de Amsterdam: “Preconstitucioanlización” figurada de los derechos sociales comunitarios.

El Tratado de Ámsterdam de 2 de octubre de 1997, que entró en vigor el 14 de mayo de 1999 (ratificado por España por la Ley Orgánica 9/1998, de 2 de octubre de 1997), modificó el Tratado de la Unión y el Tratado de la y el Tratado de la Comunidad Europea (TCE) y representó un relanzamiento de la política social comunitaria. Los cambios más significativos son los dos siguientes: la nueva redacción del articulado (arts. 136 a 145 del texto consolidado) que configura el Capítulo I (“Disposiciones Sociales”) del Título XI (Política social, de educación, de formación profesional y de juventud”), novedad que ha comportado lo que denominaremos la constitucionalización de la política social comunitaria en el sentido de que lo social accedió a una norma con naturaleza de Tratado; y el segundo dato novedoso a tener en cuenta, especialmente para el posterior estudio de la Constitución Europea de 2004, es que el Tratado ahora considerado incluye un nuevo Título dedicado en particular a la política de empleo (arts. 125 a 130) (GALIANA, 1998, y RODRÍGUEZ-PIÑERO BRAVO Y FERRER,, 1998). puede observase como las acciones comunitarias en materia de empleo empiezan adquirir cierta personalidad propia, y así quizás, después, se entenderá mejor parte de la Constitución Europea de 2004.

Sin duda alguna una de las principales aportaciones del Tratado de Ámsterdam en materia social fue la referida “(pre)constitucionalización” dicho sea en sentido figurado, es decir por haber incorporado a un a norma comunitaria con naturaleza de Tratado las pautas de política social comunitaria. “(Pre)constitucionalización” que, principalmente, se produjo mediante la siguiente operación: derogando el Protocolo XIV del Tratado de la Unión de 1992, en el que como ya hemos comentado se recogía el “Acuerdo de Política Social”, y haciendo que su contenido se incorpore en el propio texto del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea sustituyendo a la vez lo que en el mismo se recogía en materia de política social, surgiendo así en la nueva versión del referido Tratado, un nuevo Capítulo I en el Título XI con el contenido y los términos antedichos. Adviértase una cuestión que, por su interés en punto al objeto de estudio en estas páginas, ya habíamos anunciado: se suprimió la anómala doble vía de posible desarrollo de la política social comunitaria (“política social de los doce” versus “política social de los once”) originada por el Tratado de la Unión de 1992.

La incorporación del referido Protocolo XIV al Tratado de la Comunidad Europea comportó que en el mismo se tratara de, entre otras cuestiones sociales, las siguientes: entre los objetivos de la Comunidad se incluye alcanzar “un alto nivel de empleo y protección social, la igualdad entre el hombre y la mujer…(art 2 TCE), fines comunitarios que, precisamente, deben alcanzarse, también mediante “el fomento de la coordinación entre las políticas en materia de empleo de los Estados miembros (art. 3.1-i TCE, y por medio de “una política en el ámbito social…” (art. 3.1-j TCE), y para todo ello resulta necesario “El fomento del empleo, la mejora delas condiciones de vida y trabajo, a fin de conseguir su equiparación por la vía del, una protección social adecuada, el diálogo social, el desarrollo de los recursos humanos para conseguir un nivel de empleo elevado y duradero y la lucha contra las exclusiones (art. 136 TCE), el Consejo adopte mediante directivas “las disposiciones mínimas” que habrán de aplicarse progresivamente (art. 137.2 TCE). Así mismo se recogen otras cuestiones novedosas que dan prueba del avance social que comportó el Tratado de Ámsterdam, tales como: garantías contra la discriminación entre hombres y mujeres (arts. 2, 12, 13 y 137.1 TCE), especialmente, en materia de retribuciones, oportunidades y de trato en general (art. 141 TCE); y, la lucha contra la exclusión social (art. 137.2 TCE). Y desde la óptica colectiva, el Tratado de Ámsterdam también obligó a modificar el Tratado de la Comunidad Europea en punto al diálogo social de acuerdo con las previsiones que en su momento estableció el referido Protocolo XIV anejo al Tratado de la Unión, y así queda expresamente recogido que dicho diálogo mantenido entre los interlocutores sociales podrá materializarse, si aso lo convienen los mismos, por medio del “establecimiento de las relaciones convencionales, acuerdos incluidos” (art. 139 TCE). Adviértase pues como el contenido del nuevo Capítulo del Tratado en cuestión esta claramente influenciado por la Carta Social Europea de 1961 y por la Carta Comunitaria de los Derechos Sociales Fundamentales de los Trabajadores de 1989, texto este último del cual incluso se toman, literalmente, algunos párrafos.

En punto al nuevo Título VIII sobre “Política de empleo” (arts. 125 a 130) que el Tratado de Ámsterdam incorporó al Tratado de la Comunidad Europea, en principio cabe señalar la siguiente cuestión de orden general: como hemos adelantado el empleo suficiente –“un alto nivel de empleo”, en dicción del Tratado (arts. 2, 125 y 127.2 TCE)- pasa a ser uno más de objetivos de la Comunidad, y las acciones para fomentar el empleo alcanzan la condición de “política” comunitaria; y, quizás por ello, erróneamente en nuestra opinión, la materia de empleo consta en el Tratado de la Comunidad en un Título propio y diferenciado del que, como hemos explicitado, se refiera a la “política social”. Y de forma más particular merecen cita propia las siguientes cuestiones: la estrecha relación entre el empleo y la formación de los trabajadores; la necesidad de una acción y estrategia compartida entre la Comunidad y los Estados” (art. 125 TCE sometida a cierto tipo de control comunitario (art. 128 TCE) en el cual no sólo participarán las mas altas autoridades comunitarias (Consejo y Comisión) sino también el Parlamento, el Comité Económico y Social y el Comité de Empleo; la escasa participación que se reserva a los interlocutores sociales en materia de empleo salvo en punto a su participación institucional al respecto y a tales efectos, como por ejemplo su presencia en el Comité.

Aunque, por razones obvias, haya sido breve el comentario realizado, somos de la opinión que el paso de Maastricht a Ámsterdam significó un avance en la consolidación de la dimensión social de la Europa comunitaria, progreso que de alguna manera también (GÓMEZ MUÑOZ, 1998), facilitó que, su momento se abriera camino la preparación y discusión de lo que posteriormente sería la Constitución Europea. En todo caso, resulta de interés retener el contenido de este Tratado en materia de empleo y de política social, para, después, poder compararlo con el de la Constitución Europea en la mismas materias.

2. El Tratado de Niza y la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Las nuevas instituciones políticas comunitarias y la ampliación de la Unión Europea: de la Europa de los 15 a la Europa de los 25.

De acuerdo a lo programado en la Conferencia Intergubernamental de los representantes de los Gobiernos de las Estados miembros convocada en Bruselas el 14 de febrero de 2001, en la cumbre de Niza, y con fecha de 26 de enero de 2001, se aprobó el Tratado de Niza (“Tratado de Niza”.-Versión consolidada- publicado en DO serie C. núm. 325 de 24 de diciembre de 2002; ratificado por España por medio de la Ley Orgánica 3/2001, de 6 de noviembre), que, modificó los Tratados constitutivos de las Comunidades, que entró en vigor el 1 de febrero de 2003 y que estará vigente hasta la entrada en vigor de la Constitución Europea con ocasión de que todos los Estados miembros la haya ratificado.

Este Tratado de Niza, continuador de la línea abierta por el de Ámsterdam, persiste en la idea de adecuar el marco institucional de la Unión Europea para atender las nuevas necesidades comunitarias, pero en especial la ampliación de la misma, como así mismo el citado Tratado centró su atención en materia las cooperaciones reforzadas. (ALONSO GARCIA, 2201). Como resulta conocido, el Tratado de Niza más que novedades en materia social -a las que nos referiremos posteriormente-, centró sus esfuerzos en cuestiones político institucionales, y en concreto en ubicar el umbral de la mayoría cualificada necesaria para adoptar acuerdos y en el cálculo de la minoría que los podía bloquear (ponderación de votos por Estados), cuestión que sabemos resultó tremendamente difícil de consensuar por el reparto de cuotas de poder que tal operación comportaba; problemática, que por lo demás, también tenía su proyección directa en la cuantificación de la mayoría cualificada, que en detrimento de la regla de la unanimidad, resultaba necesaria para agilizar la adopción de decisiones en el seno del Consejo (GUTIÉRREZ ESPADA, C.: , 2001).

El Tratado de Niza, -aunque pobre en contenido social-, por medio de sus puntos 2.9 a 2.15 modificó los artículos 137, 139.2, 144, 157, 159, 161 y 175 del Tratado de la Unión en los que se trata de cuestiones sociales, estableciendo así, que para alcanzar los objetivos laborales señalados en el pasaje 136 del Tratado de la Unión, “La Comunidad apoyará y complementará la acción de los Estados miembros en los siguientes ámbito…” (sigue lista de unas serie de materias laborales y de protección social) (punto 2.9.1 del Tratado de Niza), profundizando en la preeminencia de la regla de la mayoría cualificada para adoptar acuerdos en tal ámbito, a la vez que estableciendo que “Todo Estado miembro podrá confiar en los interlocutores sociales, a petición conjunta de estos…la aplicación de (ciertas) directivas…” (art. 2.9.3 ), e incrementado el contenido operativo del diálogo social y la participación institucional comunitaria de dichos agentes sociales. Las acciones de “apoyo” y de “complementación” atribuidas a la Unión con ocasión del Tratado de Niza, como comprobaremos, fueron respetadas por la Constitución Europea, permitiendo así que la Unión tuviera cierto tipo de intervencionismo en la modelación de la política social.

De acuerdo con las conclusiones del Consejo Europeo de Colonia celebrado los días 3 y 4 de junio de 1999 y con el beneplácito del Consejo Europeo de Biarritz desarrollado los días 13 y 14 de octubre de 2000 y el consiguiente acuerdo del Parlamento Europeo de 14 de noviembre de 2000 y de la Comisión el 6 de diciembre de 2000, durante las sesiones de Trabajo del susodicho Consejo de Niza, también se firmó y proclamó con fecha de 7 de diciembre de 2000, una Declaración sobre “La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea” (Diario Oficial de las Comunidades Europeas, 18.12.2000 C 364/1 [2000/C 364/01]). Pero no fue posible, que dicha Carta se incluyera en el Tratado de Niza, por falta del suficiente consenso. Así pues, el texto de la Carta resultó carente de vinculabilidad, y poco aportó a lo ya establecido en varios convenios (v.gr. Convenio Universal de los Derecho Humanos de 1948 y Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos), pero tiene el valor de sistematizarlos por primera vez en el ámbito comunitario y concluir así, de momento, un compromiso que de menos a más intensidad habían abrazado los diferentes Tratados comunitarios que desde 1957 se habían venido sucedido en el tiempo. Por todo ello y a pesar de ello, se ha afirmado, con acierto en nuestra opinión, que tal exclusión de la Carta del Tratado “no excluye su importante papel…a los efectos de ser utilizada como esencial <<fuente de inspiración>… (ALONSO GARCÍA, 2001, págs. XIII y XIV). Dicha Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, recoge un texto único, por primera vez en la historia de la Europa comunitaria el conjunto de derechos políticos, económicos, civiles, y sociales de los ciudadanos europeos y de los que viven en tal ámbito territorial. No es lo que gráficamente podríamos decir “nuestra Carta”, pero somos de la opinión que su probación –aunque sin fuerza jurídica vinculante- constituyó un pequeño paso hacia adelante en el camino que conduce a una Europa más social. Como bien dijo Romano Prodi –Presidente de la Comisión- “Para la Comisión, la proclamación maraca el momento en el que las instituciones se comprometen a respetar la Carta en todas las acciones políticas de la Unión…” (Niza, 7 diciembre de 2003) (htp://europarl.eu.int/charter/default_es.htm, 11/10/2005).

No haber podido incluir la referida Carta de los Derechos Fundamentales en el seno del Tratado de Niza, nos recuerda un par de cuestiones: una en clara referencia al pasado, para sacar a colación de nuevo que ni la Carta de los Derechos Sociales Fundamentales pudo incorporarse a Tratado alguno, ni el Tratado de la Unión o de Maastricht pudo integrar los avances sociales que por ello debieron relegarse al comentado Protocolo XIV adjunto al mismo; y otra en orden de futuro para anticipar que la Constitución Europea de 2004, en cambio, si podrá incluir en su propio texto una “Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea”. En estas “pequeñas” diferencias es donde debemos empezar a observar lo que de positivo que pueda tener el `recitado texto constitucional europeo.

Aunque sea de forma muy resumida por razones obvias, queremos de dejar constancia que la Carta de referencia, entre otros derechos fundamentales de diferente naturaleza por su contenido material, también reconoció algunos de condición social, y entre éstos, el derecho al trabajo y los derechos colectivos básicos.

Y por último en relación la Conferencia de Niza, queremos apuntar que en la misma también se aprobaron varios Protocolos o Declaraciones como simples anexos al Tratado D Niza, y como tales carentes de fuerza vinculante alguna; y entre éllas, la número 23 era la “Declaración relativa al futuro de la Unión”, en cuyo punto 4, se preveía que el próximo Consejo Europeo a celebrar en Laëken en diciembre de 2001, se debía progresar en la concreción diversas previsiones adoptadas por medio el Tratado de Niza, y en esta línea se mandataba a dicho Consejo a tratar en particular, entre otras cuestiones: “El Estatuto de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea” (La cursiva, es nuestra por las razones que después se advertirán) (LÓPEZ GARRIDO, L., 2003). Este y los restantes protocolos del Tratado de Niza, dan, indirectamente cuenta a la vez que son prueba, de lo que gráficamente se denominó “el fracaso de Niza”, pues la existencia de tales anexos y el contenido de los mismos, representaron una autoinculpación de las deficiencias del propio Tratado. Así, por ejemplo, como que la Carta no había podido incluirse en el propio Tratado, se concitaba a corregir tal déficit, cuestión que en su momento comentaremos como se resolvió. De lo que hemos anticipado estimamos oportuno enfatizar la significación que tiene el siguiente dato: aprobada que fue la referida Carta en la Conferencia de Niza sin fuerza vinculante, es la propia Conferencia de Niza la que encarga al próximo Consejo Europeo a celebrar –el de Laëken en diciembre de 2001- que trate, del “Estatuto de la Carta…”, queriendo con ello decir –pues en ese sentido entendemos debe interpretarse el término “Estatuto” referido a la Carta en cuestión- que se revise la posibilidad de otorgar a dicho texto fuerza vinculante. El desideratum “de Niza”, fue precisamente que “Laëken”, consiguiera revisar “El Estatuto” de la carta en el sentido de que la Carta resultara vinculante mediante su incorporación a un Tratado.

III. LA CONSTITUCIÓN EUROPA DE 2004.

Partiendo de la voluntad política expresada en la antedicha “Declaración relativa al futuro de la Unión” (Niza, 2001), si inició la elaboración de la Constitución Europea que como hemos anticipado se aprobó en el pasado año 2004, texto que es el resultado de un largo recorrido que pasamos a puntear en las líneas siguientes (vid. PÉREZ BUSTAMANTE, R. y ÁLVAREZ CONDE, E., 2004).

1. El Consejo Europea de Laëken.

Durante el Consejo Europeo de Laëken, desarrollado los días 14 y 15 de diciembre de 2001,, lo Jefes de Estado O Gobierno de los Estados Miembros de la Unión (15 por entonces), adoptaron una nueva “Declaración sobre el futuro de la Unión” (Laëken, 2001) con la finalidad de modificar y racionalizar los Tratados constitutivos, y para mejor alcanzar los objetivos previstos en la misma decidieron convocar una Convención Europea en la que los principales participantes en el debate sobre el futuro de Europa pudieran preparar y aligerar el trabajo de la próxima Conferencia intergubernamental (CIG). La necesidad de modificar los Tratados constitutivos, respondía, entre a otras necesidades, a la de atender la inminente ampliación de la Unión (el paso previsto de la “Europa de los 15” a la “Europa de los 25”; hecho que se produjo con la firma en Atenas del Tratado de Adhesión <16 de abril de 2003> por parte de: Republica Checa, Estonia, Chipre, Letonia, Lituania, Hungría, Malta, Polonia, Eslovenia y Eslovaquia).

2. La Convención Europea y la Conferencia Intergubernamental

La Convención Europea (denominada “Convención para el Futuro de Europa”), convocada por el Consejo Europeo de Laëken en los términos antedichos, reunió, bajo la presidencia de Giscard d’Estaing, a 105 representantes, y sus trabajos –siempre en sesiones públicas- duraron desde el 28 de febrero de 2002 al 18 de julio de 2003 (16 meses, pues), a partir de una propuesta presentada por el Presidente, elaboró y aprobó por consenso, entre otros documentos, el “Proyecto de Tratado por el que se instituye una Constitución para Europa”(MARTÍN, Y PÉREZ DE NANCLARES, J., 2003). Terminado el trabajo de la Convención, el día 18 de julio de 2003 el Presidente de la Comisión hizo entrega al Presidente en ejercicio (presidencia italiana) del Consejo Europeo del dicho Proyecto elaborado durante la Convención con la finalidad de que se negociara en el seno de la Conferencia Intergubernamental correspondiente. La aprobación de dicho Proyecto pudo calificarse de inesperado, por cuanto que la referida Convención, en principio, sólo tenía previsto, resolver un cuestionario con la finalidad de que posteriormente se redactara el referido proyecto. Este proyecto, estuvo precedido por ciertos anteproyectos ( v. gr. proyecto “Spinelli” y el “Proyecto <o Informe>Herman “) que después fueron prácticamente abandonados, antecedentes que si ahora recordamos es simplemente con la intención de demostrar que la Constitución de referencia era un objetivo comunitario que tenía cierta historia en dicha sede; cuestión distinta es que el camino que se ha debido recorrer para llegar a dicha meta haya sido más o menos tortuoso y que el resultado obtenido haya constituido más o menos un éxito o un fracaso (vid. ALBERTÍ ROVIRA, E., 2004)

La Conferencia Intergubernamental(CIG) que siguió al Consejo Europeo de Laëken, compuesta por los Jefes de Gobierno de los Estados miembros actuales y futuros, inició sus trabajos con fecha de 4 de octubre de 2003, y tenía como objetivo principal la redacción y adopción de una versión final de la primera Constitución Europa. Tras arduos esfuerzos –y apremiados por la próxima celebración de la elecciones europeas del próximo junio 2004- la CIG se limitó a tratar de las cuestiones más significativas, evitando una renegociación cuasi-completa del proyecto, operación que había patrocinado alguna delegación. A fuer de ser breves, todos los problemas de mayor entidad que impedían un consenso se podían resumir en uno: la cuantificación del voto por mayoría cualificado en el Consejo (no se olviden los cambios que al respecto se habían introducido en el Tratado de Niza pero que se tendían readecuar en la Convención y Conferencia con ocasión de la reciente ampliación de la Unión con diez nuevos Estados Miembros a partir del Tratado de Adhesión de 2003 que entró en vigor el 1 de mayo de 2004). Como que las posturas resultaban irreconciliables, la Presidencia de la Conferencia advirtió que resultaba imposible elaborar una propuesta y presentó una Declaración en la que se hacía referencia expresa al fracaso y encargaba a la Presidencia irlandesa que prosiguiera el esfuerzo negociador. Con fecha de 12 de octubre del 2004 se aprobaron las Declaraciones Anexas al Acta final de la CIG y el Acta final de la misma (http://europa.eu.int/scadplus/cig2004/index_es.htm).

3. El Consejo Europeo de Bruselas: a vueltas al Capitolio de Roma.

En la Convención Europea, bajo la Presidencia irlandesa y en el marco del Consejo de Bruselas (17 y 18 de julio de 2004) se logró formalizar un consenso que, posteriormente, permitió el acuerdo unánime de los Jefes de Estado y Gobierno de los 25 Estados miembros el día 18 de junio de 2004. Era casi el final de de un largo recorrido en torno a la esperada Constitución Europea que daría paso a una nueva concepción de la ciudadanía europea que afectaría a más de 445 millones de habitantes de 25 Estados muy distintos entre sí.

Y por último el 29 de octubre de 2004, los 25 Jefes de Estado y de Gobierno de los Estados miembros de la Unión Europea y los3 de los pases candidatos firmaron en la sala del Capitolio de Roma –donde también se había firmado el Tratado de Roma de 1957- el “Tratado por el que se establece una Constitución para Europa” quedando abierto así el períodos de ratificaciones por parte de los Estados que en principio debía terminar el 1 de noviembre de 2996, resultando así que debidamente cumplimentado tal trámite, la Constitución Europea entraría en vigor y derogaría el Tratado de Niza (Su pág. wepp: http//europa.eu.int/constitución).

Mientras ciertos Estados ya han ratificado la Constitución Europea (entre ellos España), otros no han podido hacerlo por cuanto que los referendums a los que se sometió la cuestión a la ciudadanía dieron un resultado negativo; este es el caso de Francia (29 de mayo de 2005 y Holanda (1 de junio de 205). A la vista de estos resultados, el Consejo Europeo del 16 y 17 de junio de 2005 estimó que la fecha prevista para que entrara en vigor la Constitución Europea (1 de noviembre de 2006, según su art. IV-447) era prematura y nada realista, por lo que se estimó oportuno abrir un tiempo de reflexión, y en este sentido se ha encargado que el Consejo Europeo, a celebrar durante el primer semestre de 2006, bajo la Presidencia austríaca, que trate sobre el estado de la cuestión de los debates y resultados de las ratificaciones. Este período de impasse no significa bajo ningún concepto que se abandone la idea de la Constitución Europea, sino que sólo se trata de establecer un nuevo calendario al respecto. Mientras tanto continúa vigente el Tratado de Niza.

IV EL CONTENIDO SOCIAL DE LA CONSTITUCIÓN EUROPEA DE 2004: LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DE LA EUROPA SOCIAL.

El denominado “Tratado por el que se establece una Constitución para Europa”, aprobado en la Conferencia de los Representantes de los Gobiernos de los Estados miembros (Bruselas, 29 de octubre de 2004), representa un paso en el proceso de constitucionalización del derecho europeo, es pues un hito en la historia de la Unión Europea, que representa el final de un largo camino iniciado hace muchos años (vid. ÁLVAREZ CONDE, E. y GARRIDO MAYOLL, V. <directores>, 2004). Si con ocasión del Tratado del Amsterdam, las cuestiones sociales ya quedaron incorporas a dicho texto (proceso que figuradamente hemos denominado “(pre)constitucionalición” ), con la aprobación del Tratado que instituye la Constitución de la Unión Europea, se logra la referida constitucionalización.

Dejando al margen la polémica abierta –y no cerrada- sobre si la naturaleza jurídica es la propia de un Tratado o bien es una auténtica Constitución en el sentido estricto del mismo, resulta pacífico afirmar que es un Tratado internacional que contiene e introduce por primera vez una Constitución para Europa (DÌEZ-PICAZO. LM., 2002), que por lo demás pretende hacer más comprensibles los Tratados constitutivos y en el que se aprovecha la ocasión para recoger las aportaciones de la doctrina jurisprudencial dictada hasta la fecha (ÁLVAREZ CONDE, 2005, 22 y 23). En todo caso, con la CE, se progresa en el sentido de reforzar la primacía del Derecho comunitario frente a los derechos estatales (vid art. I-6 CE); debate este tan antiguo como actual, y que sin duda no podemos dar por cerrado sin más, pero que no obstante no podemos ni debemos tratarlo aquí y ahora so pena de extralimitarnos en la exposición, salvo citar que tal aportación constitucional no hace más que recoger la línea de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europea (ad exemplum, recordar la “sentencia “Costa Enel”); cuestión esta muy relacionada, por cierto, con otro frente problemático que ha abierto la CE, cual es la necesidad o no de reformar ciertas Constituciones Europeas para dar la cabida y ubicación necesaria la Derecho comunitario entre las fuentes de derecho estatales. En el caso español, el Tribunal Constitucional en su Declaración de1/2004, de 13 diciembre, ha señalado la inexistencia de contradicción entre la Constitución española de 1978 y la Constitución Europea de 2004, señalando así que la ratificación de ésta no obliga la modificación de aquélla (art. I-6 y I-5 CE versus art. 9.1 Constitución española) (PÉREZ TREMPS, P., 2004).

El Texto del Tratado o de la consiguiente Constitución, es sin duda muy complejo estructuralmente y de difícil manejo, pues la ordenación de las sus partes y la forma y manera con que se identifican los artículos de cada una de las mismas resultan susceptibles de facilísima mejora en punto a una mejor sistematización del texto (ALONSO GARCÍA, R. y SARMIENTO, D., 2005).

Antes de la cita de las principales aportaciones de la Constitución en materia laboral, bueno será formular las siguientes consideraciones generales en las que aquellas se enmarcan, todo ello partiendo del conocimiento que dicho texto innova el sistema de actos jurídicos de la Unión (fuentes del derecho comunitario) (arts. I-33 a I-39 CE) y persiste en una nueva configuración institucional de la UE cuyas instituciones decisorias (Consejo de Europa y Consejo) adoptarán los acuerdos por mayoría cualificada y quedando delimitada la minoría de bloqueo (arts. I-19 a I-32 CE, y en especial art. I-25), todo ello tal y como ya se había pergeñado el anterior Tratado de Niza aún vigente (MARTÍN, Y PÉREZ DE NANCLARES, J, 2004). Las aportaciones político-institucionales incorporadas al Tratado de Niza, se han respetado con ocasión de la aprobación dela Constitución Europea de 2004.

Como primera consideración general cabe apuntar que, la Constitución no significa una ruptura con los planteamientos normativos anteriores; el continuismo resulta tan palpable por cuanto que en ocasiones, incluso, algunos de los pasajes de la misma son, literalmente, reproducción de alguno del los Tratados anteriores.

Los objetivos de la Unión Europea, aunque no se han modificado sustancialmente, si se han reformulado con ocasión de la aprobación del texto constitucional. Como novedades al respecto, caben mencionar: el que la nueva Unión adquiera su legitimación en la voluntad de los Estado y de los pueblos; el nuevo papel institucional que se otorga a la Unión en punto a su política exterior; asi mismo, se pretende que “la Unión Europea combatirá la exclusión social y la discriminación…”, que se requiere una “solidaridad entre las generaciones…” y que se potencia “la economía social… aunque sea de “mercado altamente competitiva”; mientras que la llamada a “la cohesión social…la tendencia al pleno empleo y al progreso social…) son objetivos que ya estaban fijados en los anteriores Tratados (arts I-1 a I-3 CE) aunque sea utilizando expresiones que se han venido modificando con el paso el tiempo y la consiguiente aprobación de nuevas normas comunitarias.

En relación a aquellos Estado de estructura política descentralizada o de tendencia federal, resulta interesante desde la óptica laboral y social, el hecho que el texto constitucional, siguiendo una línea de tendencia ya observable en anteriores Tratados, revalorice las competencias de las “regiones” en orden a la aplicación de Derecho Social Comunitario en sus Estado, y así mismo en punto a la participación de tales entidades infraestatales en la adopción de acuerdos en sede comunitaria. Este dato, por ejemplo, puede resultar de sumo interés para España, que como se sabe es un Estado compuesto por 17 Comunidades Autónomas y dos ciudades de la misma condición administrativa. En el mismo sentido resulta de interés social el nuevo papel reservado a las euroregiones, entidades a la vez infre y supra estatales, que pueden convertirse motores de políticas industriales con clara proyección en las políticas sociolaborales comunitarias y estatales, entre la cuales, como es sabido, la Unión Europea exige una determinada coordinación (ESTEBAN, R. y PÉREZ AMORÓS, F. <Directores>, 2005). El Comité de las Regiones, previsto en la Constitución Europea, tiene atribuidas competencias de interés al respecto (art. I-32, y concordantes, CE).

En el contexto general comentado en los párrafos inmediatamente anteriores, y, a su vez, en el nuevo marco de distribución de competencias entre la Unión y los Estados miembros, y la consiguiente nueva proyección operativa que han adquirido los principios de atribución, subsidiaridad y proporcionalidad, cambios todos ellos en los que la CE ha seguido insistiendo tomando como referencia lo establecido al respecto en anteriores Tratados, cabe señalar que las aportaciones del nuevo texto constitucional europeo en materia socio laboral pueden resumirse como después lo haremos, pero antes cabe recordar una vez más que la CE todavía no ha entrado en vigor por la razones ya comentadas (Vid el Título III <”De las competencias de la Unión”> de la Parte I, y en concreto arts. I-11 a I-19). En este punto de la exposición, debe hacerse una referencia particulariza exigida por el objeto de este estudio: la política social comunitaria se incluye en el ámbito de las competencias compartidas entre la Unión y los Estados miembros (art. I-14.2.b), como así mismo debe ubicarse en este tipo de competencias todas aquellas actuaciones comunitarias desarrolladas en aras a la “cohesión…social…” (art. I-14.2.c). Estrechamente relacionado con la distribución de competencias, debemos tener presente que la Unión “tomará” ( en imperativo) medidas para coordinar las políticas de empleo de los Estados, “definiendo las orientaciones de dichas políticas” (art. I-15.2), mandato constitucional que da cuenta tanto de la importancia que concede la Unión a tal materia como el “intervencionismo” (por “coordinación”) que al respecto se reserva la misma. Al tema del intervencionismo comunitario le volveremos a dedicar nuestra atención en páginas abajo al objeto de precisar la anterior afirmación.

Los contenido sociales de mayor relevancia contemplados en la CE, son los siguientes.

1º) Parece oportuno tener presente que, en el momento que nos hemos referido a los objetivos comunes de la Unión previstos en la CE se ha hecho referencia a los sociolaborales (principalmente, arts..I-2 y I-3), antecitadas que damos aquí por reproducidas. Merece pues nuestra mención positiva que la CE al referirse a los propios objetivos comunes de la UE,- es decir a su principios inspiradores en sentido finalista- incluya entre los mismos los de contenido social. Ya no es pues, como en los primeros Tratados constitutivos en los cuales se confiaba al supuesto buen funcionamiento del propio mercado el logro de objetivos sociales (liberalismo económico de la “Europa delos mercaderes”), sino que, se establece un intervencionismo de la Unión para alcanzar un objetivo con personalidad propia, el propio de la esperada Europa social por la que los anteriores Tratados también rompieron su lanza, unos con mayor y otros con menor empeño.

2º) Merece especial mención el que el Titulo VI de la Primera parte de la CE, que se intitula “De la vida democrática de la Unión”, incluya bajo la proyección del principio de democracia participativa un mandato cuyo tenor literal excusa cualquier explicación: “La Unión reconocerá y promoverá (adviértase el sentido intervensionista de este segundo verbo) el papel de los interlocutores sociales en su ámbito…facilitará el diálogo entre ellos…La cumbre social tripartita para el crecimiento y el empleo (adviértase la estrecha interrelación que establece entre: lo económico y social) contribuirá al dialogo social” (art. I-48). Ahora sólo pretendemos valorar positivamente el hecho de que a los interlocutores sociales -y al diálogo social consiguiente- se los califique como sujetos activos para el logro de la vida democrática de la Unión. Posteriormente nos referiremos a los mismos como titulares que los derechos laborales colectivos reconocidos en la propia CE. Si la ubicación y contenido literal del precitado artículo I-48 son datos que muestran la función política de tales actores sociales, más lo demuestra otro hecho: el que en el artículo inmediatamente anterior, la CE se refiera a los partidos políticos; citar, sin solución de continuidad, a los partidos y los sindicatos y asociaciones empresariales, no es más que una escenificación gráfica del planteamiento político- de la CE.

3º) Si la extensión de este ensayo pudiera ser mayor, el tema que trataremos a ahora merecería un apartado propio, pues como bien se ha expresado gráficamente, tratar de tal tema (“La Carta de los Derechos Fundamentales dela Unión Europea”), es emprender “un viaje al centro de la <Constitución> “ (LÓPEZ CASTILLO, A.: 2005, 119).

La CE dedica su Parte Segunda a tratar de “La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión” (la Carta, en adelante) [Antes de continuar, recuérdese aquí como, ese instrumento denominado “Carta” -sea cual sea el título concreto que haya venido recibiendo- ha sido el utilizado en el seno de la hoy denominada Unión Europea para introducir aspectos sociales en los textos con ocasión de la aprobación de Tratados que han modificado los constitutivos originarios comunitarios] (vid. MANGAS MARTÍN, . 2005, 165-224)..

Dando por cierto que la ubicación de la Carta en la CE no puede calificarse más que como errónea por “asistemática”, que el tener un Preámbulo propio –suponemos que pretendiendo conferirle cierta personalidad “autónoma”- no se ajusta a la buena técnica legislativa ni a ninguna práctica que nos resulte conocida, y que el contenido de la misma resulta claramente limitado, no obstante todo ello, decimos, debe tenerse muy presente que ahora no sólo es una “Carta”, como había ocurrido en ocasiones precedentes con motivo de la aprobación de algunos de los sucesivos Tratados que han modificado los Tratados constitutivos, sino que en este caso lo es tanto “de los derechos fundamentales” como “de la Unión”. Si antes apuntábamos que la aprobación de la CE comporta la materialización real del ideal constitucionalizador tanto tiempo perseguido por opiniones comunitarias expresadas –pero fracasadas- con ocasión de la aprobación de sucesivos Tratados, ahora podemos decir que, no sólo se ha conseguido tal Constitución, sino además que en la misma se hayan incluido los derechos fundamentales, confiriendo así el debido sustento y fundamento al nuevo concepto ded “ciudadanía europea” en sentido político y social del término. Reiteramos que ensalzar la operación que ha comportado la aprobación de la CE, no quiere expresar que su contenido y estructura sea el que creemos que podría y debería ser; ni siquiera queremos apuntar que se trata de una CE con un contenido social muy novedoso, pues como resulta sabido, que la Carta incluida en la CE tiene su origen en la Carta homónima que se aprobó en la cumbre de Niza en la que se adoptó el Tratado del mismo nombre, y si antes ya decíamos que aquella Carta de Niza tenía, entre otras carencias, la de un contenido que poco más aportaba que lo que ya estaba establecido en otros Tratados internacionales, ahora, por pura coherencia argumental, hemos de reiterar que la Carta de la CE, pocos derechos (políticos, económicos, y sociales) aporta más que los ya previstos en los clásicos y antiguos Tratados que tratan de los derechos humanos, sociales, políticos y económicos, normas internacionales estas, algunas de las cuales han sido motivo de cita en estas páginas (ROLDÁN BARBERO, J.: , 2003).

De entre los “derechos fundamentales” incluidos CE, referenciamos a continuación los de condición social agrupándolos en tres grupos: derechos laborales individuales, derechos laborales colectivos y derechos de protección social. No sin antes advertir, como la mayoría de tales derechos sociales constitucionales europeos se ubican en la Segunda Parte de dicho texto, es decir en la “Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión”. De ello se deduce que: los derechos sociales comunitarios adquieren un nuevo y alto rango y condición jurídica, pues primero se califican de “derechos fundamentales” y después lo son de condición constitucional. Desde un punto de vista formal, esta es la positiva aportación de la CE en materia de derechos sociales comunitarios; esta es la operación –reiteramos: aunque formal- positiva que leva a buen puerto CE en defensa y favor de la Europa social. Recuérdese aquí lo problemático a la vez que difícil que ha resultado a largo de la historia de la Unión Europea que la dimensión social de la misma, creciera más o menos pareja, a la económica (“Europa de los mercaderes” versus “Europa Social”); pues bien, la CE, ha dado un paso seguro en aras al logro de ese necesario equilibrio incorporando a su texto la Carta de referencia, pero ello no ha sido una operación fácil, y para comprobarlo no es necesario ni siquiera acudir al estudio de la documentación (ingente, por cierto, vid: http//europa.eu.int/constitución) propia de la elaboración de la CE, sino que es suficiente con leer con atención las cautelas y procelosas preocupaciones con que se trata de regular la aplicación de la Carta incluida en la CE ( vid arts. II-111.1 y II-111-2), cuestiones estas de aplicación de los derechos sociales que ya había sido objeto de atención y más de preocupación con ocasión de los textos comunitarios a los que nos hemos referido para otorgarles la condición de antecedentes e la “Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea”, incluida en la CE; de la misma manera que la importancia de tal problemática explica que varios conflictos al respecto se hayan tenido que solucionar ante los tribunales competentes. Y por último, debemos citar una nueva y positiva proyección de los derechos sociales contenidos en la Carta dela CE, pues en dicho texto se establece: “(Todos) Los derechos (sociales para nosotros) reconocidos en la presente carta que se mencionan en otras Partes de la Constitución se ejercerán en las condiciones y dentro de los límites definidos en ella” (art. II-112 CE).

En punto a los derechos individuales la CE incluye los siguientes: el “derecho a trabajar”, como así mismo, el de libre elección de profesión (II-75 CE; el derecho de igualdad y no discriminación (art. II-81 CE), derecho este que se enfatiza y concreta materialmente al tratar también de la igualdad entre mujeres y hombre “en todos los ámbitos“, “incluso” en las siguientes materias, “empleo”,”trabajo” y “retribución” (art. II-83), encadenado de sutiles palabras el que utiliza para configurar el derecho en cuestión , que no se puede más concluir que se trata de una redacción expansiva con vistasa a garantizarlo; el derecho a la integración de las personas discapacitadas (art. II-86 CE ) que abarca la esfera social y “profesional”; el derecho de acceso gratuito a los servicios de colocación (art. II-89 CE); un derecho de formulación ambigua en exceso y de contenido complejo, “el de condiciones de trabajo justas y equitativas”, que no obstante contiene expresamente el respeto de la “salud, seguridad” y de la “dignidad” en el trabajo (art. II-91 CE); la prohibición del trabajo infantil, sin que el el límite se fije por edad, y la protección adecuada de los jóvenes en el trabajo (art. II-92 CE); en el marco de protección a la familia, se trata del derecho de “conciliación de la vida familiar y vida profesional” y de los correspondientes permisos maternales y parentales por maternidad y nacimiento o adopción, siendo el primero retribuido, mientras nada se concreta al respecto en torno al segundo (art. II-93 CE); de la protección ante el despido injustificado en general (art. II-90 CE), y en especial por causa relacionada con la maternidad (art. II.93.2 CE); en el marco del reconocimiento del derecho a la educación, se particulariza el de acceder tanto “a la“formación profesional” como a la “formación continua” (art. II-74 CE). Todos los derechos precitados, y los que se referenciarán después, están formulados con cierta falta de precisión, pero en todo caso n

<<XLV ASAMBLEA NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA PREVISIÓN SOCIAL>>
Hermosillo, Sonora, 20 al 23 de marzo del 2005.

Conferencia Magistral:
“Problemática de los sistemas pensionarios de las Universidades Públicas en México”

Los sistemas pensionarios, tanto los jubilatorios laborales como los de seguridad social del planeta, se encuentran en un atolladero debido a una serie de factores que ineluctablemente inciden en su desarrollo, provocando de paso su natural insolvencia e inviabilidad financiera.

México no podría ser la excepción, y algunas cifras oficiales nos serán muy útiles para al menos intentar dimensionar la problemática. A principios del mes de Junio de 2004, la prensa nacional difundió, alarmada, las declaraciones del Subsecretario de Hacienda y Crédito Público, Alonso García Tamés, en las que desnuda por primera vez el colosal tamaño de problema de las pensiones públicas, observado a largo plazo:

• Los pensionados del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado (ISSSTE) representan a futuro un pasivo de 281.7 mil millones de dólares norteamericanos;
• Los pensionados del Estado representarán 156.5 mil millones de dólares;
• Los pensionados del Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS) llegarán a los 150.5 mil millones de dólares;
• Los empleados jubilados del propio Seguro Social representarán un pasivo contingente de 81.3 mil millones de dólares; y,
• Los empleados de las empresas paraestatales —Petróleos Mexicanos (PEMEX) y Comisión Federal de Electricidad (CFE), entre ellas—, tendrán un pasivo laboral de 56.3 mil millones de dólares.

En total, hablamos de una deuda interna de 726.3 mil millones de dólares.

Ésa es la cuantía real medida a largo plazo de los colosales compromisos pensionarios que estarán al cargo del sector gubernamental, lo cual de suyo cual supera a toda la economía mexicana en su conjunto, dado que dicha cifra total representa nada menos que el 116% del Producto Interno Bruto nacional, es decir, de todo lo que se logra producir en un año en México. Una deuda que sería entonces varios tantos mayor al rescate bancario del FOBAPROA.

Por su parte, el Secretario de Hacienda y Crédito Público, al comparecer el 31 de mayo de 2004 ante la Comisión Permanente del Congreso de la Unión, aseguró que: “…es insostenible la presión que ejerce el sistema pensionario a las finanzas públicas, el cual, tan sólo en los primeros 3 años del Gobierno de Vicente Fox creció en 23,000 millones de pesos adicionales…”, añadiendo que vistas las tendencias demográficas seguiría aumentando de manera impresionante en los próximos años, al grado de volverse impagable; en razón de lo cual consideró impostergable efectuar una reforma estructural al sistema pensionario mexicano.

Coinciden en lo sustancial lo declarado durante el propio mes de mayo de 2004, por Guillermo Ortíz, Gobernador del Banco de México; por Santiago Levy Algazi, Director General del IMSS; y por Benjamín González Roaro, Director del ISSSTE.

Hay que decirlo entonces con todas sus letras: dicho problema ha dejado de ser de seguridad social para convertirse en un asunto de franca seguridad nacional, pues cuando no existan reservas financieras para cubrir pensiones, como recién termina de ocurrir en Rusia, la gente ganará la calle y las protestas pondrán a nuestros gobernantes contra la pared.

A tal grado ha llegado el problema que el país económicamente más poderoso del plantea, los Estados Unidos de Norteamérica, al través de su presidente George W. Bush, al fin reconoció públicamente que el problema de la seguridad social es una “prioridad nacional”, e intenta cambiar al modelo de capitalización mediante la apertura de cuentas individuales.

Sin embargo, ésa es solo la perspectiva económico-financiera del asunto, pues como estudiosos del espinoso tema de la seguridad social contemporánea nos percatamos que el mismo tiene múltiples aristas: lo social, lo jurídico, lo institucional administrativo y, obviamente, lo político.

Se trata pues de un tema harto controversial, complejo e ininteligible para las mayorías, que de pronto se ha convertido en una especie de tabú, no sólo para la sociedad en general sino más específicamente para quienes toman decisiones al respecto: gobernantes, legisladores, administradores de justicia, políticos, académicos, profesionales involucrados en el asunto —entre ellos los economistas, actuarios, juristas, sociólogos y contables—, y de suyo todo aquel estudioso de las ciencias y los Derechos Sociales que, paradójicamente, pese a la tarea comprometida que se supone tienen enfrente en razón de su perfil académico, pillados por sorpresa han sido rebasados por el complejo entorno circunstancial.

Algo muy grave ocurre en el trasfondo de este delicado asunto, pues tercamente seguimos viendo al servicio público de la seguridad social más como un gasto que como una inversión en lo mejor de un pueblo que es su gente, siendo del todo falsa la tesis economicista de que la seguridad social sea ya infinanciable. Acaso es que requerimos humanistas al frente de la toma de decisiones y no a simples tecnócratas que, tonta e interesadamente confunden el precio con el valor de las cosas; en esto, como en otras cuestiones trascendentes —tales como la educación—, todo es cuestión de priorizar objetivos.

Ahora bien, tampoco es un secreto que los impresionantes cuanto impensados cambios en las variables demográficas y epidemiológicas de la humanidad, así como las limitaciones propias del modelo de seguridad social utilizado y en muchos de los casos, la ausencia de rigor científico en las proyecciones actuariales sobre las cuales se sustentan tales esquemas, forman parte del elenco de causas que han colocado al borde del precipicio a los sistemas de pensiones, entre los cuales se hallan naturalmente los de las Universidades Públicas.

Pareciera a simple vista entonces que el diagnóstico ya está hecho y que es correcto; pero a nosotros el asunto nos parece que no es tan simple. Detrás del aparador subyace una realidad poco explorada e investigada hasta ahora, y hay muchas opciones de solución que aún no han sido debidamente exploradas.

Efectivamente, cierto es que hay problemas multi-causales, tales como la gran revolución tecnológica en esta era de la cibernética y la informática; o los impresionantes logros científicos que trajeron consigo avances extraordinarios en la medicina y prolongaron la esperanza de vida; o la radical transformación de las fuentes de empleo formal que, al disminuir, afectan el ingreso necesario de aportes para el adecuado financiamiento de los esquemas de seguridad social existentes.

Ésos y otros problemas forman ya parte de la serie de factores socioeconómicos que han convertido a la seguridad social en una especie de “bomba de tiempo” que amenaza con estallar de un momento a otro, poniendo de paso en riesgo la seguridad del planeta entero.

Pero los remedios adoptados hasta ahora intentando atemperar las causas y corregir los errores estructurales en los esquemas utilizados para brindar este servicio público de innegable raigambre social, sencillamente no han dado los resultados apetecidos. Veamos enseguida un ejemplo claro para demostrarlo. Chile lo intentó a inicios de la década de los años ochenta del siglo XX, pero a más de dos décadas de reformas en América Latina, la propia Organización Internacional del Trabajo (OIT) reconoce que aún falta mucho por hacer, pues el llamado “modelo chileno” es notoriamente inseguro e insolidario, y lo peor: no está pagando mejores pensiones a los asegurados.

No debemos perder de vista que con dicho “modelo chileno”, hace ya cinco lustros se rompió con la solidaridad como el eje fundamental en el cual debiera gravitar siempre la seguridad social y, al hacerlo se desmanteló de paso el esquema tradicional que por más de medio siglo alcanzó logros excepcionales en el orbe entero.

Acostumbrados como estamos a adoptar modelos que no empatan con nuestra idiosincrasia, México —otrora país “punta de lanza” en el concierto Latinoamericano en el rubro de los Derechos Sociales, con sus míticos artículos 3º, 27 y 123 de la Constitución federal de 1917—, a partir del 1º de julio de 1997 y con base a presiones del Banco Mundial, el Banco Interamericano de Desarrollo y de otros organismos internacionales acreedores, se vio forzado a modificar de raíz su modelo pensionario básico en materia de seguridad social, cancelando sin más los naturales compromisos solidarios e intergeneracionales hasta entonces existentes.

Con base a esas modas internacionales, a nadie extraña ahora que el Estado —entendido aquí como el garante primario y final de cualquier esquema de seguridad social implementado en nuestra patria—, pretenda escapar por la puerta trasera a sus responsabilidades naturales, y para colmo se cercena del texto del artículo 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de la O.N.U. —aprobada el 10 de diciembre de 1948—, el párrafo en el cual se aludía a la ineludible responsabilidad del Estado sobre este derecho humano y social.

Así las cosas, confundidos gobierno y gobernados —entre éstos, muy en especial los académicos e investigadores, que se supone debemos proponer alternativas de solución a todo problema social—, ni siquiera sabemos cómo comenzar a diagnosticarlo, achacándolo con ligereza a un sinnúmero de causas menores pero sin jamás llegar a tocar los verdaderos problemas de fondo, muy lejos del asunto medular en esta ingente problemática que consiste en la radical cuanto urgente transformación estructural de los sistemas de protección social a fin de afrontar, siempre con mayores posibilidades de éxito, los retos que a mediano y largo plazo nos presentará el servicio público de la seguridad social en el siglo XXI.

Así las cosas, por simple ignorancia de la realidad seguimos aferrados a nuestras viejas ideas y a rebasados cartabones, si bien útiles en otras épocas y para otras circunstancias, insuficientes ahora para resolver nuestros problemas actuales. Además, con una apatía injustificada, todos somos refractarios al cambio, olvidando que hoy en día quien se adapta más pronto a las nuevas circunstancias obtiene mejores logros.

Nuestra habitual lentitud para reconocer problemas o detectar errores se traducen en tomas de decisiones absurdas y legaloides, en donde los fines económicos justifican la ruptura del Estado de Derecho. Por desconocimiento o indiferencia —sin olvidar las razones políticas y económicas, claro está—, se adoptan medidas desesperadas en aparentes reformas pensionarias que son de simple maquillaje, no estructurales, en las cuales nos haría falta pensar y trabajar más.

Sirva de ejemplo ahora mi propia Alma Mater, que tanto amo y de la que soy orgullosamente egresado, siendo profesor en ella desde hace tres décadas e investigador de tiempo completo; la Universidad de Guadalajara puede ser contrastable al ser la quinta universidad más populosa del mundo con más de 220,000 estudiantes, desde bachillerato a doctorados.

Ocurre que la Universidad de Guadalajara, presionada sin duda por las difíciles condiciones económicas por las que atraviesa, debió hacer frente al ingente problema pensionario jubilatorio de sus trabajadores. Sorpresivamente lanzó el 1º de diciembre de 2003, un nuevo “sistema pensionario jubilatorio y de seguridad social” (SIC) que incluso bien podría servir como modelo a otras Universidades Públicas del país si no fuera porque lo hizo a cambio de sacrificar el servicio público de la seguridad social obligatoria para sus cerca de 20,000 trabajadores subordinados, escamoteándoles de paso sus derechos y conquistas laborales.

Se trata de un esquema singular el cual adolece de graves yerros y problemas jurídicos en su estructura, el cual seguramente será cuestionado de manera legal por quienes se sienten afectados, y quedará sujeto entonces a las resoluciones que los tribunales jurisdiccionales dicten cuando los trabajadores ejerciten las acciones labores y/o de seguridad social respectivas, que de suyo son irrenunciables e inalienables.

Otro ejemplo pudiera serlo la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM), la más importante de nuestras Casas de Estudio Públicas y la tercera más populosa del mundo. Sus funcionarios dan por descontado que no tiene dicho problema pensionario puesto que pagan un finiquito laboral por años de servicio a sus trabajadores y por ende no otorga, a cargo de su presupuesto, pensiones jubilatorias distintas a las que cubre el ISSSTE.

A ese respecto cabría apuntar que el ente de seguridad social federal en el cual la Universidad más importante de México descarga la problemática pensionaria de sus trabajadores académicos y administrativos, no es un alivio y menos representa seguridad para el futuro; porque el ISSSTE es ya financieramente inviable y hoy en día se halla descapitalizado a tal grado que, sin duda, es el seguro social que más requiere ser rescatado por el propio Estado. Urge pues su reforma estructural a fondo, renovando de paso su marco legal, un tema en que los académicos de la UNAM debieran participar activamente, pues su futuro pensionario y el de sus familiares se halla en juego.

Ahora bien, dentro de los efectos perversos de este nuestro mundo globalizado, para nadie es un secreto que las Universidades Públicas en México enfrentan ahora un desafío crucial para su propia supervivencia.

En efecto, la drástica reducción o recorte a los subsidios que reciben para operar, vuelven complicado el cabal cumplimiento de sus fines, y todo apunta a que el lucrativo negocio que representa la Universidad Privada —la que por cierto no paga pensiones jubilatorias a su empleados, ni invierte en las cuestiones social, salvo alguno que otro asunto de beneficencia—, representa un asunto difícil de afrontar, máxime si ponderamos la posibilidad de que sean implementados los bonos-beca, por más que se usen éstos en escuelas “patito” o las llamadas “universidades de cochera”.

Aquí también, en el rubro educativo, resulta obvio que la problemática pareciera simple de conceptualizar, pero analizada a fondo resulta sumamente compleja de resolver, al tratarse de un problema de peso y sobre todo “de pesos”.

Porque se aduce por el Titular del Ejecutivo federal y por el propio Secretario de Educación Pública, que los contratos colectivos de trabajo de las Universidades Públicas “son muy onerosos por generosos” (SIC), y que hay un pasivo contingente enorme al grado de hallarse todas ellas al borde de la crisis financiera, debido al pasivo contingente que representan sus actuales sistemas pensionarios jubilatorios. Y es aquí en donde radica, a nuestro parecer, el meollo del asunto pensionario universitario, pues se ha hecho sobre el tema —acaso más por ignorancia que por mala fe—, un diagnóstico simplista y erróneo. Y por lógica, cuando se parte de una premisa falsa, se obtiene una conclusión equívoca, por lo que el asunto pensionario jubilatorio universitario no es la excepción. Veamos por qué.

Las pensiones universitarias, entendidas éstas como la prestación económica que obtienen sus empleados al final de la vida activa al reunirse los requisitos de edad o tiempo efectivo de servicio, es sin duda un grave problema financiero, pero sin duda lo es de previsión social (o mejor dicho: de ausencia de ella), al tratarse de un asunto de estricta índole laboral, el cual se negocia colectivamente entre el empleador —la Casa de Estudios— y su sindicato de trabajadores —ya sea académico o administrativo—. Y aunque a simple vista lo parezca, resulta que jurídicamente, no es lo mismo la previsión social, entendido como un esquema protector exclusivo de los trabajadores subordinados, que el servicio público de la seguridad social cuya esencia, contingencias de protección y financiamiento, son muy distintos —por más que ambas se confundan en la práctica, debido a serios problemas sobre su conceptualización científica y jurídica—. Así de simple.

Allí subyace a nuestro entender el quid del asunto y acaso nuestra mayor responsabilidad, como juristas especializados en el tema.

Sumémosle ahora al problema económico de las pensiones la inexplicable falta de previsión de las autoridades universitarias para formar los fondos de reserva financiera respectivos, junto a las equívocas directrices actuales de las instituciones de seguridad social —que de toda buena fe debieran amparar en este rubro a las plantillas docente, administrativa y de confianza de dichas Universidades Públicas, como empleados subordinados que son, pero que ya en la práctica no lo hacen—, y tendremos ante nosotros un panorama desolador.

Aquí la pregunta a formular es bastante obvia: ¿Es válido, aduciendo el bien de la patria o la defensa de la autonomía universitaria, el violentar nuestro marco Constitucional vigente? Y la respuesta será siempre en sentido negativo. Así lo hemos sostenido en nuestro nueva obra intitulada “Los sistemas pensionarios de las Universidades Públicas en México”, de Editorial Porrúa, un libro provocador de ideas que sometemos ahora a su lectura íntegra y serena reflexión, como universitarios comprometidos que nos preciamos ser, obra prologada por cierto por nuestro querido amigo Mtro Alberto Briceño Ruiz, a la sazón Presidente de nuestra hermana Academia Mexicana de Derecho de la Seguridad Social, de la que tenemos también el honor de formar parte.

En pocas palabras, la seguridad social es un derecho humano y social irrenunciable e inalienable, de un valor incalculable; se trata de un servicio público invaluable que no puede medirse nunca al través de su precio, por más cara y más mala que ésta pueda ser.

Es muy preocupante entonces que en estos temas polémicos, esenciales para los propios centros de educación superior del país, en donde se forjan ni más ni menos que las nuevas generaciones de profesionistas, el nivel de pobreza en la discusión pseudo-académica se centre más bien en cómo cancelar o reducir prestaciones, escamoteando de paso los derechos preadquiridos e incluso las simples expectativas de derechos de quienes, en base a su continuo esfuerzo en pro de una sociedad que se precia de estar organizada, aspiran legítimamente a percibir, al final de su vida activa, una pensión jubilatoria laboral y, además, el servicio médico integral y prestaciones en metálico de la seguridad social por exiguas que sean y cuando más necesario resultan: cuando uno está viejo y enfermo.

En vez de pugnar por encontrar con inteligencia y verdadero compromiso social universitario, fórmulas viables y factibles para que subsistan las pensiones jubilatorias —y de paso por qué no, hallar la manera de elevar las percepciones de los dos millones de pensionados de miseria del Seguro Social que hoy en día reciben para sobrevivir el equivalente a un salario mínimo general del Distrito Federal—, constituye una majadería del peor gusto el que se empeñen en decir que “no hay presupuesto” como excusa ilegítima a su decisión cupular, cuando todos sabemos que dinero sí hay; lo que no existe es voluntad de invertirlo en costear las prestaciones sociales. Los recursos económicos nunca sobran, pero no escasearán para lo básico y fundamental, siempre a condición de que se logren identificar las verdaderas prioridades y, por ende, se jerarquicen los gastos con absoluta responsabilidad institucional.

Nos sorprende todavía más el que los orgullosos egresados de una Universidad Pública —que para bien nos cambió la vida y el destino, por lo cual nuestra gratitud hacia ella será inmarcesible—, no tengamos ya conciencia de clase ni clase en la conciencia.

Al optarse por las salidas fáciles, demagógicas y populistas, se aducen medias verdades que terminan siendo mentiras completas. Salvo honrosas excepciones —que en cualquier caso tan sólo vendrían a confirmar la regla general—, nuestras autoridades universitarias suelen ahora, carentes de combatividad y olvidando su función reguladora en la sociedad que con sus impuestos dan vida a la Universidad Pública, aceptar y acatar “líneas” económicas y políticas, con una docilidad más que sospechosa en las gentes del saber. Con ello se cuida sólo el puesto, que no a la Casa de Estudios, lo cual explica más no justifica que procedan con la impudicia como ahora lo hacen.

Pero ante la pasmosa pasividad e indiferencia que los universitarios solemos mostrar respecto de los asuntos sociales, no hemos sabido —ni querido, conste— conseguir el respeto que se merecen en el mundo científico y académico nuestras instituciones educativas públicas que, como no son motivo de lucro directo, a muy pocos hoy en día les importan. Añádase a todo ello la impúdica manipulación de que han sido víctimas nuestras Almas Mater por algunos grupúsculos de poder, y el desprestigio que todo ello ha traído consigo, y no quedará ninguna duda al respecto.

¿Quién puede respetar a una Universidad que no respeta ni a la ciencia que dice servir, ni a sus principios?, si ni siquiera se comporta éticamente con sus empleados subordinados. A ello se debe acaso el escaso prestigio académico de que disfrutan por ahora las Universidades Públicas, una tendencia que urgiría advertir e intentar revertir.

Hay qué decirlo entonces con todas sus letras, por más doloroso que sea: nuestras Universidades Públicas siguen siendo el botín particular de unos cuantos que se pasan de listos y que lucran, para su provecho particular, con lo que en esencia es gratuito y de todos: la educación pública.

Ellos argumentan siempre la preservación de nuestras Casas de Estudios y en especial las fuentes de trabajo que ellas generan, y bajo esa premisa, que no es sino es una simple ficción, no tienen pudor alguno para violar flagrantemente la legislación que paradójicamente juraron cumplir cuando accedieron a sus elevados encargos.

En ese entorno y con ése peculiar sentido finalista de salirse con la suya a toda costa, los cambios pensionarios los planean e instrumentan cupular y corporativamente, sin que la toma de decisiones permee hacia la base de trabajadores, haciéndolo de manera inapropiada y antijurídica pues no se ciñen al marco Constitucional ni al legal existente en la entidad federativa respectiva.

Podrán decir de dientes para afuera lo contrario y hasta se llamarán incomprendidos; pero todos sabemos cómo actúan. Lamentablemente ésa es la verdad y todo mundo lo sabe, aunque calle ante el temor a perder el empleo que tanto necesitan para sobrevivir. Nuestra investigación sobre el tema, que durara tres años e involucrara nada menos que a 22 de las Universidades Públicas más representativas del país, así nos lo confirma.

Así, mediante la adopción de nuevas reglas que mueven a sospecha, algunas autoridades universitarias violan e inobservan impúdicamente lo antes prometido y acordado con sus sindicatos, mandando de paso un mensaje absurdo a la colectividad entera que es, de suyo, incongruente con los principios de la educación superior que alegan defender: para preservar las pensiones universitarias todo se vale, pues el fin justifica los medios. Por ende, en su concepto falto de ética se vale hasta violar la propia Constitución —a la que tildan en los hechos como un “catálogo de normas obsoletas”—; aduciendo siempre “el bien superior, el colectivo, y el de la patria”, actúan en contra del marco legal que tienen el elevado deber de enseñar en sus aulas y a su alumnado. El colmo del cinismo, pues.

Desde luego que ellos no son tontos, puesto que todo eso que hacen tras bambalinas no lo dicen y mucho menos lo aceptan públicamente; pero bien que lo saben y lo hacen con una desalentadora impunidad, la mayor de las veces con ayuda de las propias organizaciones sindicales a ellos sometidas cupularmente.

No obstante, lo que más nos llama la atención es la desalentadora indiferencia mostrada por la comunidad universitaria, quienes también lo saben y siguen tan tranquilas como si nada ocurriese; en tanto que los pocos que se atreven a actuar son señalados con índice de fuego y perseguidos hasta conseguir amedrentarlos o que renuncien, al cabo que la sociedades contemporáneas no tienen conciencia histórica ni memoria.

Para el suscrito —ya con tres décadas de formar nuevos profesionales de la ciencia jurídica—, la conclusión parece más que sensata: si las cosas en verdad fueran así como ellos sostienen, entonces carecería de objeto enseñar a los educandos que la seguridad social no es negociable o que los derechos laborales son irrenunciables. ¿Para qué se estudia la ciencia jurídica en la aulas de las Universidades Públicas, si ya todo está permitido, por ilegal que sea, en aras de solucionar sus ingentes necesidades económicas? Ése es el chapucero mensaje implícito que les estamos enviando a nuestros millones de estudiantes de Derecho, mexicanos que hemos descuidado desde las aulas y a los que luego no tendremos cómo echarles en cara su desvergüenza, cuando ellos sean legisladores, funcionarios o jueces, y tengan el destino de nuestra patria y el futuro de todos en sus manos.

Recordémoslo siempre: ausente de valores éticos, la educación no sirve para nada; y aquí estamos hablando no de un problema legal sino de un asunto ético. Ante esa sentida realidad, nuestra única pretensión es ser la voz de quienes no tienen voz, utilizando esta tribuna académica para intentar no sólo ser oídos, sino escuchados.

Educación es aquí la palabra clave, la llave que abrirá las puertas del orden y del progreso en nuestra patria, lo que obviamente no es un problema menor para las Universidades Públicas.

Debemos entonces asumir nuestra responsabilidad académica de instruir y educar a legisladores, gobernantes, funcionarios de lo Seguros Sociales locales y nacionales, autoridades universitarias, líderes sindicales y a la colectividad entera, si es que en verdad queremos que el ominoso entorno cambie de raíz.

Ésa será nuestro reto a partir de ahora y al parecer la única alternativa confiable que tenemos los académicos. Que así sea, pues.

Hermosillo, Sonora, a 22 de marzo de 2005.

DR. ÁNGEL GUILLERMO RUIZ MORENO
Investigador Nacional de México y de la Universidad de Guadalajara.
Presidente Internacional de la Asociación Iberoamericana de Juristas del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social ‘Dr. Guillermo Cabanellas’ (AIJDTSSGC).

FACULTAD DE DERECHO

PONENCIA QUE PRESENTA EL C. DR. MANUEL JIMENEZ LOPEZ,* ACADEMICO DE NÚMERO, A LA CONSIDERACION DEL IV CONGRESO IBEROAMERICANO DE DERECHO DEL TRABAJO Y LA SEGURIDAD SOCIAL, A CELEBRARSE LOS DÍAS DEL 18 AL 20 DE OCTUBRE DEL 2005, EN LA CIUDAD DE CARACAS, VENEZUELA, BAJO EL TEMA:

“NECESIDAD DE LA INCLUSIÓN DE LOS PRINCIPIOS PROCESALES, EN LAS NORMAS ADJETIVAS LABORALES, LATINOAMERICANAS.”

* DOCTOR EN DERECHO, POR LA FACULTAD DE DERECHO DE LA UNIVERSIDAD JUÁREZ DEL ESTADO DE DURANGO.

INTRODUCCION

En el presente trabajo de investigación jurídico-procesal, pretendemos enfatizar la importancia que para una adecuada y benéfica impartición de la justicia laboral en los países latinoamericanos tiene, el que la norma adjetiva comprenda expresamente principios que orienten la actividad procesal de los sujetos del proceso jurisdiccional del trabajo.
Consideramos que dichos principios deben manifestarse en la normatividad vigente pues constituyen las ideas fundamentales que determinen las principales características del Derecho Procesal del Trabajo y ofrecen a los sujetos procesales, criterios para la interpretación e integración del mismo.
Nuestra investigación la hemos dividido, después de la presente introducción, en dos capítulos; al primero lo denominamos: Los Principios del Derecho Procesal, parte de nuestra investigación en donde hacemos una referencia muy panorámica de los principios adjetivos, con referencia al Derecho Procesal Laboral; al segundo capitulo lo subtitulamos: Necesidad de la Inclusión de los Principios Procesales, en las Normas Adjetivas Laborales Latinoamericanas, criterio que desarrollamos tomando en cuenta la finalidad que persiguen los principios procesales del derecho del trabajo; finalizamos nuestra investigación con cuatro conclusiones obtenidas del cuerpo del presente trabajo que vienen a sintetizarlo.

LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO PROCESAL

Los principios procesales del derecho adjetivo en general, son criterios o entes de razón que expresan la conducta a seguir de los sujetos que participan en el proceso jurisdiccional y tienen una doble labor, pues permiten determinar las principales características del derecho procesal, de sus diversos sectores y de las ramas que comprenden, y ofrecen a dichos sujetos procesales, criterios para la interpretación e integración del mismo.
Los principios particulares que orientan cada tipo de proceso jurisdiccional, también reconocidos por la doctrina procesal como fundamentales o formativos, son los que le otorgan carácter y definición a la rama del saber jurídico adjetivo que se considere.
El Derecho Procesal Laboral es un proceso de interés social, sustentado en el principio particular, de igualdad por compensación, o como lo identifica un amplio sector de la doctrina procesal del trabajo: principio de justicia social; se caracteriza por la facultad de iniciativa de parte, ya que el juzgador laboral no puede iniciar el proceso oficiosamente, y las partes no pueden disponer libremente del objeto del proceso, pues toda solución del conflicto laboral por ambas, tiene que hacerse del conocimiento del juzgador laboral, el que lo aprobará siempre que no contenga renuncia de los derechos de los trabajadores, baste citar lo dispuesto por los artículos 33, 876 fracción III y 987 de la Ley Federal del Trabajo mexicana, pudiéndose encontrar disposiciones jurídicas similares, con algunas variantes, en la mayoría de los países latinoamericanos.
Mediante el principio de igualdad por compensación, el legislador trata de nivelar la desigualdad económica que existe en la vida real entre el empleado y el empleador, concediendo mayor ventaja al primero al momento de crear la norma jurídica, procurando impedir que los trabajadores puedan renunciar a los derechos que la norma les otorga, en el entendido de que en caso de que lo hicieran, dichas renuncias serían nulas, atento a lo dispuesto por la fracción XXVII del apartado A) del Artículo 123 constitucional y XIII del artículo 5º de la Ley Federal del Trabajo, y sus similares de los códigos fundamentales de los países latinoamericanos.
Una de las características originadas por la especificidad de las normas del Derecho Procesal del Trabajo, es la función y finalidad de los principios procesales de esta disciplina adjetiva, que no deben confundirse con los principios generales del derecho, que por tener la calidad de general, se encuentran inmersos en todas las áreas jurídicas.
Hemos mencionado en otro trabajo de investigación que “…los principios procesales del derecho laboral, son criterios fundamentales que expresan la conducta a seguir de los trabajadores, empleadores y el propio juzgador laboral, en el proceso jurisdiccional del trabajo y tienen como función determinar las principales características del Derecho Procesal del Trabajo y ofrecer a los sujetos procesales mencionados, criterios para la interpretación e integración del mismo; …” en cuanto a su finalidad, ésta consiste en fundamentar el desarrollo lógico del proceso laboral, para una correcta impartición de la justicia del trabajo.
Los principios procesales son criterios o ideas fundamentales que en forma explícita o implícita se encuentran en el ordenamiento jurídico para orientar el desarrollo de la actividad procesal; y en relación específica a los principios procesales del derecho laboral consideramos que son las ideas fundamentales o líneas directrices que en forma implícita o explícita se encuentran en el ordenamiento laboral, y que realizan la función y finalidad que hemos mencionado con anterioridad.

NECESIDAD DE LA INCLUSIÓN DE LOS PRINCIPIOS PROCESALES, EN LAS NORMAS ADJETIVAS LABORALES, LATINOAMERICANAS

Según el Doctor Néstor de Buen Lozano, la inclusión de los principios procesales en la vigente Ley Federal del Trabajo mexicana, significa una extralimitación del legislador, pues en criterio del laboralista citado “[...] intentó justificar con ello sus propias disposiciones, expresando la ratio legis, lo que evidentemente está, por lo menos, fuera de época y de técnica [...]”
Giorgio del Vecchio, en referencia clara a los principios generales del derecho, enfatizó la necesidad, para favorecer la práctica judicial, de una construcción lógica y sistemática de los principios informadores del ordenamiento jurídico, al expresar:
[...] Si bien éstos pueden no estar, y la mayor parte de las veces no están, formulados por el Código. De aquí la necesidad, incluso para la acertada práctica judicial, de una honda elaboración científica del derecho, es decir, de una construcción lógica y sistemática del mismo, en la cual las ideas directrices y los principios informadores de todo el sistema ocupen, naturalmente, el primer lugar, en relación con las disposiciones particulares.[...]

Por su parte el iuslaboralista argentino, Juan Carlos Salvador Pastor Borghi, considera adecuado que la ley procesal laboral vaya precedida de un capítulo destinado a los principios procesales, dicho laboralista textualmente expresa:
La justicia laboral necesita que sus leyes procesales incorporen de manera expresa los principios propios del fuero y recepten los generales del derecho del trabajo consagrados en la legislación nacional, cuya observancia obligada asegure la correcta interpretación y aplicación de las normas sustanciales y formales del Derecho Laboral, considerándose la conveniencia de que cada ley procesal vaya presidida de una declaración de principios [...]

También se aprecia como conveniente que toda ley procesal laboral vaya precedida de un capítulo destinado a la consagración de los principios propios que enmarque su funcionamiento y resultados [...] Habrían de considerarse como principios del proceso del trabajo, los de "derecho irrestricto a la jurisdicción"; "de gratuidad"; "de igualación en concreto"; "de celeridad"; "de simplicidad de los trámites"; "de economía procesal"; "de inmediación"; "de oralidad"; "de impulso procesal"; "de la verdad real"; "de pronta y eficiente administración de justicia"; y de "buena fe y lealtad procesal"

Lamentamos no estar de acuerdo con el punto de vista del laboralista mexicano, Doctor Néstor De Buen Lozano, pues consideramos adecuado y benéfico para la impartición de la justicia laboral latinoamericana, el que la norma adjetiva comprenda expresamente, principios que orienten la actividad procesal tanto de los trabajadores, empleadores y el propio juzgador laboral, en el proceso jurisdiccional del trabajo.
Estimamos que los principios procesales forman parte del sistema jurídico y a diferencia de las demás normas que contiene el ordenamiento procesal, juegan un papel central en los razonamientos que emite el juzgador para justifican sus resoluciones, pues son su esencia y fundamento, y nunca se vuelven anacrónicos o ineficientes, pues permiten que la normatividad vigente permanezca estable sin cambios frecuentes o bruscos; el Doctor Julio Camacho Solís, refiriéndose a las normas generales de la administración de justicia en materia de relaciones laborales universitarias, nos recuerda que “…Todo cambio implica renovación…ya que…el anacronismo y la ineficiencia de las disposiciones jurídicas, son causas que propician conductas indebidas, retrocesos e injusticias”.
La manifestación expresa de los principios procesales en la normatividad vigente le otorgará a esta congruencia y armonía con todo el sistema jurídico nacional, en relación a estos criterios el Doctor Ángel Guillermo Ruiz Moreno, reconoce que: “…es obligación estatal el mantener la congruencia y armonía de las normas Jurídicas que le dan origen y permanencia, y paralelamente le dan legitimidad pública siendo un deber ineludible el establecer los procedimientos para la libre expresión de toda demanda y su resolución jurídica por parte de las autoridades jurisdiccionales…”
Dichos principios deben enunciarse como las ideas fundamentales, que determinen las principales características del Derecho Procesal del Trabajo y ofrezcan a los sujetos procesales: actores, demandados y órganos jurisdiccionales del trabajo, criterios para la interpretación e integración del mismo.
Nuestro punto de vista lo sustentamos en La finalidad que persiguen los Principios Procesales del Derecho del Trabajo, y que consiste en fundamentar el desarrollo lógico del proceso laboral para una correcta impartición de la justicia del trabajo, por ello nos pronunciamos porque la normatividad procesal de los países latinoamericanos, contemple en forma expresa, amplia, clara y específica, los criterios fundamentales del proceso jurisdiccional del trabajo.

CONCLUSIONES

PRIMERA.- La finalidad de los principios procesales del derecho del trabajo, es la de fundamentar el desarrollo lógico del proceso laboral, para una correcta impartición de la justicia del trabajo.

SEGUNDA.- La norma adjetiva laboral debe contener expresamente, principios que orienten la actividad procesal tanto de los trabajadores, empleadores y el propio juzgador laboral, en el proceso jurisdiccional del trabajo.

TERCERA.- Dichos principios deben enunciarse como las ideas fundamentales, que determinen las principales características del Derecho Procesal del Trabajo y ofrezcan a los sujetos procesales: actores, demandados y órganos jurisdiccionales, criterios para la interpretación e integración del mismo.

CUARTA.- Es favorecedor para la impartición de la justicia laboral en los países latinoamericanos, que la normatividad procesal contemple en forma expresa, amplia, clara y específica, los criterios fundamentales del proceso jurisdiccional del trabajo.

BIBLIOGRAFIA

De Buen, Néstor, Derecho Procesal del Trabajo, Editorial Porrúa S. A., México 1988.

Del Vecchio, Giorgio, Los Principios Generales del Derecho, Bosch Casa Editorial, S. A., traducción y apéndice de Juan Ossorio Morales y prólogo de Felipe Clemente de Diego, Tercera Edición, Barcelona, España, 1979

Ovalle Favela, José, Teoría General del Proceso, Editorial Oxford, Quinta Edición, México 2001.

Pastor Borghi, Juan Carlos Salvador, Los Principios del Derecho del Trabajo y su Proyección en el Derecho Procesal, Secretaría de Posgrado y Servicios a Terceros de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de La Universidad Nacional del Litoral, Santa Fe, Argentina, 1997

Ruiz Moreno, Ángel Guillermo, Nuevo Derecho de la Seguridad Social, Editorial Porrúa, Tercera Edición, México, 1999.

PONENCIAS

Camacho Solís, Julio, Los Trabajadores Universitarios, ponencia presentada en la
XLIII Asamblea Nacional de Derecho del Trabajo y de la Previsión Social, celebrada los días del 13 al 16 de abril del año 2003, en la Ciudad de Villahermosa, Tabasco, México.

Jiménez López, Manuel, Naturaleza Jurídica de los Principios Procesales del Derecho Laboral, Ponencia presentada la XLV Asamblea de la Academia Mexicana del Derecho del Trabajo y de la Previsión Social, celebrada los días del 20 al 23 de marzo del 2005, en la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Sonora, México.

La seguridad social en México es una de las mayores conquistas de los trabajadores que se encuentra plasmada en el artículo 123 de la Constitución General de la República, como una expresión legislativa del desarrollo Constitucional del derecho que toda persona tiene y que el Estado reconoce como derecho universal o derecho humano con carácter inalienable. De este artículo Constitucional, han emanado del Congreso de la Unión leyes que cumplen con todas las formalidades que la propia Constitución exige, y tienen un peso específico creando derechos a favor de particulares y obligaciones para el Estado, que se concretan en sendos organismos públicos descentralizados denominados “Seguros Sociales”.

No obstante, actualmente nuestro país enfrenta dos grandes retos en materia de seguridad social, específicamente en el rubro de pensiones. Por un lado, la revisión y fortalecimiento de los regímenes de financiamiento de la mayoría de los sistemas públicos; tanto en el Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS) —en su carácter de patrón, vinculado al régimen de jubilaciones y pensiones derivado de su Contrato Colectivo de Trabajo—, como también en el Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado (ISSSTE); en las grandes empresas paraestatales como Petróleos Mexicanos, Comisión Federal de Electricidad, y Compañía de Luz y Fuerza del Centro; en las Universidades Públicas; así como los sistemas pensionarios de los gobiernos Estatales y Municipales que se inscriben en los programas de los Institutos locales de seguridad social; ello sin perder de vista, claro está, los regímenes especiales en donde la contribución no está presente, como ocurre en el Instituto de Seguridad Social para las Fuerzas Armadas Mexicanas (ISSFAM).

La universalidad como principio básico y reto de la seguridad social contemporánea, implica resolver la extensión de la cobertura y corregir las asimetrías que se presentan en los sistemas diseñados que operan actualmente, ya que si hablamos de universalidad debemos referirnos al hecho de que toda persona debe estar asegurada contra todos los riesgos, desde la cuna hasta la tumba; razón por la cual, si se quiere alcanzar la anhelada meta de la seguridad social universal —la que sólo existirá cuando toda la población esté protegida por Seguros Sociales—, entonces las Instituciones especializadas que administran dichos Seguros Sociales deberán abrirse a las modernas ideas de la solidaridad social obligatoria, para implementar una verdadera seguridad social integral a toda la población. DE tal manera que la lucha de los Estados contemporáneos por la justicia social —meta indiscutida y ansiosamente perseguida por todos—, encuentra en los Seguros Sociales “universalizados”, el mejor de sus instrumentos.

Es triste señalar que en México no existe un esquema de seguridad social de cobertura universal; se vive un régimen de Seguros Sociales y existen diversos sistemas que benefician a determinados grupos poblacionales; tal es el caso de las dos Instituciones más importantes de nuestro país: el Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS), que protege a los trabajadores ordinarios, constituido como un servicio público de carácter nacional; así como el régimen protector de los servidores públicos, encomendado por ley a un ente distinto, el Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado (ISSSTE).

Pero acaso lo más grave de todo es que el sistema de pensiones mexicano, tanto para trabajadores ordinarios y otros grupos sociales protegidos, como el esquema de los servidores públicos federales y locales, está en jaque.

Efectivamente, para las personas que se encuentran entre los 45 y 60 años el incremento en su esperanza de vida puede dejarlos en la miseria al llegar la edad de retiro. Si tiene menos de 45 años enfrenta mejores expectativas, pero no menos riesgos de recibir una pensión miserable debido a la elevada movilidad laboral presente en nuestra sociedad y la imposibilidad de trasladar los beneficios de su pensión, ya que uno de los problemas que se vive entre los asegurados —particularmente aquellos quienes se ubican en el sector público—, es la imposibilidad de llevar sus derechos pensionarios de un sistema a otro. Ello sólo sería factible mediante la adopción de una figura jurídica prácticamente inexplorada en México, como es la de la “portabilidad de derechos”, la que sigue a su dueño durante toda su vida activo-productiva laboral, independientemente del sector en el que labore.

Acerca de la portabilidad de derechos pensionarios, poco se ha comentado por estudiosos del Derecho, por lo que no se tiene una definición clara y sistémica del régimen jurídico aplicable a todas las entidades públicas. Uno de ellos, lo es el reconocido autor Ángel Guillermo Ruiz Moreno, el cual en su obra Nuevo Derecho de la Seguridad Social (Editorial Porrúa, México, 2005, novena edición actualizada), alude al tema —por cierto sólo adoptado por un par de esquemas locales de seguridad social—; pero ya se sabe que una golondrina no hace verano.

Debe añadirse aquí que no existe una división tajante entre las instituciones de seguridad social que brindan el servicio público a la población. Así, en el sector público hay entidades paraestatales a las cuales ampara el IMSS; y hay quienes trabajando en la administración centralizada o en algunas entidades paraestatales específicas, cotizan para el ISSSTE. Todo depende de su régimen laboral expreso previsto en ley y acotado por jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, como máximo órgano jurisdiccional en caso de controversias.

Cuando una persona ha sido derechohabiente de una institución y no alcanza todavía a completar los requisitos de acceso a pensión —lapsos de espera medios en semanas de cotización—, y debe cambiar de empleo hacia el otro sector —por ejemplo del público al privado—, sucede que no continúa contando el tiempo cotizado sino que en el nuevo esquema apenas iniciará, con el riesgo de perder todo lo cotizado en el régimen antiguo por el simple transcurso del tiempo. Por lo tanto, al no existir la figura jurídica de la portabilidad de derechos pensionarios, lo más probable es que se quede sin completar requisitos en cualquiera de los dos esquemas y, por ende, sin pensión. Porque en cada caso, es obvio, deben cubrirse ciertos requisitos para poder recibir una pensión.

El problema medular radica en que los beneficios de un sistema de pensiones no se pueden trasladar a otro, por lo que se pierden derechos que, en caso extremo, podrían provocar que un trabajador no fuera elegible para recibir una pensión a pesar de haber trabajado muchos años en un sector formal de la economía y con ello haber aportado cuotas a la seguridad social a instituciones federales y/o locales, lo cual resulta a todas luces injusto y hasta contrario a los principios que permean en lo que se supone es una sociedad organizada.

Porque el trabajador que permanecía en una oficina de gobierno o bien en una compañía privada toda su vida laboral es una especie en extinción del siglo XX; sin embargo, se insiste en que la legislación de seguridad social vigente no permite trasladar los beneficios de un sistema de pensiones a otro, aunque ello suponga algo tan fácil como convenir entre ambos Seguros Sociales que, en estos casos, se prorratearían los costos de una pensión en base al tiempo cotizado en cada uno de ellos.

Acaso lo más grave de todo es que los trabajadores independientes o informales —que en México suman millones—, no tienen derecho a ninguna pensión, pues aunque pueden voluntariamente hacerlo, rara vez cotizan a la seguridad social básica. Hasta ahora el sistema de retiro sólo reconoce el beneficio de las pensiones a los trabajadores que se encuentran laborando en el sector formal de la economía, ya sea público o privado. Además, éste sistema anacrónico no reconoce el principio de la puerta revolvente —es decir, que un trabajador puede y cada vez sucede más, pasar del sector privado al público y viceversa—, algo tan usual que nos parece incomprensible que no se hubiese aún contemplado en ley.

Sin embargo, habrá también casos graves en los cuales a pesar de cotizar para ambos sistemas no se pueda conseguir la jubilación laboral y/o pensión de seguridad social ni en un lado ni en otro. La movilidad laboral puede provocar que se pierdan importantes derechos, sobre todo los que tienen que ver con pensiones, en el caso extremo, los derechos se pueden perder por completo. Pongamos por ejemplo el caso de una persona que cotiza ocho años en el IMSS, después de algún tiempo sin trabajo, se emplea diez años en el sector informal de la economía, entonces consigue un empleo en el sector público, amparado por el ISSSTE, donde trabaja durante nueve años; después, ya cercano su retiro, regresa al sector informal.

Bajo la ley anterior del Sistema de Ahorro para el Retiro (SAR), al momento de concluir su vida activo-productiva esta persona a lo más que podría aspirar sería a recuperar las aportaciones patronales del 2% del SAR y el 5% de aportaciones a la vivienda que maneja el INFONAVIT, monto que difícilmente podría ser suficiente para vivir dignamente durante la vejez. Bajo la ley actual del SAR, podría recuperar en una exhibición la riqueza ahorrada en las Administradoras de Fondos para el Retiro (AFORE’s) pero, nuevamente, los pocos años de aportación difícilmente proporcionarían recursos suficientes para una pensión decorosa.

El problema, se reduciría —tal vez hasta se terminaría—, si se permite al fin la ansiada portabilidad de derechos entre los distintos sistemas de pensiones legalmente instrumentados en México, es decir, que los ahorros de un sistema, por ejemplo del ISSSTE, se puedan trasladar a los del IMSS. Idealmente, lo mejor sería tener un solo sistema nacional de pensiones —administrado por un único Instituto Nacional de Pensiones—, donde además los trabajadores independientes o informales pudieran hacer aportaciones para su propio retiro.

Por lo cual dentro del Derecho mexicano se tendría que buscar el principio orientador que permitiera a un trabajador que cotizó a dos sistemas distintos de Seguro Social —verbigracia el IMSS y el ISSSTE—, sumar las cotizaciones de sus diversos periodos laborales en ambos regímenes a fin de que se le pueda otorgar el disfrute de prestaciones, ya sean en dinero o en especie, en razón de su edad, de invalidez, de incapacidad permanente o bien ante la inminente conclusión de su vida productiva.

Dicho de otra forma, si queremos que avance la seguridad social se deben buscar esquemas mayores de protección permitiendo que los derechos “sigan” al trabajador, es decir, que éste sea siempre el portador de sus derechos pensionarios. Por lo cual es urgente definir un mecanismo que permita a los trabajadores que han cotizado en más de un régimen de seguridad social, recibir al menos uno de los beneficios que ofrecen, a los cuales no tendría acceso no obstante las cotizaciones que aportó mientras laboraba.

Así las cosas, un esquema lógico y sencillo sería abrir la posibilidad para que los trabajadores que hayan laborado en dos sistemas se les reconozcan sus periodos de cotización a la seguridad social, buscando la instrumentación administrativa de manera que sus contribuciones puedan sumarse para que hagan uso de los derechos que les confiere la Constitución, y así obtener una pensión de acuerdo a lo que establece la legislación respectiva; sin embargo, ya en la práctica esto no es posible, dado que el esquema jurídico del IMSS y del ISSSTE, son muy disímbolos, inclusive desde la definición del régimen de los seguros, sus requisitos de cotización, condiciones de conservación de derechos, tiempos de espera, edades mínimas para jubilación o pensión, y hasta en los montos y fórmulas de cálculo para la determinación del monto de los beneficios económicos que se otorgan en cada caso en particular.

Entonces, no es solamente cambiar de un esquema a otro y sumar las cotizaciones, hay derechos subjetivos ya ganados de carácter distinto. Estas diferencias —no siempre tan sutiles—, originarían una competencia lesiva entre las instituciones, lo que se reflejaría no sólo en el importe y en el monto del pago de las prestaciones económicas derivadas de la totalización de los periodos de aseguramiento, sino también hasta en la prestación de los servicios médicos que indudablemente estarían ligados al esquema pensionario.

Empero, no obstante las diferencias entre un régimen y otro, de existir voluntad política para ello, pudiera planearse adecuadamente y hasta llegar a establecer equivalentes que permitan a un trabajador que le sean reconocidos todos sus periodos de cotización a la seguridad social con independencia del ente al cual estaba afiliado, pero esto sería una posibilidad real a condición de que se logre que los trabajadores ordinarios y los servidores públicos tengan, sin distingo —como hoy ocurre—, un esquema de retiro idéntico en AFORE’s, adquiriendo tan anhelada portabilidad de derechos pensionarios.

En síntesis, creemos que el problema más que jurídico es económico, pues la portabilidad de derechos implica extender la cobertura de las AFORE’s a todos los trabajadores del sector público —incluso a los independientes y a los informales, como ya se intenta hacer—, para lograr dentro de un SAR unificado contar con un solo sistema nacional de pensiones, con el que se logre promover la igualdad y justicia para los trabajadores que dividen sus vidas profesionales en diversos regímenes de seguridad social. Pero quienes por sus circunstancias particulares por desgracia no verán esa realidad, seguirán lamentándose como tantos y tantos mexicanos, que por simples deficiencias legislativas y operativas, no tendrán derecho a una pensión. Y eso, de plano no se vale.

Guadalajara, México, 29 de Junio de 2005

MTRA. Y LIC. SUSANA GARCÍA SOTO

JERARQUÍA CONSTITUCIONAL DEL DERECHO LABORAL EN VENEZUELA

La importancia, cada vez más trascendente y progresiva, del trabajo como hecho social, económico y jurídico llevó a nuestro Constituyente a conferirle la jerarquía de incluirlo en el Texto Constitucional. Su inserción en la Carta Magna, además de ser un viejo anhelo popular, del cual nos hicimos eco los iuslaboralistas que participamos en ese proceso, fue una respuesta al neoliberalismo imperante, transformado ya en proyecto político para desintegrar el Estado.
Con el rango constitucional se pretendió colocar al Derecho del Trabajo en una situación legislativamente estable, categorizarlo constitucionalmente para evitar que el legislador común intentara luego desconocerlo o desvirtuarlo, lesionarle sus principios y desviarle su carácter de fuente formal laboral al máximo nivel.

Vivíamos, además, el fundamentalismo del mercado, las amenazas tecnocráticas de los expertos y la furia de los conversos para reducir, a cualquier precio y de cualquier manera los costos empresariales. Fue por ello que nos propusimos establecer para los trabajadores algo más que el derecho a tener derechos.

Nació así, entre otros, el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que otorga al trabajo el carácter de “hecho social” y le confiere la absoluta protección del Estado.

Igualmente, se consagró, para hacer eficaz esa protección del Estado, la irrenunciabilidad de los derechos laborales y, en consecuencia, “la nulidad de cualquier acción, acuerdo o convenio que implique renuncia o menoscabo de esos derechos”.

2. LA TRANSACCIÓN EN LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En cuanto a la transacción, el Texto Constitucional, la sometió a rigurosos requisitos con el propósito de garantizar la irrenunciabilidad a los derechos laborales.

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ajustándose al criterio de la doctrina y jurisprudencia francesa, confirió validez a la transacción sólo al término de la relación laboral y, en efecto, ésta sólo puede perfeccionarse al concluir la relación de trabajo. Asimismo, y con la misma finalidad, asignó a la transacción solemnidades y requisitos que delegó en la ley especial correspondiente.

Cambió, de esa manera, el Constituyente la legislación y jurisprudencia venezolana que reconocían plena validez a la transacción realizada antes y durante la vigencia de la relación de trabajo.

Para algunos es una tesis rígida y restrictiva que nosotros compartimos porque creemos, con el Maestro Mario de la Cueva, que se debe diferenciar el patrimonio humano del obrero, del otro patrimonio: el económico del empleador que, en toda transacción, define los alcances de los derechos que se cede al trabajador.

3. ¿QUÉ SIGNIFICA EL TRABAJO COMO HECHO SOCIAL?

El trabajo como hecho social es la exteriorización consciente y voluntaria de la energía humana destinada a lograr la satisfacción de una necesidad individual que trasciende los propósitos personales hasta convertirlos en un interés colectivo con innegable vocación social.

¡Cómo costó rehabilitar y dignificar socialmente el trabajo!

Las sociedades antiguas lo degradaron con la esclavitud y la servidumbre. Fue denigrante durante mucho tiempo. León XIII le quitó lo penoso y vergonzoso y lo hizo honorable; lo llamó “noble sustento de vida” e invistió el esfuerzo individual de un carácter colectivo que, hasta entonces, se le había negado.

Hoy, el trabajo es la participación del hombre y la mujer, ejerciendo racional y existencialmente sus facultades manuales e intelectuales, en alma y cuerpo, como dijera Pio XI, para emplear sus fuerzas en el proceso productivo que integra creación al bienestar individual y contribuye generosamente a la civilización, al progreso y al desarrollo comunitario.

El artículo 3 de la Ley Federal Mexicana del Trabajo lo refiere como derecho y deber; le asigna expresión social; lo aparta de todo cuanto tenga que ver con el comercio y lo interpreta lleno de respeto, vida, decoro y dignidad para quien lo presta.

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela le ha dado un rango especial; lo ha colocado, como lo hiciera México en 1917 en la Asamblea Constituyente de Querétaro, en la propia cúspide de la pirámide de Kelsen.

El propósito: hacerlo sobrevivir a la flexibilización de la relación de trabajo y a la globalización misma, evitando de esa manera que le disminuyan su protección y que el anti Derecho del Trabajo lo persiga e intente someterlo o aniquilarlo.

4. ¿EN QUÉ CONSISTE LA IRRENUNCIABILIDAD LABORAL?

Tiene que ver con la autonomía de la voluntad y sus limitaciones para con la relación de trabajo. La renuncia a los derechos laborales afecta a terceros (los demás trabajadores) y, también, al orden público (por trascender el interés individual y ser inseparable de otro interés: el de la sociedad).

Por lo demás, la irrenunciabilidad de los derechos laborales no se refiere solamente a los de cada trabajador o trabajadora como individualidades, sino que igualmente se extiende a los beneficios derivados de la contratación colectiva, incluyendo, desde luego, a quienes ingresan a la empresa con posterioridad a esa convención.

Esta irrenunciabilidad no es más que la necesidad de proteger jurídicamente ciertas situaciones de los sujetos más débiles en la relación de trabajo, tomando en cuenta la desigualdad económica y social de los trabajadores frente al empleador. Es por eso, que tanto la Constitución como la ley y su Reglamento garantizan todo el amparo contra los abusos del económicamente mas fuerte, así como también las engañifas contra quienes llegan a la renuncia de sus derechos laborales por ignorancia o por incapacidad.

Las normas del trabajo venezolanas son, por lo tanto, imperativas y, aún en aquellos casos referidos a intereses individuales o particulares, tienen carácter obligatorio y no cabe el desconocimiento de las mismas. Son de estricto orden público y no pueden ser derogadas ni renunciado su cumplimiento por los particulares.

Ellas constituyen un cuerpo normativo que el Estado juzga imprescindible y esencial para el bien común, para la utilidad de todos y para la sobrevivencia de la sociedad considerada como colectivo.

En nuestra opinión la renuncia hace nulo el acto jurídico que la contiene y sin valor las estipulaciones que menoscaban los derechos dejados de lado por el trabajador.

Por otra parte, esa nulidad puede declararse de oficio, sin que ni siquiera el interesado la requiera. Se entiende que nos referimos a los casos en los cuales directa o indirectamente conoce el órgano jurisdiccional o administrativo de la o las renuncias a derechos laborales expresos, toda vez que un acto de esa naturaleza lesiona el orden público, el interés social y, eventualmente, intereses de terceros.

Consideramos, sin embargo, que a pesar de entender el acto de nulidad referido con el carácter de “una nulidad absoluta”, es necesaria la prueba del vicio que dio origen.

5. ¿SON IRRENUNCIABLES TODOS LOS DERECHOS?

El principio de la irrenunciabilidad no es absoluto. No todos los derechos son irrenunciables, tal como ocurre en nuestro país con el derecho a darse por despedido indirectamente o como sucede en Colombia donde los trabajadores pueden renunciar a los derechos del seguro de vida obligatorio.

El trabajador puede, en efecto, renunciar lícitamente al ejercicio de determinados derechos. Solo que esta renuncia se encuentra sujeta a disposiciones propias y especiales que se configurarán en cada caso.

La regla general es, sin embargo, que por el carácter tutelar del Derecho del Trabajo, el laborante no puede rechazar ni hacer dejación de aquellos beneficios que la ley le ha conferido.

Única y exclusivamente en los casos que la propia ley laboral, conforme a los requisitos establecidos en ella, autorice o acepte la renuncia de dichos derechos podrá asignársele validez a la misma.

6. ¿QUÉ ES LA TRANSACCIÓN LABORAL?

Dentro del derecho civil la transacción es un contrato accesorio, resolutorio, consensual y bilateral. En el Derecho del Trabajo es, también, un contrato. Un acto bilateral mediante el cual las partes, haciéndose recíprocas concesiones, dan por terminado un litigio pendiente o acuerdan prevenir un conflicto eventual.

Para Mario de la Cueva la transacción laboral es absolutamente diferente al contrato contenido en el Derecho Civil. En efecto, para el tratadista mexicano, los patrimonios que en la relación de trabajo entran en juego son totalmente distintos al ámbito del derecho privado. Uno es el patrimonio humano del trabajador (su energía humana) y el otro es un patrimonio económico (el del patrono) teñido de un interés metálico o de papel, grotescamente monetarizado.

Como bien lo expresara George Scelle, la energía humana es un fluido que sale de cada hombre y de cada mujer en busca de una satisfacción que ambos necesitan para vivir, mientras que el otro patrimonio, el del patrono, nada tiene que ver con el ser físico y espiritual del empleador.

Para De la Cueva, esa diferenciación constituye la última ratio de “la irrenunciabilidad de los derechos laborales” y, por ello, el gran maestro mexicano está en desacuerdo con la transacción como forma de dar por terminados los litigios laborales.

En verdad, el contrato de transacción plantea un grave y serio conflicto con “la irrenunciabilidad de los derechos laborales”.

La jurisprudencia venezolana vacila al momento de determinar los linderos legítimos entre la renuncia y la transacción. Esta, ciertamente, equivale a una dejación de derechos. “Recíprocas concesiones” no quiere decir otra cosa que ceder derechos. Cede el empleador y cede el trabajador para ponerle fin a un conflicto o para evitar un litigio futuro, y esas flaquezas para apurar resultados, por parte del obrero, no tiene otro nombre que entrega y desistimiento de algunos derechos reales o presuntos.

Eminentes laboralistas, europeos y americanos, resienten la transacción laboral y no le asignan validez alguna. La niegan de pleno derecho. Para ellos, es nula y no produce efecto jurídico alguno. Para ellos, la transacción violenta la letra y el espíritu de la normativa laboral porque en el fondo de ella misma admite la irrenunciabilidad.

Se considera, en consecuencia, que la admisión de la transacción en el Derecho Laboral hace recaer en el trabajador una cápitis diminutio; una situación de inferioridad jurídica que ¡vaya contrasentido! es lo que la irrenunciabilidad se propone evitar.

En efecto, el trabajador se enfrenta con un patrono, cuya resistencia en los litigios es mayor que la suya y cuya posición es absolutamente preponderante frente a él.

7. SOFISMAS PARA EXPLICAR LA TRANSACCION

Para tratar de explicar este contrasentido entre la irrenunciabilidad y la transacción se ha recurrido a diversas teorías.

Unos la justifican sobre la base de que con ella no se está renunciando al derecho sino a lo que contiene ese derecho, a lo extra jurídico, a lo económicamente cuantificable, pero no al derecho en sí.

Falso razonamiento, sofisma puro, porque no hay mas que un vulgar artificio en la fundamentación de esta tesis.

Otros sostienen que no hay irrenunciabilidad cuando la dejación versa sobre “derechos eventuales e inseguros”. Es incierta y desafortunada esta tesis, toda vez que, por lo menos, todos los derechos futuros del trabajador serán siempre “inseguros y eventuales”.

Además, esos derechos del trabajador siempre serán inciertos hasta tanto una sentencia definitivamente firme los declare existentes. ¿Cuáles son, entonces, los derechos susceptibles de transacción que nunca estarán sujetos a la inseguridad y a la eventualidad?

Tampoco sirve de elemento explicativo para la transacción, el momento o tiempo jurídico en el cual ésta se produce u ocurre. Expresan algunos doctrinarios que si bien la transacción no es admisible, ni antes ni durante el contrato de trabajo, si es válida y posible después de extinguido el vínculo laboral; expresan los sostenedores de esta tesis que en este momento ella no entraña renuncia a derecho alguno, porque ya esos derechos entraron al patrimonio del trabajador y éste puede disponerlos libremente.

Los actores de la relación de trabajo, finalizado el contrato laboral -según estos autores- han recobrado su plenitud de acción y ya no hay subordinación que limite al trabajador.

¡Qué falacia! ¡Cuánta habilidad para engañar!

Lo honesto y ajustado a derecho es reconocerla como una especialísima excepción al principio de la irrenunciabilidad laboral y abordarla como tal. Entenderla como una realidad fatal, funesta, aciaga que siempre lesionará al trabajador.

Es por ello, que nuestra Constitución la ciñe a un preciso conjunto de requisitos: tener capacidad; voluntad de consentir; formularla por escrito; desarrollarla a través de una relación circunstanciada de los hechos que la motivan e, igualmente, de los derechos que ella comprende; que recaiga sobre derechos litigiosos y/o discutidos y, finalmente, que le imparta su aprobación el funcionario público competente.

8. ¿QUÉ ES LA HOMOLOGACIÓN?

De los requisitos señalados en el capítulo anterior nos vamos a detener brevemente en la aprobación del funcionario público competente.

Esa aprobación u homologación es la confirmación que otorga el funcionario público competente a los actos de las partes con la finalidad de darles firmeza y, eventualmente, el carácter de cosa juzgada.

Según el Reglamento de nuestra Ley Orgánica del Trabajo, ese funcionario competente puede ser un Juez o un Inspector del Trabajo. Uno u otro pueden homologar o rechazar la transacción que les fuere presentada.

En el caso del Inspector del Trabajo -señala la norma- se puede dar a las partes un lapso para que subsanen los errores en el contrato antes de impartir la homologación. Creemos que, con mayor razón, el órgano jurisdiccional puede hacer uso de la misma facultad que se concede al funcionario administrativo.

9. ¿CUÁLES SON LOS REQUISITOS PREVISTOS POR LA LEY PARA QUE LA TRANSACCIÓN SEA LEGAL?

Recapitulemos, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece en el numeral 2 del Artículo 89 que sólo es posible la transacción y el convenimiento: 1) al término de la relación laboral y 2) de conformidad con los requisitos que establezca la ley.

La Ley Orgánica del Trabajo, por su parte, expresa:

Artículo 3: “En ningún caso serán renunciables las normas y disposiciones que favorezcan a los trabajadores”. PARÁGRAFO UNICO: La irrenunciabilidad no excluye la posibilidad de conciliación o transacción 1) siempre que se haga por escrito, 2) contenga una relación circunstanciada de los hechos que la motiven y 3) de los derechos en ella comprendidos.

La transacción celebrada por ante el funcionario competente del trabajo tendrá efecto de cosa juzgada”.

El Reglamento de esa Ley Orgánica del Trabajo sostiene:

Artículo 9: El principio de irrenunciabilidad de los derechos que favorezcan al trabajador, en los términos del artículo 3 de la Ley Orgánica del Trabajo, no impedirá la celebración de transacciones, siempre que 1) versen sobre derechos litigiosos o discutidos, 2) consten por escrito, 3) contengan una relación circunstanciada de los hechos que las motiven y 4) una relación circunstanciada de los derechos en ella comprendidos.

En consecuencia, no será estimada como transacción la simple relación de derechos, aún cuando el trabajador hubiere declarado su conformidad con lo pactado.

En este supuesto el trabajador conservará íntegramente las acciones para exigir el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la relación de trabajo.

Artículo 10: La transacción celebrada por ante el juez o Inspector del Trabajo competente, debidamente homologada, tendrá efectos de cosa juzgada.

PARAGRAFO PRIMERO: Cuando la transacción fuere presentada para su homologación, el funcionario competente 1) deberá constatar el cumplimiento de los extremos del artículo anterior y 2) cerciorarse que el trabajador actúa libre de constreñimiento alguno.

PARÁGRAFO SEGUNDO: El Inspector del Trabajo procederá a homologar o rechazar la transacción que le fuere presentada, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes. En el supuesto de negativa, deberá indicar los motivos de la decisión y, si fuere el caso, precisar los errores u omisiones en que hubieren incurrido los interesados, brindándosele a éstos el lapso de subsanación a que se refiere el artículo 50 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.

10. ¿CUÁNTOS SON, EN DEFINITIVA, LOS REQUISITOS CONSTITUCIONALES, LEGALES Y REGLAMENTARIOS PARA TENER COMO VÁLIDA LA TRANSACCIÓN?

Esos requisitos son seis (6):

1.- La transacción sólo es posible al término de la relación de trabajo

Cómo ya lo expresamos, esta tesis enarbolada por la doctrina y la jurisprudencia francesa, descansa sobre el falso argumento de que concluida la relación de trabajo, los actores de esa relación han recobrado a plenitud su independencia y ha cesado la subordinación y la inferioridad del trabajador respecto del patrono.

Nuestra Sala de Casación Social agrega que, en verdad, “en ese momento ya no existe el peligro de que se modifiquen las condiciones mínimas de trabajo establecidas por el legislador y que, además, como parte económicamente débil, el trabajador es el mas interesado en poner término a un proceso judicial largo y costoso”. (Sentencia 397 del 6 de mayo de 2004)

Disentimos respetuosamente de esta motivación de la Sala de Casación Social de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, y reafirmamos que tal motivación no hace otra cosa que demostrar, en forma por demás manifiesta, la evidente situación de inferioridad del laborante; sin embargo, dentro de las contradicciones aciagas de un derecho inconcluso como lo es el laboral, esta circunstancia pudiera verse como un intento de quitarle validez a aquellas transacciones que se formalicen antes de la relación de trabajo o durante la vigencia de ella.

2.- La transacción debe contener una relación circunstanciada de los hechos que la motiven.

Este requisito ha sido, también, desarrollado por la Sala de Casación Social con base a los siguientes argumentos: “… la transacción se basa en recíprocas concesiones, no basta por ello que se la exprese de manera genérica… sino que es necesario que esa transacción sea circunstanciada, es decir que especifiquen de manera inequívoca los hechos que la motivan, para que el trabajador pueda apreciar las ventajas y desventajas que ella le produce y valorar, de esa forma, que los beneficios obtenidos justifican el sacrificio de algunas de las prestaciones que ha dejado de recibir”. (Sentencia 397 del 6 de mayo de 2004).

Por idénticas razones a las expuestas con anterioridad disentimos de esta motivación con la cual el trabajador renuncia abnegadamente y ofrenda al patrono uno o más de los derechos que fueron construidos a punta de fatigas, hambre, sudor y necesidad.

Reconocemos, sin embargo, que la descripción detallada de los derechos que sacrifica informa al trabajador de lo que deja en manos del empleador.

3.- La transacción debe contener, igualmente, una relación circunstanciada de los derechos en ella comprendidos.

De la misma manera como se circunstancian los hechos deben discriminarse los derechos para que el trabajador evalúe y valore cuales de esos derechos deja de lado.

4.- La transacción debe versar sobre derechos litigiosos o discutidos.

Es el Reglamento de la Ley Orgánica de la Ley del Trabajo, en su artículo 9, el instrumento legal que establece el no reconocimiento de la transacción cuando ella verse sobre “derechos litigiosos o discutidos”.

Este es el ya anunciado sofisma de los derechos indefinidos, aquellos que están por ser o no ser declarados jurisdiccional o administrativamente como válidos y ciertos.

Nos preguntamos, sin embargo, ¿cuál derecho en el trabajador no es eventual? ¿Cuál si todos están sujetos a que el empleador los reconozca? ¿Cuáles son esos derechos ciertos de los trabajadores, si todos y cada uno de ellos pueden estar sometidos al debate judicial? Hasta los expresamente reconocidos por la ley son inciertos cuando se discute el monto de la remuneración.

¡No hay manera! Siempre los derechos del trabajador estarán sometidos, si el patrono lo quiere, al carácter litigioso o discutido de los mismos.

5.- La transacción debe hacerse constar por escrito

Este es un requisito formal, de absoluta solemnidad, que tiene por objeto fundar con prueba documental lo que las partes han convenido.

6.- La transacción debe estar debidamente homologada por el Juez o el Inspector del Trabajo competente para que tenga efectos de cosa juzgada

La homologación, como ya lo advertimos anteriormente, es la confirmación que da el Juez o el Inspector del Trabajo al contrato de transacción, para asegurar su firmeza, su certeza jurídica y el carácter de cosa juzgada de dicho acto. Es, igualmente, un requisito de solemnidad.

Esta confirmación debe realizarla un funcionario competente. En principio, debe ser un juez con competencia laboral; sin embargo, debe tenerse en cuenta que, en las relaciones de trabajo de adolescentes, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 177, Parágrafo segundo, literal “b”, de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, el juez designado por el Presidente de la Sala de Juicio es quien debe conocer de estos conflictos laborales.

En cuanto al Inspector del Trabajo que autoriza la transacción, puede ser cualquiera. La sala de Casación Social se ha pronunciado en este sentido respecto de una transacción realizada por ante una Notaría del estado Miranda, homologada por un Inspector del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, quien confirió a la misma eficacia jurídica conforme al Parágrafo Único del artículo 3 de la Ley Orgánica del Trabajo. (Sentencia 91 del 27 de febrero de 2003).

No hay necesidad, por lo demás, que en la homologación se deje constancia expresa de que el trabajador actuó libre de constreñimiento. No hay formalidad especial establecida para que el auto de homologación contenga la indicación de haberse cumplido con el referido requisito. (Sentencia 130 del 13 de julio de 2004).

Una vez homologada la transacción, aún por el Inspector del Trabajo, la misma se equipara, por disposición del artículo 3 de la Ley Orgánica del Trabajo, a una sentencia firme y, de inmediato, procede la ejecución sin necesidad de recurrir a procedimiento ordinario alguno para hacerla valer. (Sentencia 193 del 17 de marzo del 2005).

11. LA TRANSACCIÓN Y LA CONCILIACIÓN

El viejo modo de ventilar las causas laborales desligó muchas formas alternativas de solución a los conflictos de casi toda la actividad jurisdiccional.

Una especie de predisposición social a la confrontación, tomando en cuenta que ella favorecía a los sectores poderosos y dominantes, y una cultura de resolver los conflictos a través de “ganadores y perdedores”, partiendo del supuesto de que siempre perderían los débiles, enclaustró a la sociedad en un formalismo de procesos tiesos, y solemnes.

Esa absurda concepción impidió que se utilizara la conciliación y la mediación, en sede judicial, como formas de auto composición procesal.

¿Ahora bien, qué es la conciliación? Scelle, la define como “una tentativa de arreglo amigable” y la diferencia de la transacción en tanto y en cuanto no es, ni nunca será, formalmente un contrato.

La conciliación es, en efecto, un medio para solventar diferencias entre particulares. Se remonta a épocas antiquísimas. En Roma había disposiciones y funcionarios especiales para llevarla a cabo.

En sede administrativa ha sido laboralmente de gran utilidad y, casi todos los procedimientos administrativos, especialmente los de carácter colectivo, la contemplan como fase esencial. Puede realizarse judicial o extrajudicialmente.

El artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo obliga al Juez a impulsarla. En la audiencia preliminar -dice la norma- el Juez de Substanciación, Mediación y Ejecución deberá personalmente llevarla a cabo tratando, con la mayor diligencia, que las partes le pongan fin a la controversia. Para ello el Juez no debe adelantar opinión sobre el fondo del asunto e invitará a las partes, en su presencia y bajo su vigilancia, a conciliar las diferencias que dieron origen al conflicto.

Se diferencia de la transacción: A) en que no es un contrato y B) que en ella siempre hay un tercero con el propósito de lograr un acuerdo entre quienes pretenden derechos diferentes. Está claro, igualmente, que en la conciliación, rige el principio de la irrenunciabilidad de los derechos laborales.

12. LA TRANSACCIÓN Y LA MEDIACIÓN

La mediación es, al igual que la conciliación y la transacción, un método alternativo de resolución de conflictos. También en ella hay un tercero, ajeno al problema y seleccionado por las partes, para facilitar la comunicación entre ellas y propiciar el acuerdo.

Es informal, como la conciliación y la transacción, y es, asimismo, una forma auxiliar de la justicia estatal. No propende al triunfo ni a la derrota de ninguna de las partes. Su misión es ayudar a comprender la perspectiva de la controversia, así como a estimular el conocimiento de las posiciones e intereses de cada una de las partes con respecto al conflicto en el cual interactúan.

No es un contrato y su característica esencial es la confidencialidad. En la mediación no deben divulgarse los asuntos tratados con las partes, salvo que ellas den el consentimiento para ello.

En la nueva Ley Orgánica Procesal del Trabajo venezolana, el juez debe promoverla personalmente en la audiencia preliminar, con el fin de propiciar diligentemente el fin de la controversia mediante sentencia oral que dictará homologando el acuerdo de las partes. La decisión tiene efectos de cosa juzgada.

13. PALABRAS FINALES

El Derecho del Trabajo creó la desigualdad para igualar a los trabajadores ante la ley. De allí nació el principio de la irrenunciabilidad, ampliamente desarrollado para comentar lo esencial de la transacción.

Eduardo Galeano, agudo escritor uruguayo, en consonancia con la disonancia “de la renuncia a la irrenunciabilidad”, nos confirma cómo este mundo es definitiva y absolutamente desigual.

El tiempo se va vaciando y la televisión confunde calidad de vida con cantidad de cosas. La gente que nada tiene, simula existir, y el mercado, para vender más, paga al obrero cada vez menos.

Los trabajadores y los empleadores no se aman, sino que se “arman los unos a los otros” y mientras el Estado, a solicitud de la patronal disciplina, con una mano, a quienes ya están empleados, reprime con la otra, y sin solicitud, a quienes están eternamente desempleados.

En por eso que, en estos tiempos de globalización y libre comercio, los derechos públicos -según cuenta Galeano- se reducen a favores, la pobreza mata más que una guerra y la injusticia es cada vez más injusta.

¿No tendrá la transacción algo de esos favores, de esa pobreza y de esa injusticia que Eduardo Galeano nos viene recordando desde cuando escribió Las Venas Abiertas de América Latina?

BIBLIOGRAFIA SOBRE LA TRANSACCIÓN LABORAL

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Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Gaceta Oficial Nº 5453.

Por: Orlando Chirino
Coordinador Nacional de la UNT

El 2 de diciembre del año 2002 se dio inicio a un golpe contra la economía, el gobierno del Presidente Chávez, las libertades democráticas y el nivel de vida de los trabajadores y el pueblo venezolano. Ese día los empresarios venezolanos agrupados en Fedecámaras, los medios de comunicación, los grandes propietarios de la tierra, el sector financiero, la burocracia sindical de la CTV, sus partidos políticos, todos ellos orientados desde Washington, tomaron la decisión de desatar un lock-out patronal y un artero sabotaje contra la industria petrolera venezolana, médula espinal de nuestra economía.
Esta acción no era más que la continuidad del intento de golpe de estado fracasado del 11 de abril de ese mismo año. Y al igual que en aquella oportunidad, la reacción oligárquica, tuvo que enfrentarse con la población movilizada y en particular contra los trabajadores, que en PDVSA, en las industrias básicas, en el sector eléctrico, los servicios públicos, e incluso desde la empresa privada, luchaban a brazo partido para impedir la paralización económica del país.

Como resultado de ello, el país vivió dos meses de aguda confrontación directa. Escaseó el combustible; el sector bancario funcionó a media máquina; el transporte urbano e intermunicipal se desquició, los productos básicos de la canasta familiar comenzaron a desaparecer de los estantes de las grandes las cadenas de supermercados y los días de las alegres fiestas de diciembre, se convirtieron en un permanente peregrinar de los padres de familia en la búsqueda de alimentos y gas.
La suerte del gobierno y la salud de la revolución y de la economía no sólo se jugaba en las instalaciones petroleras. Al unísono, los empresarios de todo el país dieron la orden a los trabajadores de irse a sus casas, con la promesa de que una vez cayera el gobierno serían reincorporados al trabajo. El Grupo Polar, encabezando a los otros grandes consorcios nacionales, se mantenía firme en su decisión de paralizar la producción. Y los medios de comunicación privados, cual caja de resonancia multiplicaban hasta el hartazgo las consignas empresariales.
Carlos Ortega y un gran séquito de burócratas sindicales, desde lujosas instalaciones emitían permanentemente comunicados, en los que aseguraban que el 90% del país estaba paralizado. Con gran parafernalia presentaban a grupos de “dirigentes sindicales” de diversos sectores, informando al país que se sumaban al paro. Mientras tanto, en las comunas, en los barrios populares, en las estaciones de servicio y en las calles, empezaba desde abajo, una resistencia sin igual, que potenciaría a millones de venezolanos y los llevaría a enfrentarse mano a mano con los empresarios.
Fue una prueba brutal. Los empresarios, los terratenientes, el sector financiero y el imperialismo querían asegurarse esta vez, de no fracasar al igual que el 11 de abril. Por eso se jugaron a fondo la más importante de sus cartas: el control sobre PDVSA, con tal de doblegar al gobierno, derrotar a la población y por esa vía intentar contener el proceso revolucionario extendido por toda la geografía nacional.
A partir del 2 diciembre y hasta el 2 de febrero de 2003, la gerencia de PDVSA, la “meritocracia”, como coloquialmente se le conocía, quiso paralizar la industria. La mayoría de los gerentes, directores y administradores de la industria abandonaron sus puestos de trabajo, no sin antes sabotear físicamente las instalaciones y equipos en todas las áreas, obligando a los trabajadores a retirarse de las instalaciones petroleras.
Pasadas las primeras 72 horas del paro-saboteo empresarial, en las que reinó la confusión; los sectores clasistas y revolucionarios presentes en el movimiento sindical llamaron a los obreros a reincorporarse al trabajo desconociendo a los sacrosantos y supuestamente imprescindibles mandos superiores de la empresa. Fue así como el 90% de los trabajadores respondieron al llamado, enfrentando a los gerentes e iniciando una dura batalla por la recuperación y control de PDVSA y de muchas empresas cerradas en todo el país.
Durante dos meses, contra viento y marea, y contando con el apoyo de las comunidades organizadas, los trabajadores intentaron poner en funcionamiento, sin jefes ni directivos, la industria petrolera, enfrentando las amenazas de los meritócratas golpistas, superando los problemas técnicos y las acciones de sabotaje y terrorismo informático.
Nunca se vió tan nítidamente en el país, un enfrentamiento entre las clases sociales. Por una parte, los propietarios de los medios de producción, despojados de toda máscara y sin intermediario alguno, asumían la responsabilidad directa de la conducción del paro patronal. Mientras que los trabajadores, tratando de sacarse de encima a la burocracia cetevista, también optaban por acercarse hasta las instalaciones petroleras y de forma voluntaria incorporarse al proceso de recuperación de la industria. Los sindicatos clasistas orientaban a los trabajadores a no abandonar los puestos de trabajo y a enfrentar a la vigilancia de las empresas si era preciso con tal que éstas permanecieran abiertas.
En un esfuerzo sobre humano, el 80% de la actividad de la industria petrolera fue pasada a manual, para superar los sabotajes informáticos. Los puertos pasaron a control de los trabajadores de los muelles y los barcos traídos a puerto por los marinos que desalojaron a los oficiales que los tenían secuestrados en altamar. Las refinerías produjeron la gasolina y el gas que hacía falta a la población, y los sindicatos de camioneros garantizaron la distribución de combustible en todo el país. A finales de enero de 2003, era evidente que el paro petrolero había sido derrotado, y en febrero comenzó a recuperase progresivamente, y no sin dificultades, la normalidad en la industria petrolera.
En el extremo oriente del país, los obreros siderúrgicos, del aluminio, el acero y mineros, también empezaron a escribir su epopeya, marchando hasta Anaco, para impedir que el corte de gas afectara sus actividades. En las medianas y grandes ciudades, las comunidades cercaban las oficinas bancarias para impedir el cierre de las mismas.
Así, con uñas y dientes los petroleros, los trabajadores venezolanos y las comunidades derrotamos el sabotaje patronal. Nos sobrepusimos al lavado de cerebro que durante décadas la burguesía y la meritocracia nos había inculcado, de que los trabajadores no éramos capaces de dirigir y gestionar las empresas ni mucho menos una industria de alta tecnología como la petrolera. Ellos siempre pensaron y trataron de hacernos creer que éramos unos inválidos mentales, que debíamos aceptar sin chistar las órdenes y la verticalidad antidemocrática que nos imponía una casta de gerentes supuestamente infalibles, que por sus elevados conocimientos, tenía derecho a todo género de privilegios y a controlar la principal riqueza del país, propiedad de todos los venezolanos.
Aquella criminal acción contra el país produjo una caída de 29% del PIB en los dos meses de duración del paro. La economía venezolana cayó un 11% en el año 2003 y hoy se sabe que las pérdidas totales alcanzaron a ¡14 mil millones de dólares!
A raíz del paro-sabotaje petrolero, 250.000 trabajadores de otros sectores fueron despedidos por las empresas que criminalmente cerraron durante aquellos dos aciagos meses, tratando de descargar sobre los hombros de los trabajadores, las perdidas que les ocasionó la aventura golpista en la que se habían embarcado. A otra cantidad similar se le obligó a renunciar a sus beneficios contractuales o se les desmejoraron las condiciones de trabajo, violando con esto todo el entramado jurídico laboral del país. Es decir, más de medio millón de trabajadores pagaron los costos del irresponsable paro.

Lecciones del triunfo obrero y popular
Más allá del relato de la gesta gloriosa que los trabajadores y el pueblo venezolano desarrollamos para derrotar el paro, es conveniente que los trabajadores y pueblos latinoamericanos hagamos un alto en el camino, para intentar extraer todas las conclusiones que ha dejado la acción pro-imperialista del empresariado venezolano y las lecciones más importantes que debemos aprender los trabajadores, las comunidades y los revolucionarios. De manera sintética quiero relacionar aquellos aspectos que considero básicos para contribuir a la elaboración política sobre ese importante acontecimiento histórico que vivimos los trabajadores y las comunidades durante diciembre de 2002 y enero de 2003.

1. El paro saboteo empresarial de diciembre de 2002 tuvo eminentemente un carácter contra-revolucionario. No se trataba de una simple presión del empresariado sobre el gobierno para que les aceptara tal o cual solicitud. El imperialismo junto con la burguesía opositora, contando con el aval de la totalidad de los gobiernos latinoamericanos, se dieron a la tarea de destrozar la economía del país, con tal de derrocar al Presidente Chávez y cambiar para siempre el rumbo del proceso revolucionario en Venezuela y América Latina.
Ese fue el verdadero contenido de la acción del empresariado. Con el paro-saboteo patronal, se pusieron en tenaz enfrentamiento en todo el territorio nacional las fuerzas de la revolución y la contrarrevolución. Y como conclusión derivada de la anterior, se hizo evidente que no nos encontramos solamente en el marco de una revolución democrática, nacionalista o anti-imperialista.

2. Se produjo una revolución obrera y popular victoriosa. Sería inadecuado decir sencillamente que se derrotó el paro patronal. Ello sería insuficiente, ya que no permitiría comprender la magnitud de la conquista obrera y popular obtenida en esa nueva batalla. Desde mi punto de vista hubo una revolución que le arrebató el feudo que el imperialismo y la oligarquía tenían sobre PDVSA y varias industrias más; y la clase obrera ejercitó por varios días el Control Obrero sobre la producción, no sólo en PDVSA, sino también en las empresas básicas, el sector eléctrico y muchas más.
Sin lugar a dudas, son dos los argumentos claves en este proceso. El primero, es que la disputa fue violenta, día y noche, en las calles y en todo el país. Nunca estuvo planteado un vacío de poder, pero lo cierto es que el paro-saboteo patronal cuestionaba el conjunto del proceso revolucionario. Si ganaban ellos caía automáticamente el gobierno y por ende la revolución, si los derrotábamos, seguía abierta la posibilidad de continuar avanzando y profundizar la revolución en la perspectiva socialista.
El otro elemento, es que el imperialismo y la oposición golpista no entregaron de buena gana el control que tenían sobre PDVSA, sobre las empresas básicas. Se las arrebatamos. No estamos discutiendo que a la patronal le arrancamos un 10% de aumento salarial, ¡¡no!! Estamos diciendo claramente que en cierto modo le “expropiamos” las empresas que tuvieron secuestradas desde hace más de medio siglo. Nada más ni nada menos que se les arrebató el control sobre el 80% de la economía nacional. Si eso no es una revolución, que vengan entonces los especialistas en revoluciones a decirnos: ¿qué fue lo que sucedió entre diciembre de 2002 y febrero de 2003?
Este triunfo revolucionario ha sido el acontecimiento más importante que los trabajadores y el movimiento sindical han protagonizado como clase social, durante estos años de proceso revolucionario. Técnicamente no hubo cuestionamiento al gobierno, no hubo vacío de poder, en ese interregno, no hubo crisis revolucionaria, pero el resultado fue que los trabajadores le arrancamos por la vía de la confrontación y no de la negociación, la principal arma de los golpistas. En este momento, después de transcurridos dos años y medio de aquella experiencia, hay que retomar esa discusión porque es muy importante que el movimiento sindical, los dirigentes, los activistas y los trabajadores en general estén conscientes de la magnitud de lo alcanzado en aquellos dos meses de dura confrontación de clase.

3. Nos encontramos en el marco de una revolución de profundas raíces sociales, económicas y políticas, donde no sólo está en juego el carácter del gobierno o del régimen, sino esencialmente del sistema económico. La disyuntiva durante el paro era clara: ¿quién controla la economía e implícitamente ponía en discusión quiénes eran los verdaderos propietarios de los medios de producción?
Por eso no extraña, que finalizado el paro los trabajadores vean con total naturalidad que es posible cogestionar una empresa e incluso se planteen la perspectiva del control obrero como un ejercicio básico y necesario en su ruta, como forma de preparación para conducir en un futuro no muy lejano al conjunto de la nación.

4. Este nuevo triunfo revolucionario es parte de un proceso abierto desde 1989. La oposición burguesa y el imperialismo arremetieron con todo para cuestionar el gobierno de Chávez y el curso de la revolución, y a pesar de que colocaron todos sus recursos no lo lograron. Además de la sólida resistencia obrera y popular, la explicación de esta nueva derrota del imperialismo y sus testaferros, es que permanentemente se equivocan en la lectura de la situación política y la realidad venezolana.
Pensaron -y muchos sectores de la oposición y del imperialismo lo siguen creyendo así-, que el arraigo que el Presidente Chávez tiene sobre la población es eminentemente carismático o exclusivamente psicológico, de “identificación” y “apoyo” a un líder de extracción social popular. Con ello desconocen que el motor del proceso revolucionario es social, económico y político impulsado por el cansancio de la población frente a un régimen político anti-democrático y excluyente que controló al país durante 40 años y el rechazo a un modelo económico basado en la entrega del patrimonio nacional a las multinacionales, al saqueo de los recursos naturales y la superexplotación de la fuerza de trabajo.
Estos elementos se hicieron presentes con toda fuerza desde la rebelión del “Caracazo” en el 89 y sigue siendo el motivo por el cual hoy la población se sigue movilizando. Los trabajadores aspiran a un trabajo digno y genuino, salarios que les permitan vivir decentemente, educación, vivienda y disfrute de los ingresos de la renta petrolera, libertades democráticas y un sistema político que le permita ser parte protagónica. Intentar reducir el análisis de la situación política a la influencia que el Presidente Chávez tiene sobre la población, es intentar minimizar las perspectivas revolucionarias de la población.

5. Se ha abierto claramente una etapa de cuestionamiento al modelo capitalista y se vislumbra con mayor claridad la perspectiva socialista. Esta situación se ha generado por el proceso de tomas de fábricas por parte de los trabajadores, en su afán por defender el derecho al trabajo, los salarios y otras conquistas laborales. De este proceso de luchas surgió la Unión Nacional de Trabajadores, hija directa de la derrota del paro-sabotaje, tal como también lo son las Misiones, las cuales comenzaron a implementarse a partir del mes de julio del 2003.
La población comienza a identificar el sistema capitalista como la raíz de sus desgracias. Empieza a entender que ese sistema se basa en la propiedad privada y la explotación de la fuerza de trabajo; comprende que de ese sistema económico son hijas naturales la corrupción y el burocratismo. Y concluye que es parte consustancial de un sistema global, el imperialismo, contra el cual hay que librar la batalla a nivel mundial, si es que de verdad se quiere avanzar en un proceso revolucionario serio.
El socialismo, independiente del apellido que se le coloque, comienza a ser la esperanza de un pueblo, que ha dado lo mejor de si para enfrentar a la oposición burguesa y el imperialismo.

6. Los trabajadores debemos ver desde una nueva óptica la lucha política y sindical en Venezuela para inscribirnos en una perspectiva que nos conduzca a alcanzar un gobierno de los trabajadores. Los reclamos salariales, las mejoras económicas siguen estando a la orden del día, por cuanto sobrevive la explotación capitalista. Nos sigue moviendo la idea de que hay que liberar definitivamente a los trabajadores de la CTV, enterrar esa estructura para siempre y sobre sus cenizas, erigir un monumento que recuerde a los compañeros asesinados, a los despedidos, a los que sufrieron en carne propia las consecuencias nefastas del golpe de abril y del paro-sabotaje petrolero, una leyenda que diga: Jamás, ninguna organización de los trabajadores podrá colocarse del lado de los empresarios y del imperialismo para asesinar a sus hermanos de clase y a su propio pueblo.
Pero eso no es suficiente. Pienso que todo el accionar de los trabajadores, de los dirigentes sindicales, es empezar seriamente a discutir las perspectivas de la revolución y su rol como clase social en un nuevo sistema, el socialismo, donde no exista explotación de la fuerza de trabajo y los trabajadores sean el sector fundamental de la sociedad.
Ello significa superar las limitaciones y barreras políticas e ideológicas de sectores que siguen empeñados en considerar que es posible construir un modelo donde se compaginen los intereses de los explotados y los explotadores. La historia de los dos últimos siglos ha demostrado la imposibilidad de que ello sea así. O triunfan los capitalistas y se mantienen el statu quo de la explotación o triunfamos los trabajadores, expropiamos a los empresarios y terratenientes y construimos una sociedad de iguales.
No es entonces un capricho personal, sino una exigencia del momento histórico, la necesidad de que los trabajadores y los sectores populares nos organicemos políticamente en nuestro propio partido revolucionario y socialista de tal forma que podamos presentarnos como alternativa política para la población que está sintonizada con profundizar el proceso revolucionario, pero que en los hechos ve que la mayoría de quienes le hablan de revolución, quieren quedarse a mitad de camino y gozar de los privilegios y prebendas que les permite estar en un cargo oficial.

II. ¿Cuál es la situación hoy de los trabajadores y de PDVSA?

PDVSA no es todavía del pueblo y de los trabajadores, pero PDVSA difícilmente volverá a ser la misma de la IV República, por un hecho contundente de la realidad: la gente la hizo suya durante 63 días, se le arrebató el control directo que la oligarquía y el imperialismo tenían sobre ella; la puso en pie y a producir, y le quedó claro que lo pudo hacer y que lo volverá a hacer cuando la realidad y las condiciones nuevamente se lo planteen. Para los trabajadores y el pueblo venezolano quedó claro que es con la movilización, con la lucha, con la unidad obrero-popular como podemos lograr nuestras más sentidas reivindicaciones; es así como podemos profundizar la revolución hacia el socialismo. En estos últimos años, y muy especialmente durante los dos meses de paro petrolero, el pueblo ha aprendido lo que no pudo aprender en más de 40 años de democracia burguesa representativa.
En PDVSA, durante 63 días hubo control obrero, pero muy pocos en la industria lo reconocieron como tal. Derrotado el paro-sabotaje patronal se “institucionalizó” la cogestión con el nombramiento de Chávez de dos “representantes” de los trabajadores; pero sin embargo, eso no pasó de ser la vieja fórmula de los directores laborales. Por eso fracasó y por eso hay que evaluar y confrontar el papel cumplido por los supuestos representantes de los trabajadores.
En PDVSA la cogestión sirvió para ratificar que la vieja dirigencia sindical no está ganada para luchar por el control de las empresas. Quienes fueron delegados en esa función, terminaron adaptándose a la tecno-burocracia y no están dispuestos a renunciar a los privilegios que esa ubicación les permite. Pero los trabajadores, más temprano que tarde cobrarán esa factura.
La experiencia de cogestión en PDVSA la podemos catalogar de retroceso y en eso nos cabe una gran responsabilidad a los dirigentes de la UNT, que no acompañamos, alentamos, ni alertamos sobre los problemas que nos podríamos encontrar a cada paso, así como haber apoyado a los trabajadores haciéndolos conscientes del tremendo avance, de la gran conquista que significó haber controlado el funcionamiento de una empresa de alta tecnología como PDVSA. No acompañamos el proceso, no apoyamos lo suficiente a los hombres y mujeres que se echaron a sus hombros la recuperación de nuestra principal industria; no supimos extender la experiencia al conjunto de la clase obrera. Si los trabajadores petroleros logramos gestionar una industria de alta tecnología como PDVSA, todos los trabajadores venezolanos pueden dirigir la industria nacional, y desde allí prepararse para dirigir los destinos del país.
Hay que volcarse a PDVSA para intentar superar el retroceso sufrido, luchando por el sindicato único y un nuevo proceso de cogestión democrático por la base, que nos permita enfrentar la grave situación que hoy se percibe y se vive. No podemos decir que la situación en PDVSA está bien, tranquila o controlada. En el control de PDVSA reside buena parte de la posibilidad de seguir profundizando la revolución.
Y a la UNT le cabe una gran responsabilidad. Asimilada la experiencia del paro-sabotaje petrolero, nuestra central debe acompañar y apoyar con todos sus recursos, la experiencia de cogestión revolucionaria, como la llaman los trabajadores, que hoy se desarrolla en Alcasa, irradiando a todo el movimiento obrero de Guayana. Así como la difícil situación que atraviesan los trabajadores eléctricos, enfrentados a una burocracia que no quiere que la cogestión se materialice.
No basta con construir o consolidar la UNT. Ya demostramos que somos capaces de dar la batalla para derrotar a la burocracia sindical, de construir nuevos sindicatos, nuevas federaciones. Ahora lo que tenemos que probar es si somos capaces de enfrentar las demandas que nos plantea la lucha por profundizar la revolución, por acabar de una vez por todas con el capitalismo, de construir el socialismo, que es la bandera cumbre de nuestra Central. Y para ello es fundamental impulsar los procesos reales que apuntan en esa dirección. La cogestión en Alcasa y en el sector eléctrico es una luz en el horizonte del control obrero sobre nuestra economía.
Si tuviera que hacer una definición en la actualidad, yo diría que en Alcasa hoy hay más control obrero que en PDVSA durante el paro-sabotaje patronal. En aquella oportunidad en PDVSA, los trabajadores no conocieron los libros, no pudieron acometer la discusión del portafolio de negocios, del tipo de compromisos establecidos con los clientes o cosas por el estilo. El eje del Control Obrero fue impedir el paro, fue más en la parte operativa, de garantizar la producción, refinación y despacho. Eso explica de alguna forma porque rápidamente el control obrero degeneró y terminó en la adaptación de los “representantes” puestos por el presidente Chávez, a la fiesta de corrupción que todos conocen existe en PDVSA.
Tanto la cogestión que existe ahora en el sector eléctrico y algunas empresas básicas, como el control obrero que se operó en PDVSA cuando la época del paro-saboteo patronal, expresan esa disputa intensa entre obreros y empresarios por ver quien administra, controla o tiene el poder en las empresas, en el comercio, en las industrias, y por qué no, en el gobierno.
Ese es el problema de fondo, de “contenido”. Colóquenle el nombre que le coloquen, en el caso de Venezuela, tanto el control obrero como la cogestión, son hijas del proceso revolucionario, y por lo tanto, es una conquista histórica de la clase obrera llegar a esas instancias. Por supuesto que hay problemas, el proceso se puede pervertir. A nombre de la cogestión o del control obrero incluso, se pueden perder conquistas importantes. Fijémonos en lo que sucedió en Venepal, donde los trabajadores terminaron disolviendo el sindicato y están en peligro sus prestaciones sociales. Pero lo grandioso, lo inédito, es que se expropió. Con ese sólo hecho los trabajadores de Venepal le dijeron al pueblo venezolano y al mundo entero, que es posible acabar con la propiedad de los capitalistas, que podemos tomar sus empresas, que podemos ponerlas a producir en función social. Ese es el verdadero mensaje.
Y en el sector eléctrico, cada vez es más evidente, que la tecno-burocracia no resiste la convivencia, y tampoco los trabajadores van a resistir mucho, por eso allí se viene un gran conflicto y una gran disputa por la empresa.
Creo que estamos atrasados en reforzar sindicalmente al Estado Bolívar para acompañar la experiencia de cogestión en Alcasa y otras empresas de la CVG. Es urgente que la Coordinación Nacional de la UNT se vuelque a acompañar a los compatriotas de FETRAELEC para asegurar la solidaridad del resto del movimiento sindical en estos momentos de aguda confrontación.
En la actualidad, un nuevo aire comienza soplar en el proceso revolucionario. El hastío frente a los funcionarios corruptos y burocráticos es la tónica que caracteriza la coyuntura política en el país. Junto a la cogestión en importantes sectores del movimiento obrero, se abre paso una evidente disposición a movilizarse de manera autónoma por reivindicaciones postergadas, de parte de diversos sectores sociales en lucha. Los campesinos se movilizan contra el sicariato y por una verdadera reforma agraria; los mineros, tildados de ilegales, se enfrentan a las grandes trasnacionales del oro; los indígenas se enfrentan a los planes carboníferos desarrollistas y depredadores. La revolución antiburocrática continúa en el movimiento obrero, mientras que arrecian las luchas de los trabajadores contra empresas beneficiadas con créditos otorgados por el gobierno. Esa es la situación actual. Sólo con la unificación de las luchas obreras y populares podremos lograr que la revolución se profundice y avance hacia el socialismo. A la UNT, a los trabajadores petroleros y al conjunto de los trabajadores venezolanos, les cabe una gran responsabilidad en esta tarea.

*Abogado (UCV 1976)
*Especialista en Derecho Procesal (UCAB 1990)
*Abogado Asesor de la Procuraduría General de la República

“El abogado del cambio tiene una tarea mucho más difícil que el abogado de la conservación y del orden.” (Bertrand Russell, en Educación y Orden Social)

“ … ya decía Calamandrei, que el problema práctico no ha sido el abuso de los poderes otorgados a los jueces por los nuevos códigos (se refería, naturalmente, a los de la primera mitad del siglo XX), sino justamente a lo contrario, esto es, a la resistencia de los jueces a utilizar efectivamente esos poderes.
Esto es a los pocos casos en los cuales han hecho uso de sus nuevos poderes y las escasas denuncias de arbitrariedad que con tal motivo se pueden señalar. Inclusive se han tomado medidas expresas para que los tribunales cumplan estrictamente con los poderes otorgados y los ejerzan efectivamente”.
(Exposición de Motivos del Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica. Ministerio de Justicia, Secretaría General Técnica, Centro de Publicaciones, Madrid, 1990, p.52).

SIGLAS UTILIZADAS

Art.: Artículo

CPCMI: Código Procesal Civil Modelo Iberoamericano

CPLC: Código de Procedimiento Laboral Colombiano

CRBV: Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

Edic.: Edición

EJEA: Editorial Jurídica Europa – América

FCE: Fondo de Cultura Económica

LOPT: Ley Orgánica Procesal del Trabajo

Nº: Número

Ob.cit: Obra citada

p.: Página

p.p.: Páginas

RDP: Revista de Derecho Probatorio

RF: Repertorio Forense

T.: Tomo

Trad.: Traducción

Trim.: Trimestre

Sent.: Sentencia

SUMARIO: I. Introducción. II. La orientación del legislador procesal. III. La jurisdicción como nuevo concepto – base en la estructuración y sistematización de la ciencia procesal y de las leyes procesales. 3.1. Un poco de historia. IV. La dirección de proceso. 4.1. La dirección formal. 4.2. La dirección material. V. El nuevo rol de la función del Juez. 5.1. El aumento de los poderes del Juez. VI. Los poderes – deberes del Juez. VII. Arquitectónica de los poderes – deberes del Juez en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

I. INTRODUCCION.

Toda entrada en vigencia de una nueva Constitución que, pretenda normar desde la cúspide del ordenamiento jurídico, como proyecto de vida colectiva y de convivencia social que es la conducta de los ciudadanos y del Estado, en cuanto a sus derechos y deberes, en cuanto al funcionamiento de los órganos del Estado y de las relaciones entre éstos y los ciudadanos, va a conllevar siempre a una relectura de todo el ordenamiento jurídico a través del prisma de los nuevos principios, reglas y valores que consagre el Texto Fundamental.

Tanto si las normas son preconstitucionales, como si son un producto legislativo posterior a la nueva Constitución, estas nuevas leyes deben de adecuarse a esos principios, reglas y valores constitucionales. Las primeras por Jueces o Magistrados, y en el segundo supuesto, por el legislador; en ambos casos, serán vinculantes aquéllos si en el propio texto constitucional aparecen como directrices dirigidos al legislador procesal, en orden al proceso.

En efecto, el art. 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999 (de ahora en adelante CRBV), establece lo siguiente:

“El proceso constituye un instrumento fundamental
para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades esenciales.”

Por su parte, y con especial referencia a la legislación procesal laboral, la Disposición Transitoria Cuarta, numeral 4º, estableció un mandato constitucional dirigido a ese especial legislador, según la cual:

“Dentro del primer año, contado a partir de su instalación, la Asamblea Nacional aprobará:
Una Ley Orgánica Procesal del Trabajo que garantice el funcionamiento de una jurisdicción laboral autónoma y especializada, y la protección del trabajador o trabajadora en los términos previstos en esta Constitución y en las leyes. La Ley Orgánica Procesal del Trabajo estará orientada por los principios de gratuidad, celeridad, oralidad, inmediatez, prioridad de la realidad de los hechos, la equidad y rectoría del Juez o jueza en el proceso.” (Negrillas nuestras)

Si bien es cierto que, en esta Disposición Transitoria, como orden dirigida al legislador procesal del trabajo, señala cuáles son los principios formativos de ese nuevo proceso laboral, no es menos cierto que en ella no están otros, que le informan estructural o sistemáticamente, que encontramos en el texto legal; o lo que es lo mismo, son los principios procesales mínimos que debió observar ese legislador especial, pues en la ley (LOPT) encontramos también los principios de concentración, publicidad, abreviación, y la sana critica en materia de valoración de la prueba.

De todos estos principios, la presente Ponencia se va a referir al verdadero orientador de dicha legislación procesal laboral como lo es la institución del Juez como Director del Proceso, en sus vertientes principales, como son: la dirección formal y la dirección material, en las cuales se expresan el ejercicio de esos poderes – deberes del Juez en el nuevo proceso laboral venezolano. Esperamos cumplir ese cometido en el marco de este IV Congreso Iberoamericano del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.

II. LA ORIENTACION DEL LEGISLADOR PROCESAL.

El cambio de cualquier sistema procesal, e incluso de procedimiento, presupone en todo caso, una discusión previa referida a la orientación política de esa trasformación, o sea, acerca de lo que finalmente se quiera como principio rector de ese cambio, por encima de los variados planteamientos técnicos, propiamente procedimentales, que lógicamente van a surgir en ese momento o coyuntura. Y, concretamente, esa orientación se revela, surge o descubre en la medida y en el momento en que se define cuál va a ser la posición que ocupará el Juez, frente a las partes, frente al material de conocimiento que éstas proporcionan, y sobre todo, frente al interés colectivo que implícitamente se encuentra en la composición de cualquier controversia intersubjetiva de intereses que planteen las partes, pues respecto a este último, la sociedad puede estar perfectamente interesada -y de hecho lo está– en la forma como el Servicio de la Administración de Justicia resuelve dichas controversias.

No se trata, desde luego, de un mero o simple cambio de lugar en la estructura o sistematización de la ley (o incluso, de los códigos procesales); sino de una diametral variante de la metodología de pensamiento y acción que traslada el punto de apoyo de todo el sistema procesal, del lado de la parte, al lado del Juez.

No pretendemos en esta Ponencia abordar la institución de la Jurisdicción, como lo expondremos en su oportunidad, si no del sujeto que lo encarna, o sea, el Juez en cuanto a sus poderes – deberes en el proceso laboral, de conformidad con la nueva LOPT, a la luz de las nuevas tendencias, tardíamente receptadas por la legislación adjetiva y la doctrina nacional. O lo que es lo mismo, pretendemos analizar ese instrumento legal, no sólo desde el punto de vista estático sino desde la óptica dinámica del sujeto que encarna la jurisdicción laboral, es decir, el Juez, tomando en consideración que aquél es el concepto – base fundamental sobre el que gira la disciplina adjetiva, tanto en la doctrina como en la estructuración de leyes o códigos procesales, como veremos a continuación.

Que en la LOPT, vigente en Venezuela desde el año 2002, predomina la figura del Juez como expresión máxima de los sujetos procesales, y protagonista de la nueva gesta procesal laboral, en cuanto a los poderes – deberes que ejercitan en la dirección formal y material de dicho proceso, como expresión de la figura del Juez como director del proceso, y como están distribuidos en la estructura de LOPT, es de lo que nos ocuparemos en esta Ponencia, adaptándose a las modernas corrientes del pensamiento procesal en el mundo, y estableciendo una nueva correlación entre las instituciones que constituyen la trilogía estructural y la ciencia procesal, y del cual el proceso del trabajo no permaneció indiferente, estando el legislador en consonancia con estas nuevas ideas.

III LA JURISDICCION COMO NUEVO CONCEPTO – BASE EN LA SISTEMATIZACION DE LA CIENCIA PROCESAL.

3.1. Un poco de historia para comprender el nuevo paradigma.

La segunda mitad del siglo XX se inaugura con una nueva etapa en la ya larga evolución histórica del denominado Derecho Procesal. Es decir, se cierra la concepción que mira a la institución del proceso como concepto – base de esa disciplina, que se inició en Alemania en el siglo XIX que atendió a la calidad jurídica del fenómeno procesal, y no simplemente al devenir fáctico de los actos procesales (procedimentalismo).

En efecto, en el año de 1950, en la ciudad de Florencia (Italia), entre el 30 de Septiembre al 03 de Octubre, se celebró el Congreso Internacional de la Asociación Italiana entre los Estudiosos del Proceso Civil, bajo la figura señera del eminente jurista florentino Piero Calamandrei . Allí postuló Enrico Allorio (1), en su conferencia intitulada Reflexiones sobre el desenvolvimiento de la ciencia procesal, lo siguiente;

“17. El Derecho Procesal concentrado en la idea de jurisdicción. No es, pues, infatuación publicista sino argumentación sistemática, la que me impulsa a considerar y prever que la teoría de mañana, abandonados los pocos sólidos sostenes de la acción y de la relación procesal, ha de apoyarse sobre el concepto de la potestad jurisdiccional de su objeto, de su especificarse en potestades particulares, de su estar condicionada por actividades de las partes, objeto estas actividades de poderes procesales de las mismas partes.” (Negrillas nuestras)

La nueva etapa que se abre es la del Derecho Jurisdiccional, según la cual el arranque de la disciplina se encuentra, como sostiene Montero Aroca (2):

“…en las nociones de poder judicial y de jurisdicción, para comprender después la organización judicial y el personal jurisdiccional. “

Este cambio se debió a que el proceso no es sino el instrumento de que se vale el objeto fundamental de esta rama del Derecho (la actividad y función jurisdiccionales). Por ello, no era correcto llamar a una ciencia con un apelativo obtenido del instrumento de que se vale la función cuya actividad constituye el objeto principal de la misma, sobre todo si se tiene en cuenta que este instrumento es contingente (como todo instrumento).

Y es que de la “Práctica para sustanciar juicios “, se pasó al “Procedimentalismo “, de éste al “Derecho Procesal“, siguiendo un movimiento centrípeto, de la periferia al centro, de la apariencia a la esencia, pero si se quiere llegar a la médula de la esencia, ésta no puede estar nunca en el instrumento, sino en la actividad y función que se pretende realizar con dicho instrumento. Lo que importa es el descubrimiento de su ratio essendi (su razón de ser), su compresión científica; lo que importa es comprender su por qué. La respuesta a ese por qué, es que el proceso es un instrumento necesario de la jurisdicción.

Si los órganos jurisdiccionales han de cumplir su función –sea ésta la que fuere- necesitan, en primer lugar, de un estímulo (la acción), y, después, realizar una serie de actos sucesivos en el tiempo, cada uno de los cuales es consecuencia del anterior y presupuesto del que le sigue, a cuyo conjunto se le llama proceso. Este, por lo tanto, es el medio jurídico para el cumplimiento de la función jurisdiccional. De ello resulta que la jurisdicción es el ente principal y el proceso es el ente subordinado, y no parecía, en consecuencia, razonable que la ciencia que la estudiaba se denominara con referencia al proceso. De allí el surgimiento de esa nueva etapa: el derecho jurisdiccional.

Esto es lo que justifica que, en el orden sistemático y estructural, la LOPT venezolana parta de la jurisdicción y del Juez que la ejerce, en distintos grados de jurisdicción y en las diversas etapas del proceso.

Se vincula así dicha ley a la dirección y mentalidad predominante en nuestro tiempo, tanto en la doctrina como en los ordenamientos positivos, de considerar el fenómeno procesal no tanto desde el punto de vista del litigante que pide justicia (acción), sino más bien mirando al Juez que debe administrarla (jurisdicción), dejando de considerarse a la acción como un “prius“ (algo anterior) de la jurisdicción, para concebir, al contrario, la actividad de las partes en función del poder del Juez.

Esta concepción se inaugura en Venezuela con el CPC de 1987, con el lanzamiento de la figura del Juez, con una participación en el desenvolvimiento, que debe ser principal y decisiva, como ratificación de condición de sujeto del Estado encargado de dirigir y prestar un servicio y función públicas eminentes, como es el del servicio de la administración de justicia, consagrando la figura del Juez como director y conductor del proceso, invistiéndolo categóricamente de esa condición.

Ya antes, el Código Modelo Tipo para Iberoamérica del Proceso Civil había receptado esta figura, estableciendo sus poderes – deberes en la dirección formal y material del mismo.

IV. LA DIRECCION DEL PROCESO

En la atribución de poderes – deberes al Juez para convertirlo en director del proceso, se ha planteado la necesidad de distinguir dos tipos de direcciones:
a.- La dirección formal del proceso; y
b.- La dirección material del mismo.

4.1. La dirección formal del proceso

Según Rodríguez Urraca (3) “Por dirección formal del proceso se entiende el conjunto de los actos que el Juez debe realizar para el desarrollo del proceso a fin de que éste llegue a su término, es decir, a una conclusión cualquiera”.

Conforme a esto el Juez debe controlar y promover la regularidad formal de los actos procesales, manifestándose esa dirección formal por el ejercicio de una serie de poderes – deberes que el ordenamiento jurídico concede al Juez, con el fin de que impulse el proceso hacia la decisión final, asegurando su normal desenvolvimiento. A tal fin la actividad puede orientarse, igualmente, a recoger todo el material que habrá de servirle para formar la decisión con la cual pondrá punto final a la contienda.

Dentro de la dirección formal del proceso deben colocarse, igualmente, los poderes – deberes para la preparación de la causa, para la sentencia definitiva, especialmente a la recolección de las pruebas que han sido suministradas por las partes, y las que, eventualmente, pueda el Juez ordenar de oficio.

4.2. La dirección material del proceso

Para el mismo autor (4) ésta se concibe como “… la posibilidad de que el Juez tenga facultades (rectius: poderes – deberes) para influir en el mérito de la causa “. Por lo que es lo mismo, que se le confíen poderes – deberes para llamar a las partes y solicitar de las mismas alteraciones en el thema decidendum.

La dirección material es propia de un sistema inquisitivo, por cuanto el Juez tiene intervención directa en el objeto litigioso, al cual puede, indirectamente, llegar a alterar.

Tal dirección material se produce cuando en un acto fijado, previamente, y de conformidad de la ley, puede llamar a las partes ante sí, no sólo para provocar una conciliación, sino para pedirles la corrección o modificación de sus alegaciones.

Sin embargo, a pesar de que puede llegar a modificarse el thema decidendum, esa alteración sería el resultado de un acto voluntario de las partes, ya que el Juez llama a éstas para proponerles una formula de conciliación. En cambio, en el sistema inquisitivo el Juez no propone; sino que ordena o impone.

Con todo, existen lógicamente menos reserva para conceder la dirección formal al Juez que para entregarle igualmente la dirección material del proceso.

V. EL NUEVO ROL DE LA FUNCION DEL JUEZ

En el actual estado de cosas y de conformidad con las más modernas tendencias procesales, fundamentalmente en Iberoamérica, el nuevo sentido de la actividad y en función del Juez surge como resultado de una concepción evidentemente publicista de la naturaleza de la jurisdicción y del proceso. Por ejemplo, este último ya no es un instrumento al servicio de las partes, sino un medio de que se vale el Estado para asegurar sus fines y alcanzar la continuidad del orden jurídico, o sea, como función pública del Estado.

El Estado está interesado en el funcionamiento cabal de la institución procesal y jurisdiccional, y por lo tanto, una vez requerida su intervención para que ordene la protección de los derechos subjetivos particulares, los titulares de éstos deben desentenderse de todo lo que sea manejo de los instrumentos de que el Estado ha de servirse para lograr la protección. Lo protegido pertenece integralmente a los particulares, pero la protección debe ser organizada y vigilada por órganos estatales específicamente destinados a esa tarea.

El elemento público del proceso lo da la intervención del Estado que prevé la jurisdicción del cual aquél es un instrumento, cuyo interés no varía según sea la cuestión que se ventile.

Desde luego que, en las legislaciones la cuestión ha sido resuelta en base a criterios de política procesal. Pero, la ciencia le interesa solucionarla en el terreno de los principios. Y todo ello nos conduce a preguntarnos, ¿se resuelve un problema con el aumento de los poderes – deberes del Juez en el proceso?

Evidentemente que todo lo relativo a la técnica del proceso corresponde a la autoridad del Juez. En tal sentido, el desarrollo, las vicisitudes y variantes de la relación jurídica procesal, debe de estar necesariamente en manos del Juez.

La distinción, por lo tanto, hay que precisarla partiendo de la coexistencia de dos relaciones jurídicas: la primera, de derecho material, privada, disponible, entregada totalmente a las partes, con los límites establecidos en la ley; y la segunda, de derecho procesal, pública, indisponible, confiada exclusivamente al Juez.

5.1. El aumento de los poderes del Juez

Es de destacar que dentro de las tendencias modernas del proceso, el aumento de los poderes del Juez constituye uno de sus elementos más constantes, apareciendo en casi todos los sistemas.

Ha sido una transformación de la posición del juzgador en cambio de Juez espectador al de Juez director, al punto de dejar de lado la tendencia extrema del Juez dictador.

Ello no quiere decir que no existan otras especies, pues como ha dicho la doctrina existe también el Juez ingeniero social, para destacar su papel de componedor de las relaciones sociales sometidas a su decisión (que en el derecho del trabajo se concreta en la relación trabajo – capital) y, sin perjuicio del derecho a la defensa y la actuación del los abogados; ese Juez como ingeniero social promueve cambios en la sociedad, manteniendo la preeminencia de la ley, dentro del sistema en el cual las pautas sociales las fija el legislador (o el Constituyente).

Como lo sostiene el destacado procesalista argentino Roberto Berizonce (5):

“… la idea – fuerza de un Juez concebido como ‘activista’ partícipe y calificado de las transformaciones del derecho y de la sociedad no puede ser ya cuestionada. Además de la decisiva influencia de las sentencias judiciales en los cuadrantes de la tutela de las garantías fundamentales, del control de los poderes ‘politicos’ y el equilibrio del sistema político – institucional (…), los jueces -en especial los más jerarquizados tribunales– asumen una labor cada vez más notoria en el diseño de la sociedad. De ahí que sin exageración pueden ser considerados como verdaderos ‘ingenieros sociales’. Como lo son también los abogados, quienes con la acentuación de su misión mediadora y componedora, comparte con la jurisdicción –con las obvias diferencias de grados– la ardua tarea de modelar los comportamientos sociales”.

Finalmente, es necesario decir que ese incremento de los poderes – deberes del Juez no solamente se relaciona con la técnica de dirección del proceso, sino que también concierne a la adecuada búsqueda de la verdad.

VI. LOS PODERES – DEBERES DEL JUEZ

Una interrogante respecto a la dirección del proceso y del conferimiento de poderes – deberes al Juez es si éstos deben de estar previstos en una ordenación general, es decir, en una norma en los cuales se le atribuyen; o si por el contrario, establecerlos a lo largo y ancho del proceso, en todas o en casi todas las actuaciones en que deba intervenir – que en el proceso laboral como el nuestro es un proceso por audiencias – bien conjunta o separadamente de las partes.

Indudablemente que el principio general debe de estar allí establecido, pero también esos poderes – deberes deben de estar desarrollados en todo el Iter procedimental, en una relación de coordinación lógica y sistemática.

Ello debe ser así, pues toda la técnica del proceso corresponde ponerla en movimiento el Juez. La fórmula está en distinguir entre facultades, que queda a su ejercicio potestativo; y el de poderes – deberes, en el que el Juez deberá hacerlo y no en el de poder hacerlo.

Es decir que, el Juez deberá ejecutar una conducta debida, y no una simple o mera facultad, que se pueda o no ejercitar según las exigencias del proceso, y la libre determinación del juzgador. O sea, eliminado todo posible arbitrio y lo reduzca a una pasividad no deseada, como lo pregonaba Rodríguez Urraca (6), en la década de los sesenta, extendiendo esos poderes – deberes en todo el sistema del ordenamiento procesal dentro del cual actúa en un relevante papel o rol protagónico, controlando las actuaciones de las partes, y las que él mismo realice, de conformidad con lo normado en el texto legal.

Como bien dice Pallares (7) “… el ejercicio del poder puede ser facultativo en el sentido de que la persona o personas titulares de él (el Juez) están en libertad de ejercitarlo, o por el contrario, la ley les impone el deber de ejercerlo. En este último caso la ciencia jurídica lo denomina poder – deber o poder – obligación aunque esta última frase no sea del todo propia porque la obligación presupone un derecho subjetivo que no siempre existe cuando se trata del ejercicio del poder” (paréntesis añadidos).

Es de observar que la ley adjetiva (LOPT) no tiene por qué emplear, textualmente, la expresión poder – deber al establecerlo, o sea, literalmente, sino que se encuentra implícitamente, y se infiere de la norma misma, aunque también el legislador puede concebirlos en términos imperativos, que sería lo que nos permitiría descubrir que nos encontramos en presencia de un poder – deber.

Con todo y ello el legislador adjetivo laboral venezolano ha empleado equívocamente otras expresiones tales como facultad, cuando en realidad se trata de un poder – deber, como lo vemos en el art. 65 LOPT, al establecer que en caso de ausencia de regulación legal de términos o lapsos procesales en la ley para la realización de los actos “… el Juez está facultado para fijarlos … “ (negrillas nuestras).

Evidentemente, que el legislador no ha establecido esa atribución al Juez laboral a título de facultad, sino de un poder – deber, porque no es potestativo para él fijarlos o no, en ausencia de regulación legal de lapsos o términos procesales para la realización de actos en el proceso, pues tiene que hacerlo. Lo contrario conduciría a la paralización del proceso, pues las partes no sabrían a que atener su próxima conducta o actitud procesales, lo cual no es lo querido por el legislador, constituyendo un verdadero accidente en dicho proceso.

VII. ARQUITECTÓNICA DE LOS PODERES-DEBERES DEL JUEZ EN LA LEY ORGÁNICA PROCESAL DEL TRABAJO

Si hasta ahora hemos manejado conceptos “en abstracto”, ha llegado el momento de “bajar” al texto legal, pues no es conveniente intentar hablar de los poderes-deberes del Juez en el vacío, ya que se corre el riesgo de acabar generalizando de modo inútil. Es necesario, pues, centrarse en la Ley, y en el caso particular, en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ya que así se está atendiendo a algo real.

Nos propondremos comentar esquemáticamente algunos de esos poderes-deberes, no pretendiendo ser exhaustivos, sino simplemente ejemplificativos, con el solo propósito didáctico o pedagógico que sirva de directriz en la interpretación y aplicación de las normas procesales que consagran los poderes – deberes del Juez en la jurisdicción laboral.

7.1 PODERES-DEBERES DE DIRECCIÓN

7.1.1. En relación al proceso en sí

7.1.1.1. Presidir todo acto en que debe intervenir

Tal poder – deber es derivado del principio de Autoridad del Juez. También una de las características de este proceso laboral es el de la inmediación del Juez, al tratarse, fundamentalmente de un proceso estructurado por audiencias, en el que se requiere la presencia no sólo personal sino también activa y protagónica del Juzgador.

La inmediación la observamos en todo el proceso, en las distintas etapas, fases o grados.

Tomado del Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica (8), de él dice Berizonce (9) “La audiencia preliminar tendrá lugar necesariamente en presencia del Tribunal, que la presidirá bajo pena de nulidad que compromete su responsabilidad funcionarial”. (negrilla nuestra).

En efecto, expresamente establecida la encontramos en los artículos 129 y 152 LOPT.

Según Henríquez La Roche (10) “… la inmediación del Juez tiene por norte averiguar la verdad, inquirir a los mismos litigantes sobre hechos alegados, la procura de avenimiento, la procura del arbitraje como medio de solución del conflicto y el control de las pruebas por parte del antagonista”.

7.1.2. Concentrar las diligencias procesales

Manifestaciones de este poder-deber son los establecidos en los artículos 153 y 154 LOPT, en el sentido de que concentra en un mismo acto o audiencia, todas las diligencias que sea menester realizar, fundamentalmente, en la actividad probatoria, pues en ambos casos es en la audiencia de juicio cuando deben comparecer los testigos y los expertos concentradamente con el objeto de rendir declaración sobre los hechos que se pretenden acreditar mediante esas declaraciones.

7.1.3. Disponer toda diligencia necesaria para evitar nulidades

El artículo 134 LOPT consagra la institución del Despacho Saneador, confiriéndole al Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución el poder-deber de resolver en forma oral todos los vicios procesales que pudiere detectar, sea de oficio o a petición de parte.

Tal poder-deber se encuentra establecido así para que el Juez procure obtener pronunciamientos y actos jurídicos válidos sin máculas de nulidades o actos viciados.

Enseña Henríquez La Roche (12) que “El legislador patrio, al proscribir las cuestiones previas (Art. 129), en realidad pretendió dejar a un lado el procedimiento incidental de cuestiones previas, más no la solución in limine de aquellas cuestiones procesales de la acción, de la pretensión y de validez del proceso, para purificarlo de vicios sustanciales que podrían anularlo, desconocer la garantía del debido proceso, o impedir la sentencia de mérito, con el consiguiente dispendio y retraso de la administración de justicia”.

El mismo autor (13) da algunos ejemplos de vicios procesales que el Juez de Sustanciación puede sanear, al sostener: “ … el Juez debe sanear el proceso en la audiencia preliminar, y si encontrare que carece e jurisdicción o de competencia, o existe litispendencia o el juicio debe acumularse a otro por razones de accesoriedad, conexión o continencia (Art. 346. 3 y 4), o existe una prejudicialidad penal sobre el juicio de responsabilidad por accidente de trabajo (Art. 246. 8), deberá librar despacho saneador del proceso a fin de subsanar las cuestiones subsanables o disponer conforme a los artículos 349 y 355 al 356 del Código de Procedimiento Civil (…); todo con el propósito de depurar toda cuestión que impida el análisis del meritum causae”.

7.1.4. Pronunciar de oficio nulidades de orden público

Se trata de aquellos vicios procesales las que no se halle consentido, o sea subsanable.

Está referida, en parte del denominado control de la legalidad (Art. 178 LOPT) que puede interponerse, y la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia conocer cuando el fallo del Tribunal Superior del Trabajo, violente o amenace con violentar normas de orden público.

Esos abusos o excesos, como comenta Henríquez La Roche (14) “… se traducen no sólo en una violación a los derechos legales e incluso constitucionales, de una o de ambas partes, sino que además son una ofensa a la conciencia jurídica de la colectividad y de una burla a la administración de justicia”.

7.1.5. Fijar plazos y términos procesales

Los plazos o términos procesales generalmente están establecidos en la Ley procesal, como una garantía de la certeza y seguridad para las partes en la realización de los actos procesales, que la ley ha prefijado o preordenado, para el ejercicio del derecho a la defensa. Sin embargo, en aquellos casos en que no exista expresa disposición legal el legislador otorga el poder-deber al Juez para fijarlos, para así asegurar la continuidad del proceso en la forma más rápidamente posible, garantizando siempre el debido proceso legal. Ese es el sentido del artículo 65 LOPT. (15).

Si bien es cierto que la gran mayoría de los actos tienen un plazo o un término prefijado por la ley, en la LOPT existen “ausencia de regulación legal”, por lo que el Juez podrá fijarlos, como un poder-deber, en el caso, por ejemplo, de oposición de la parte contraria del promoverte de la prueba a los medios probatorios ofrecidos para demostrar sus alegaciones, ya que el legislador no establece en norma alguna lapso o término para su actitud oposicionista.

Es de advertir que la ausencia de regulación legal es un vacío en la ley, una omisión u olvido del legislador; diferente – es lo que sucede frecuentemente en la LOPT- cuando en la propia ley le deja al Juez margen para fijar el lapso o término, o sea, lo permisa legalmente, dejando únicamente al arbitrio del juzgador la fijación del número de días que comprende el lapso o término, pero que sin embargo, el Juez debe ser prudente en dicha fijación y debería tomar como punto de referencia un acto procesal análogo al que se pretenda realizar al vencimiento de dicho plazo o término (analogía procesal).

7.1.2. CON RELACIÓN A LOS SUJETOS PROCESALES

7.1.2.1. Mantener la igualdad de las partes

Observamos que la LOPT no hace mención alguna al poder-deber del Juez laboral de mantener la igualdad de las partes en el proceso de manera expresa. Si bien es cierto que la ley es categórica al establecer que ella garantizará la protección de los trabajadores, en los términos previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las Leyes, no menos cierto es que existe un poder-deber de que, en el funcionamiento de una jurisdicción laboral, para trabajadores y empleados, el juez que la encarna sea imparcial, lo cual dice relación con el prometido derecho de igualdad que la Constitución promete en abstracto (Art. 21 CRBV), ante la ley de todas las personas.

Por ello Henríquez La Roche (16) sostiene “El Juez laboral aplica en forma imparcial normas de juicio “parcializadas”, es decir, proteccionistas. Pero en el orden procesal no puede descartar la igualdad de las partes, las garantías del debido proceso, y asumir una magistratura patrocinante de los intereses patrimoniales del actor”.

Nos encontramos, entonces, en un punto de inflexión en el cual a pesar de ser también una ley proteccionista como la sustantiva (Ley Orgánica del Trabajo), el Derecho Procesal los iguala en sus cargas, deberes, facultades y obligaciones procesales.

Pero ese carácter proteccionista no puede llevar a crear desigualdades entre las partes en un equivocado afán de igualación. Las injusticias (si es que las hay) no se corrigen con otras.

Por ello, desde la prisma constitucional, debe revisarse esa especie de mito en el campo del Derecho del Trabajo que los laboralistas, impropiamente, han trasladado también al Derecho Procesal del Trabajo, según el cual “… el derecho procesal del trabajo debe elaborarse con el propósito de que el litigante económicamente más poderoso no pueda ni retardar ni desviar los fines de la justicia” (17), “y los medios lógicos de que se valió ­­­­­– corrección de las desigualdades creando otras – deben hacerse sentir asimismo en el proceso” (18), lo cual ha conducido a expresiones como ésta del laborista mexicano Mario de la Cueva (19) “… no es sino la extensión del sentido proteccionista de la legislación laboral al derecho procesal, a fin de compensar la inferioridad de hecho mediante la concesión de una superioridad jurídica, la que restablecerá la equivalencia en las posiciones del trabajador y del patrono”.

Ese tipo de planteamiento contradice el Principio de Igualdad de todos ante la Ley, y en el proceso laboral de trabajadores y empleadores.

El carácter proteccionista de la ley lo será en el campo sustantivo, pero en el adjetivo debe ser igualitario, pues éste no puede crear “desigualdades legales”, deviniendo en inconstitucional la creación de desigualdades procesales.

7.1.2.2. Excusarse al mediar una causal

El principio de imparcialidad del Juez y de igualdad entre las partes, como derechos de los justiciables en el proceso, ha llevado a establecer en la LOPT como en cualquier instrumento legislativo procesal, la previsión de que el juzgador se aparte del conocimiento de la causa cuando no pueda garantizar la neutralidad por estar vinculado con una de las partes, o relacionado con el objeto litigioso.

Así cobra sentido la previsión contenida en el artículo 32 LOPT, pues éste hace nacer en el Juez el poder-deber de abstenerse de conocer cuando advierta que está incurso en alguna o algunas de las causales de recusación o inhibición.

7.1.2.3. Cuidar el orden de los juicios

Si el Juez laboral es Director del proceso, y ejerza en él su autoridad, tiene el poder-deber que le establece el artículo 152 LOPT, pues en la audiencia de juicio, el Juez de Juicio, en ese caso, como cualquier otro juez en las distintas etapas y fases del proceso del trabajo, dispondrá todo lo concerniente para mantener el orden y asegurar la mejor celebración de dicha audiencia.

7.1.2.4. Prevenir y sancionar todo acto contrario al deber de probidad, lealtad y buena fe procesales

En todo proceso que se precie de serlo, por ser instrumento de ejercicio de una función pública del Estado (la jurisdiccional), el mismo no puede convertirse o ser usado por las partes para actuar con deslealtad, y falta de lealtad en el ejercicio de sus deberes, obligaciones y cargas procesales en los distintos actos procesales, pues debe tener siempre presente un principio que rige en ese proceso, como en todo proceso, como lo es el de la Regla moral en el proceso.

Por ello, el artículo 48 LOPT establece el poder-deber del Juez laboral de tomar, de oficio, e incluso a petición de parte, todas las medidas necesarias establecidas en la Ley, tendentes a prevenir o sancionar la falta de lealtad y probidad en el proceso, las contrarias a la ética profesional, la colusión y el fraude procesal o cualquier otro acto contrario a la majestad de la justicia y al respeto que se deben los litigantes.

El hecho de que el legislador procesal del trabajo establezca para la parte el deber de ponerle de manifiesto al juez el acto de la parte contraria que contraría la regla moral en el proceso, a fin de prevenirla o sancionarlo, no constituye el reconocimiento de descuido de la labor vigilante del juez, sino de que el proceso tiene que comprometer a todas las partes, y una de ellas debe de hacerlo bajo el principio de colaboración con el órgano jurisdiccional en que el proceso sea utilizado con medios y con fines a la moral que debe imperar en la sana y recta administración de la justicia, y que toda actuación se amolde a una cierta y real deontología jurídica y a una ética profesional y personal, no sólo de los litigantes (partes propiamente dichas), sino de los abogados que los asisten o representen en dicho proceso.

7.1.2.5. Procurar la conciliación de las partes

Este es uno de los grandes objetivos de la LOPT, y de los poderes-deberes del juez en el proceso laboral venezolano.

Enclavado en la audiencia preliminar, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución “deberá personalmente mediar y conciliar las posiciones de las partes, tratando con la mayor diligencia que éstas pongan fin a la controversia, a través de los medios de autocomposición procesal”. (art. 133 LOPT) (21).

7.1.2.6. Ordenar la comparecencia personal de las partes

Como quiera que la LOPT promociona un “ trámite dialogado” entre las partes (trabajador y empleador), en el cual el Juez aparece como partícipe directo, en contacto con aquéllos, concretando la inmediación procesal, la presencia en el proceso de las partes es fundamental; a tal fin, se prevé que, para la realización de la Audiencia Preliminar, el demandado deberá comparecer a la hora que fije el tribunal, personalmente o por medio de apoderado (ex art. 128 LOPT), con la presencia del Juez en esa audiencia, quien la preside personalmente ( art.129 ).

Como sostiene Henríquez La Roche (21): “La asistencia a la audiencia preliminar es obligatoria para las partes porque el proceso oral tiene que desarrollarse con la presencia de los interesados, sea que acudan personalmente o por medio de apoderados judiciales” (negrilla nuestra)

7.1.2.7. Disponer la comparecencia personal de peritos y terceros

El artículo 95 LOPT establece el poder – deber del Juez de ordenar la comparecencia personal de los funcionarios o empleados públicos en una determinada materia a fin de rendir declaración en la oportunidad que fije el tribunal; y el art. 155, ejusdem, establece que los peritos están obligados a comparecer a la Audiencia de Juicio, para lo cual el tribunal los notificará oportunamente.

Igualmente, el art. 55 LOPT confiere el poder – deber al Juez, cuando pre-
suma fraude o colusión en el proceso, de ordenar la notificación de las personas que puedan ser perjudicadas, para que hagan valer sus derechos. Dicho poder – deber el legislador se lo tiene establecido al Juez, compartidamente, con el Ministerio Público debido a los intereses en juego (que no son solamente los derechos del trabajador) sino la necesidad de reprimir el uso del proceso para cometer fraude o colusión, con merma de la seriedad de la Justicia, y del Juez que encarna la jurisdicción, y con estricto apego al principio de instrumentalidad del proceso como lo proclama el art. 257 CRBV, y de la función pública que se ejercita con ese instrumento.

Por ello, ese tercero, quien puede estar desconociendo la existencia de un proceso que lo afectará en el futuro, no toma la causa en el estado en que se encuentre, si no que ésta (la causa) se suspenderá hasta por veinte (20) días hábiles – lo que también constituye un poder – deber del Juez, no solo por fijar un plazo sino también de suspenderlo -, y por aplicación supletoria del CPC se le concede tres (3) días, más el término de la distancia, para que dé contestación a la demanda comprendida en la cita y en la demanda principal que originó el proceso (ex art. 382 CPC).

Se trata, igualmente, de uno de los pocos casos en que el proceso laboral se suspende. El legislador sacrificó la celeridad del proceso, que es el desideratum de la nueva LOPT, por otro principio superior: el derecho de defensa de terceros que pueden verse perjudicados ad futurum, por un proceso fraudulento o colusivamente, empleado por las partes.

7.1.3. CON RELACION AL OBJETO DEL PROCESO

7.1.3.1. Con relación a la pretensión

7.1.3.1.1. Velar de su competencia

Los arts. 29 y 30 LOPT establecen la competencia por la materia, funcional y territorial de los tribunales del trabajo.

La competencia de éste no se extiende a las solicitudes de reenganche de los trabajadores que gozan de fuero sindical, pues el art. 453 LOT no quedó derogada según lo establecido en el art. 194 LOPT.

Las normas de regulación de competencia, e inclusive, de la jurisdicción son, perfectamente aplicables, a la jurisdicción laboral, tal como están previstas en el CPC. Así, dentro de las atribuciones del Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, en la Audiencia Preliminar, se encuentra el despacho saneador, tal como lo prevé el atr.124 LOPT. Es allí que, la regulación de jurisdicción se puede proponer, tanto frente al Juez del trabajo extranjero como frente a la administración, como sería el caso de las Inspectorías del Trabajo. En cambio, la regulación de competencia se refiere a aquella parcela de jurisdicción, que está, exclusivamente, conferida a los jueces para que en ella ejerzan sus potestades o atribuciones.

Es criterio reiterado de la doctrina más reputada que entre la jurisdicción y la competencia hay una relación de género a especie: todos los jueces tienen jurisdicción, pero no todos tienen competencia para conocer determinado asunto. Un Juez competente es, al mismo tiempo, Juez con jurisdicción; pero un Juez incompetente es un Juez con jurisdicción y sin competencia (22).

El art. 124 LOPT le atribuye al Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, el poder – deber de sanear los vicios procesales que pueda detectar de oficio. La doctrina procesal del trabajo (23), así lo ha reconocido, en especial, la carencia de jurisdicción o de competencia.

O lo que es lo mismo, el Juez debe velar su competencia evitando conocer asuntos que no le estén expresamente atribuidos en la ley. Pero pensamos que, como presupuesto de una sentencia de fondo que es la competencia, la incompetencia pudiera ser declarada también por el Juez de Juicio, el Juez Superior del Trabajo o la Sala de Casación Social, pues la competencia laboral es de orden publico, de oficio o a petición de parte.

7.1.3.1.2. Señalar los defectos de las peticiones de las partes antes de admitirlas

La primera manifestación del ejercicio de los poderes – deberes del Juez en el proceso laboral la encontramos en la fase de admisión de la demanda. En efecto, el art. 124 LOPT establece que, comprobado por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, el escrito libelar no cumple con los requisitos establecidos para las demandas del trabajo, fijados en el art.123, ejusdem, tiene el poder – deber de señalarle al actor que corrija del libelo los defectos u omisiones que contenga, so pena de perención, si los mismos no se corrijen, dentro de los dos (2) días hábiles siguientes a la fecha de la notificación, que a tal efecto se le practique.

Nos encontramos en presencia de un Despacho Saneador previo, y especifico para la admisibilidad de la demanda, en cuanto al control de los requisitos exigidos por la LOPT, que se constituye en un auténtico poder – deber, para el cual se establece un régimen recursivo, pues en la negativa de admisión de la demanda se da apelación en ambos efectos, por el gravamen que causa, de carácter gravísimo para el actor.

Igualmente, la decisión del Tribunal Superior del Trabajo que se pronuncia sobre la inadmisibilidad es recurrible en Casación si es confirmada, siempre que cumpla con los requisitos establecidos en la ley para este recurso extraordinario.

7.1.3.1.3. Integrar el litigio

Para integrar perfectamente el litigio se hace necesario que demanden o sean demandados, en forma conjunta, todos quienes están legitimados sustancialmente para intentar la demanda o para resistirla.

La LOPT en su art. 51 atribuye el poder – deber al Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución para no dar curso a la demanda hasta tanto no comparezcan todos los interesados en el caso de litisconsorcio necesario activo. E igualmente, en el supuesto de litisconsorcio necesario pasivo no dará curso a la demanda mientras la parte actora no proporcione los datos necesarios para que todos los litisconsortes puedan ser emplazados en forma legal.

Por otra parte, como ya lo hemos señalados (supra 7.1.2.7.), el art. 55, ejudem, atribuye también al Juez laboral, en cualquiera de las instancias, el poder – deber de ordenar la notificación de las personas que puedan ser perjudicadas por un proceso fraudulento o colusivo, para que hagan valer sus derechos. O lo que es lo mismo, integrar a esas personas al proceso en el cual pudiera dictarse una sentencia que conculque o desmejore sus derechos, sin que hayan podido ejercer su defensa, en virtud del fraude o colusión de las partes originarias en ese proceso.

7.1.4. CON RELACION A LA PRUEBA

7.1.4.1. Incorporar las pruebas promovidas

Con el carácter de Juez Director del Proceso, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, de conformidad con el art. 74 LOPT, deberá mantener separadas las pruebas promovidas, es decir, no las agregará de inmediato al expediente, sino cuando concluya la audiencia preliminar, condicionado esto al tiempo que dure la audiencia, que pueden ser de semanas a meses. Ello no excluye el que las partes puedan examinar con tiempo las pruebas ofrecidas, y así ejercer en forma cabal el control y contradicción del material probatorio. Este Juez incorporará al expediente las pruebas promovidas a los fines de su admisión y evacuación, actos procesales éstos que los realizará el Juez de Juicio.

7.1.4.2. Mantener el principio de concentración

Tal poder – deber se concreta en la eliminación de trámites innecesarios, con lo que el Juez puede obtener una visión más integral de la causa, sobre todo en la fase de evacuación de la prueba.

Así, el art. 153 LOPT establece que los testigos promovidos por las partes deberán comparecer, sin necesidad de notificación alguna, en la audiencia de juicio, a fin de que declaren oralmente en relación con los hechos debatidos en el proceso.

Igualmente, el art. 154 LOPT señala que los expertos están obligados a comparecer en la misma audiencia de juicio; y según el art. 95, ejudem, si esos expertos son funcionarios o empleados públicos comparecerán en la oportunidad que fije el tribunal en la audiencia de juicio.

En virtud del principio de concentración, el art. 155 LOPT establece que evacuada la prueba de alguna de las partes, el Juez de Juicio concederá a la parte contraria un tiempo breve para que haga, oralmente, las observaciones que considere oportunas, por lo que se infiere que esa posibilidad dada a la parte es in continenti, es decir, inmediatamente de evacuada la prueba, o sea, en ese mismo acto.

7.1.4.3. Inadmitir la prueba ilegal o impertinente

Correlativo al poder procesal de las partes para oponerse a la admisión de las pruebas promovidas por la contraria nos encontramos con el poder – deber del Juez de Juicio de pronunciarse sobre la admisibilidad o inadmisibilidad de los medios de prueba ofrecidos.

Cobra así sentido lo establecido en el art. 75 LOPT al señalar que el Juez de Juicio providenciará las pruebas, admitiendo las que sean legales y procedentes y desechando las que aparezcan, manifiestamente ilegales o impertinentes.

No establece la LOPT si debe de mediar oposición a la admisión de las pruebas por las partes, como forma de control de los medios de pruebas ofrecidos, o si la providencia, a que se refiere el art. 75 LOPT es ex oficio.
Pensamos que, a pesar de no estar establecido en la LOPT las partes tienen el derecho de oponerse a la admisión pues ésta oposición es una manifestación del derecho de defensa que está en ella implícita; y por lo que respecta a la providencia es el propio legislador quien le ha conferido ese poder – deber de inadmitir las pruebas como un medio de control judicial de la legalidad y pertenencia de las pruebas promovidas, sin perjuicio de su valoración o apreciación que deberá hacer el Juez al momento de sentenciar.

Igualmente, encontramos el poder – deber del Juez de Juicio de ordenar a las partes de omitir toda declaración o prueba sobre aquellos hechos en que aparezcan claramente convenidas las partes, como lo establece el art. 75 LOPT, pues se estaría en presencia de una prueba inútil que no produce ningún beneficio para el proceso.

Es de advertir que el control recursivo contra la providencia que inadmita pruebas es la apelación que se concreta para ese único supuesto, o sea, de la negativa de admisión, y no del auto que admita pruebas.

7.1.4.4. Efectuar preguntas a los testigos y peritos

El principio de inmediación en la audiencia del juicio se aúna al poder – deber del Juez de Juicio para repreguntar a los testigos promovidos por las partes, independientemente de que hayan o no sido repreguntados por la parte contraria del promovente, tal como lo establece el art. 153 LOPT.

Asimismo, con igual poder – deber, el Juez de Juicio podrá interrogar a los expertos cuando, por ejemplo, se trate de funcionarios o empleados públicos que tengan conocimientos periciales en una determinada materia, concurran a rendir declaraciones en la oportunidad que fije el Tribunal, de conformidad con lo establecido en el art. 95 LOPT.

Ese mismo poder – deber lo tiene el Juez Superior del Trabajo, que conozca en alzada de las apelaciones, pues para la celebración de la audiencia oral ordenará la comparecencia de los expertos, previa notificación, y desde luego, en ese acto les hará las preguntas que considere necesarias para ilustrar su criterio, sobre todo tomando en consideración que los jueces no están obligados a seguir el dictamen pericial si su convicción se opone a ello; por lo que no estaría de más que el Juez Superior le haga preguntas, o sea, interrogue a los peritos, que la LOPT le impone, conforme al primera parte del art. 163.

7.1.4.5. Ordenar inspecciones judiciales

Dentro de las iniciativas probatorias del Juez de Juicio la LOPT le confiere el poder – deber de acordar, de oficio, inspección judicial de cosas, lugares o documentos, a objeto de verificar o esclarecer aquellos hechos que interesen para la decisión de la causa, según lo dispone el art. 111.

7.1.4.6. Determinar los puntos sobre los cuales versará la experticia

Con la finalidad de establecer y delimitar la actuación que cabrá a los peritos designados por el Juez de Juicio surge el poder – deber de éstos de señalar los puntos de hecho sobre los que se efectuará dicha experticia, indicándose con claridad y precisión aquellos puntos de hechos, tal y como lo establece el art. 93 LOPT.

Como bien lo señala el procesalista patrio Henríquez La Roche (24): “Los expertos verifican hechos y determinan sus características y modalidades, sus cualidades, sus relaciones con otros hechos, las causas que los produjeron y sus efectos”.

7.1.4.7. Declarar terminados el acto de declaración del testigo

Bajo la dirección formal del proceso por el Juez de Juicio, el art. 156 LOPT le confiere el poder – deber de “dar por terminados los actos de examen de testigos, cuando lo considere inoficioso e impertinente”.

7.1.4.8. Ordenar la evacuación en cualquier otra prueba que considere necesario para el mejor esclarecimiento de la verdad

El Juez de Juicio, teniendo una participación activa en el proceso, y en búsqueda de la verdad verdadera o real, y no meramente la formal, tiene el poder – deber de ordenar evacuar cualquier prueba que considere útil, según los datos que se desprendan del propio expediente, pues la verdad es el norte de su actuación, y ha de serla también de las partes. Así cobra sentido lo establecido en el art. 156 LOPT, pues el Juez de Juicio “podrá instar a la parte para que presente prueba eficaz o más idónea y convincente sobre los hechos de la litis, particularmente los fundamentales. Esta regla procesal coadyuva a la veracidad del proceso y pretende evitar sentencias (laudos) separados de la realidad en ausencia de pruebas esenciales“(25) (negrilla nuestra).

7.1.5. CON RELACION A LAS SENTENCIAS

7.1.5.1. Decidir dentro de los plazos legales

Por el sistema, en el que se inscribe el proceso laboral, de un proceso por audiencia, que se subordina a las garantías de justiciable de plazos razonables (art. 49, numeral 3º CRBV), de justicia expedita, sin dilaciones indebidas (art. 26 CRBV ), y de un procedimiento breve (art. 257 CRBV ), que encuentra coordinación lógica y sistemática en el art. 2 LOPT, pues el Juez laboral orientará su actuación en los principios, entre otros de brevedad y celeridad, el art. 158 LOPT determina el momento de dictar su sentencia, una vez concluida la evacuación de las pruebas en la audiencia de juicio, ya que le impone el poder – deber de dictar la sentencia dentro de los plazos allí establecidos. En efecto, concluida la referida evacuación de las pruebas surge para el Juez su poder – deber de fallar la causa, retirándose de la audiencia por un tiempo que no excederá de sesenta (60) minutos. De regreso a la Sala de Audiencias, el Juez de Juicio pronunciará su sentencia oralmente, expresando el dispositivo del fallo y una síntesis precisa y lacónica de los motivos de hecho y de derecho, la cual reducirá de inmediato, en cuanto a su dispositiva, a forma escrita.

El imperativo es de tal magnitud que el legislador sanciona con la nulidad y consecuencial reposición de la causa, si después de concluido el debate oral, el Juez de Juicio no decide la causa inmediatamente, por lo menos el pronunciamiento de su dispositivo, pues el debate oral deberá repetirse de nuevo, para lo cual fijará una nueva oportunidad.

Pero puede suceder –y de hecho sucede– que por la complejidad de asunto debatido, por causas ajenas a su voluntad o de fuerza mayor, todo lo cual se concreta en casos excepcionales, el Juez de Juicio podrá diferir, por una sola vez, la oportunidad de dictar sentencia dentro de un lapso no mayor de cinco (5) días hábiles, después de evacuadas las pruebas, fijando para garantía de las partes, por auto expreso, la fecha para la cual se difirió el acto para sentenciar, a los fines de la comparecencia obligatoria de las partes a ese acto.

Finalmente, dentro del lapso de cinco (5) días hábiles siguientes al pronunciamiento oral del dispositivo de la sentencia, el Juez deberá, en su publicación, reproducir por escrito el fallo completo, el cual se agregará a las actas que conforman el expediente.

Este poder – deber de fallar dentro del plazo legal se ha reforzado con una sanción disciplinaria, en caso de que el Juez de Juicio no decida la causa dentro de la oportunidad establecida en la ley, con la destitución del cargo de Juez, que se incorpora, específicamente, como causal de cesación en el ejercicio de cargo judicial.

Mutatis mutandi, la regla anterior se repite o reitera para el Juez Superior del Trabajo, ratificando el poder – deber de fallar en los lapsos establecidos, señalando la sanción de destitución del cargo el hecho de que no decida la causa dentro de la oportunidad establecida en la ley, conforme lo pauta el Parágrafo Único del art. 165 LOPT.

7.1.5.2. Pronunciar decisión sobre lo que es el objeto de la pretensión

El legislador procesal del trabajo, en el art. 159, pretende simplificar el acto documental sentencial al imponer que “el fallo será redactado en términos claros, precisos y lacónicos, sin necesidad de narrativa, ni de transcripciones de actas, ni de documentos que consten en el expediente; pero contendrá la identificación de las partes y sus apoderados; los motivos de hecho y de derecho de la decisión, así como la determinación del objeto o la cosa sobre la que recaiga la decisión”.

No señala la LOPT, en el artículo in commento, como requisito de la sentencia su debida congruencia, o sea, la conformidad que debe de existir entre la sentencia y la forma como quedó trabada la litis, conformada por la pretensión del actor y la resistencia del demandado, es decir, el thema decidendum., como así lo exige el CPC, en el ord. 5º del art. 243, al señalar como requisito de toda sentencia:” Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas”

El contenido del art. 159 LOPT es, perfectamente, compatible con lo establecido en el Parágrafo Único del art. 6, ejusdem, en el que el Juez de Juicio podrá ordenar el pago de conceptos, como prestaciones o indemnizaciones, distintos de los requeridos, cuando éstos hayan sido discutidos en el juicio y estén debidamente probados, o condenar al pago de sumas mayores que las demandadas, cuando aparezcan que éstas son inferiores a las que corresponden al trabajador de conformidad con la ley y con lo alegado y probado en el proceso, siempre que no hayan sido pagadas.

Para Henríquez La Roche (26): “2. La traba de la litis. La Ley no atiende al Juez de un todo al principio de congruencia del fallo con lo solicitado por las partes, pues lo autoriza para ordenar el pago de conceptos distintos de los requeridos, cuando éstos hayan sido discutidos en juicio y estén debidamente probados. Pero cuando el Juez concede más u otra cosa distinta a lo pedido, u omite pronunciamiento sobre lo pretendido o discutido suficientemente en el proceso, incurre en incongruencia, vicio éste que queda comprendido en una acepción amplia de la ultrapetita” (negrillas nuestra).

El antecedente legislativo de ésta norma, lo encontramos en el derecho comparado, en el Código de Procedimiento Laboral colombiano, en el art. 50, Capitulo XI ( Poderes del Juez ), en términos de redacción casi idénticos (27).

Sin embargo, esta posibilidad de condenar ultrapetita, con violación del principio de congruencia de la sentencia no es pacifica en la doctrina procesal más reputada, y sin criticada. En efecto, Montero Aroca (28) sostiene: “En el proceso laboral existen dos problemas propios: 1º (omisis). 2º En ocasiones se ha sostenido que la congruencia en lo laboral debe entenderse con cierta ‘laxitud ‘, pues no puede tener el mismo tratamiento en el derecho civil, esencialmente privado, y en el derecho del trabajo, que ampara los derechos del trabajador. Esta orientación doctrinal y jurisprudencial está hoy completamente abandonada, pues la naturaleza del derecho material a aplicar no condiciona uno de los elementos básicos del ejercicio de la potestad jurisdiccional, de modo que si el juzgador no tiene que ser congruente será porque deja de ser un tercero imparcial entre las partes parciales.” (negrillas nuestras).

7.1.5.3. Fundamentar sus decisiones

Tal poder – deber lo observamos en distintas normas de la ley procesal laboral. En efecto, a titulo meramente enunciativo señalamos los siguientes ejemplos:
a)El art. 71 LOPT prevé que, cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes para formar convicción, el Juez de Juicio, en decisión motivada, puede ordenar la evacuación de medios probatorios adicionales que consideren convenientes;
b)El art. 159 LOPT que impone al Juez de Juicio el de cumplir el requisito de la sentencia de contener “los motivos de hecho y de derecho de la decisión “.
c)El Parágrafo Segundo del art. 48 LOPT que autoriza al Juez del Trabajo, para tomar medidas para prevenir o sancionar los casos de temeridad o mala fe de las partes imponiendo sanciones pecuniarias (multas), motivadamente.
d)El art. 92 LOPT en el que los Jueces no están obligados, en la prueba pericial, a seguir el dictamen de los expertos, si su convicción se opone a ello; pero en ese caso, o sea, que se aparten de las conclusiones de dicho dictamen, el Juez razonará los motivos de su convicción.

7.1.5.4. Condenar en costas

La condena en costas es uno de los efectos económicos del proceso. Se sanciona el hecho objetivo de la derrota o sucumbencia, o el desistimiento por incomparecencia de las partes a los actos procesales fijados; en todo caso a una conducta, bien por acción u omisión, no adecuada a la ley procesal.

En el Parágrafo Tercero del art. 131 LOPT se establece que si el recurrente no comparece a la audiencia fijada para resolver la apelación, se considerará desistido el recurso de casación, y se condenará al apelante en las costas del recurso.

Igualmente, en la sentencia del recurso de casación se hará pronunciamiento expreso sobre las costas, y su condenatoria será obligatoria en caso de desistimiento o cuando se le deje perecer, como lo establece la parte in fine del art. 175 LOPT.

7.1.5.5. Aclarar o ampliar sus decisiones

Aunque la LOPT no señala oportunidad para solicitar aclaratorias, rectificaciones o ampliaciones, para estas interpretaciones auténticas de las sentencias, la jurisprudencia de la SCS-TSJ la ha regulado en términos amplios (29).

7.1.5.6. Declarar la temeridad o malicia de las partes o terceros

El art. 48 LOPT establece el poder – deber del Juez de prevenir y sancionar la falta de lealtad y probidad de las partes, sus apoderados y terceros en el procesos, las contrarias a la ética profesional, la colusión y el fraude procesal o cualquier otro acto contrario a la majestad de la Justicia y al respeto que se deben los litigantes; así cuando actúen con temeridad o mala fe, las cuales deberán ser declaradas para que se activen el Parágrafo Segundo, e imponer sanciones pecuniarias (multas), o convertirla en arresto domiciliario cuando incumplan el pago de las multas.

7.1.5.7. Reponer causas

En materia del Recurso de Casación, el primer aparte del art. 175 LOPT señala: “Si al decidir el recurso, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social hubiere detectado alguna infracción a la que se refiere el ordinal primero del artículo 168 de esta Ley, se decretará la nulidad del fallo y la reposición de la causa al estado que considere necesario para reestablecer el orden jurídico infringido, siempre que dicha reposición sea útil”. (negrillas nuestras).

Igualmente, en el denominado recurso de control de la legalidad, se establece el poder – deber de la Sala de Casación Social de decretar la nulidad del fallo y ordenar la reposición de la causa al estado que considere necesario para reestablecer el orden jurídico infringido, como lo prevé el art. 179 LOPT.

Como se observa la LOPT ha establecido una serie de condiciones que comprende la institución de la llamada Casación inútil, que se encuentra consagrado con categoría de norma constitucional en el art. 257 CRBV: “No se sacrificará la justicia por al omisión de formalidades no esenciales”.

Por ello como sostiene Henríquez La Roche (29): “Solo procede denunciar aquellos vicios esenciales de los actos de juicio que hayan transgredidos o restringido el derecho a la defensa (las garantías constitucionales del debido proceso, en general). La esencialidad del acto radica en su función instrumental ( Art. 206 CPC ), y por ende el quebrantamiento u omisión ha de inficionar el resto del proceso subsiguiente, para que sea útil, justificada, la reposición que deberá ordenar la Sala de acuerdo a este artículo 175”.

7.1.5.8. Apartarse del dictamen pericial

Como hemos visto (supra 7.1.5.3), surge el poder – deber del Juez en materia de experticia, de apartarse del dictamen pericial si su convicción se opone a ello; pero su convicción deberá ser acompañada del razonamiento de los motivos, como lo establece el art. 92 LOPT.

7.1.5.9. Publicar sus sentencias

Como emanación del principio de publicidad (art. 4), y como garantía de certeza y seguridad jurídicas procesales, en especial, para que las partes y terceros puedan ejercitar los recursos correspondientes, en las condiciones de tiempo establecidos en la ley, y con ello el derecho a la defensa implícita en todo recurso, el legislador previó el poder – deber del Juez de publicar su sentencia, fijando en la mayoría de los casos, un lapso para ello.

Así en el art. 159 LOPT establece que el Juez de Juicio, dentro del lapso de cinco (5) hábiles siguientes al pronunciamiento oral de la sentencia, deberá en su publicación, reproducir por escrito el fallo completo, el cual agregará a las actas, dejando constancia el Secretario, del día y hora de la consignación.

Por su parte, el art. 165 LOPT respecto de las decisiones de los Jueces Superiores del Trabajo (Procedimiento de Segunda Instancia), establece el poder – deber de pronunciar su fallo dejando expresa constancia de su publicación.

Finalmente, el art. 164 LOPT establece para la SCS que, concluido el debate oral, deberá dictar en forma oral e inmediata su sentencia, debiéndose reproducir y publicar dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la producción de la sentencia.

7.1.6. Con relación a la ejecución de la sentencia

El poder – deber de ejecutar las decisiones se corresponde, a medias, con el principio de que el Juez de conocimiento o instrucción es el mismo Juez de la ejecución. Ese conocimiento corresponde en parte al Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, pero no sustancia lo medular del juicio laboral, pero si ejecuta, casi enteramente, las sentencias, haciendo cumplir la m

Modos de seguridad social
El anhelo y la búsqueda de la seguridad social son consustanciales a la vida humana, lucen como ligadas al instinto de conservación y al espíritu gregario del hombre.

El Almacenamiento
El almacenamiento fue posiblemente la primera aproximación del hombre a un modo de seguridad social. La acumulación de alimentos o de leña para prevenir el hambre o el frío en épocas de escasez. Si, tal vez, inicialmente se hizo en forma individualizada, no tardaría el hombre en darse cuenta de que con el trabajo conjunto había mejores posibilidades de juntar y guardar esos bienes y por tanto mayor seguridad de contar con ellos en las épocas cuando no podía recogerlos día a día, para satisfacer el hambre y su necesidad de calentarse.

El Ahorro
El ahorro como un modo evolucionado de acumulación y de previsión más avanzada, en sus primeros tiempos ha debido ser también una práctica individualizada, dirigida a cubrir eventualidades personales o familiares o a lograr mejores condiciones futuras de vida, pero la colectivización del ahorro es sin duda la concientización de que el apoyo del grupo social lo hace más eficiente y seguro.
El ahorro, aunque encomiable, resultó por sí solo un modo insuficiente para una razonable seguridad social, tanto por la dificultad para hacerlo, como por su limitación para atender las eventualidades gravosas que deben enfrentar las personas, eventualidades que el ahorro sólo llega a paliar y muy difícilmente a compensar.
Para los sectores sociales económicamente débiles, dado el desequilibrio entre sus ingresos y el costo de la vida, el esfuerzo por ahorrar resulta casi siempre infructuoso y si algún ahorro logran hacer estos sectores, es con mengua de la satisfacción de necesidades presentes. Además, el ahorro suele ser deteriorado por la endemia de la inflación y por el aparecimiento creciente de nuevas necesidades.
Sólo los sectores sociales más ricos pueden ahorrar con holgura. En razón de quienes holgadamente pueden ahorrar, posiblemente el ahorro ha sido más eficiente para la acumulación de capitales con fines empresariales, que para fines de previsión social.

Mutualidades y Montepíos
Las mutualidades, montepíos u otros modos similares aparecen en búsqueda de una seguridad más colectivamente garantizada y si bien tienen una base de solidaridad social, son sólo paliativos de alcance limitado y están influidos por una idea de beneficencia o caridad, de alguna manera no agradable al espíritu del hombre, que se siente más satisfecho y orgulloso con modos más claramente contributivos.

El Seguro Social
El seguro social se apoya en una cotización o prima y se espera de él no una dádiva, sino con derecho una contraprestación, conforme a reglas legales, generalmente imperativas, no relajables mediante pactos y con la garantía del Estado.
El seguro social ha estado basado fundamentalmente en la relación de trabajo, una limitante que aún se mantiene, pero con una tendencia a la ampliación de los sujetos protegidos, que se ha venido concretando durante la evolución de dicho seguro.
El seguro social, si bien ha sido y es una pieza importante en la búsqueda de la seguridad social, ha resultado, hasta ahora, también insuficiente para lograrla de una manera amplia y firme. Debe por tanto ser continuamente mejorado, ya que aún con la presencia de patronos, trabajadores y Estado y con un soporte técnico-económico que le da mayor sustentabilidad que las primitivas formas de previsión y le quita la percepción de beneficencia o caridad presente en éstas, no logra una situación satisfactoria de seguridad social, tanto por la limitación de los sujetos protegidos y los riesgos cubiertos, como por el monto de las indemnizaciones o contraprestaciones ofrecidas.
La seguridad social requiere la presencia de la sociedad entera, con el Estado en un rol preeminente. Las iniciativas privadas sectoriales sólo pueden ser tenidas como coadyuvantes. El derecho que regule la seguridad social, dada la presencia general de la sociedad y del Estado, debe ser derecho público, por tanto imperativo y no renunciable.
Seguridad Social Integral
La seguridad social integral es un estado de bienestar general dentro del cual los individuos, por efecto del esfuerzo coordinado y solidario de la colectividad, puedan tener asegurada la satisfacción de sus fundamentales necesidades biológicas y culturales, presentes y eventuales, con fundamento en un modelo político-económico sustentable, que transmita razonable certeza de que así continuará siendo en el futuro previsible.
Esta situación coincide con los fines de la generalidad de las políticas sociales, que no se limitan a la protección de los trabajadores, sino que alcanzan al conjunto de la población; y no solo aspiran contrarrestar una lista taxativa de enfermedades, accidentes, desempleo u otras eventos, gravosos desde el punto de vista económico, sino a un espectro abierto de necesidades, presentes o eventuales.
La seguridad social, así entendida, envuelve un concepto de universalidad, que impide hacer distinciones entre los individuos y va más allá de la protección de una clase determinada o de los nacionales de un país. Es la protección que la sociedad entera debe dar a todos y cada uno de sus miembros, que incluso traspasa fronteras y está dotada de internacionalidad.
Una concepción tal, acogida en una política y puesta en práctica mediante una regulación legal nacional e internacional, sería la etapa superior del Derecho del Trabajo o tal vez lo absorbería, por la culminación de los propósitos fundamentales de éste. Desaparecería así una de las más graves fallas atribuidas al sistema económico basado en el salariado, el cual establece la obligación del trabajo para que proceda el derecho a la remuneración y por tanto, al cesar la prestación del servicio, sucede la incapacidad económica de los trabajadores para satisfacer sus necesidades, y tal posibilidad introduce en el ánimo de ellos un sensación constante de incertidumbre, que crea preocupación y reduce su tranquilidad y el normal desenvolvimiento de la vida.

Simón Bolívar y la seguridad social
Se reconoce por diversos autores del Derecho del Trabajo (1) que uno de los primeros en plasmar este alcance de la seguridad social fue Simón Bolívar, al decir en su famoso discurso de Angostura en l8l9: “El sistema de gobierno más perfecto es aquel que produce mayor suma de felicidad posible, mayor suma de seguridad social y mayor suma de estabilidad política…”.
Unió El Libertador el concepto de felicidad, que presupone la satisfacción de las necesidades fundamentales del ser humano, con la seguridad social, o aseguramiento de esa situación por el Estado, para lo cual el gobierno debe producir estabilidad política, incorporando así la idea de la prolongación hacia el futuro de tal situación.

Constitución de la República Bolivariana de Venezuela
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (2) recoge este concepto al establecer en su Art. 86 : ”Toda persona tiene derecho a la seguridad social como servicio público de carácter no lucrativo, que garantice la salud y asegure protección en contingencias de maternidad, paternidad, enfermedad, invalidez, enfermedades catastróficas, discapacidad, necesidades especiales, riesgos laborales, pérdida de empleo, desempleo, vejez, viudedad, orfandad, vivienda, cargas derivadas de la vida familiar y cualquier otra circunstancia de previsión social. El Estado tiene la obligación de asegurar la efectividad de este derecho, creando un sistema de seguridad social universal, integral, de financiamiento solidario, unitario, eficiente y participativo, de contribuciones directas o indirectas. La ausencia de capacidad contributiva no será motivo para excluir a las personas de su protección………”.
La Constitución venezolana consagra la seguridad social como un servicio público, que incluye por tanto a la generalidad de las personas y la excluye de los negocios lucrativos, colocándola a en el centro de la solidaridad colectiva, cuyo funcionamiento el Estado tiene la obligación de promover y asegurar.
La Constitución, no obstante la enumeración de una amplia gama de necesidades o circunstancias a cubrir, no las hace taxativas y las abre cuando dice que están también cubiertas las “necesidades especiales” o “cualquier otra circunstancia de previsión social”.
Lo anterior no lo podemos interpretar de otra manera, sino como la aspiración del sistema de seguridad social propuesto por la Constitución de proteger a todas las personas contra todos las necesidades e infortunios.

Ley Orgánica de Seguridad Social
La Ley Orgánica de Seguridad Social (3), a su vez, desarrolla las disposiciones sobre la materia contenidas en la Constitución y en los Tratados, Pactos y Convenciones suscritos y ratificados por Venezuela y establece la estructura organizativa para su funcionamiento.
Expresamente dicha ley dice en su Art. 3º que ella “tiene por objeto crear el Sistema de Seguridad Social, establecer y regular su rectoría, organización, funcionamiento y financiamiento, la gestión de sus regímenes prestacionales y la forma de hacer efectivo el derecho a la seguridad social por parte de las personas sujetas a su ámbito de aplicación, como servicio público de carácter no lucrativo…”. Añade en su Art. 4º que “La seguridad social es un derecho humano y social fundamental e irrenunciable, garantizado por el Estado a todos los venezolanos residentes en el territorio de la República, y a los extranjeros residenciados legalmente en él, independientemente de su capacidad contributiva, condición social, actividad laboral, medio de desenvolvimiento, salarios, ingresos y renta, conforme al principio de progresividad…”. Finalmente, establece que “El Sistema de Seguridad Social, sólo a los fines organizativos, estará integrado por los sistemas prestacionales siguientes: Salud, Previsión Social y Vivienda y Hábitat. Cada uno de los sistemas prestacionales tendrá a su cargo los regímenes prestacionales mediante los cuales se brindará protección ante las contingencias amparadas por el Sistema de Seguridad Social”, cuyo desenvolvimiento remite a leyes especiales. Y en cuanto al sistema de salud, especifica en su Art. 52 que “Se crea el Régimen Prestacional de Salud en consonancia con los principios del Sistema Público Nacional de Salud que tiene por objeto garantizar el derecho a la salud como parte del derecho a la vida en función del interés público, en todos los ámbitos de la acción sanitaria dentro del territorio nacional… El Sistema Público Nacional de Salud garantiza la protección a la salud para todas las personas, dentro del territorio nacional, sin discriminación alguna.”
De esta manera, la ley continúa en la línea de amplitud trazada por la Constitución para buscar progresivamente una seguridad social integral, universal y solidaria.

Economía sustentable y solidaria
Una sana y sustentable economía solidaria es indispensable para lograr la seguridad social y viceversa, una sana y sustentable economía solidaria no se concibe sin seguridad social.
Para que haya seguridad social no basta con la sola declaración de derechos, sino que hace falta un efectivo goce de los mismos, en concordancia con el espíritu del Derecho del Trabajo y del moderno Derecho en general, según los cuales lo que de verdad importa son las situaciones reales, predominantes sobre las formales.
Por tanto, los lineamientos doctrinales y la normativa legal, deben transformarse en políticas públicas y planes de gobierno, a fin de establecer una sana y sustentable economía solidaria que permita el efectivo goce de la seguridad social.

La energía y la seguridad social
La energía es indispensable para la seguridad social, porque todo sistema socio-económico sano y sustentable requiere una adecuada utilización de energía.
Antes de que el hombre practicara o pensara en formas de seguridad social, ya era un receptor de energía. La existencia misma de la vida y el medio en el cual ésta se preserva son resultado de un proceso energético. La energía es inherente a la vida, de tal manera que buena parte de la recepción energética vital sucede inconscientemente. Así, la energía solar directa es típica cosa común, disfrutable por todos, sin esfuerzo ni contraprestación y la energía indirecta del sol que obtenemos acumulada en los frutos de las plantas o en su madera, por lo menos en los primeros tiempos, tuvo también ese carácter de cosa común y todavía lo tiene en gran parte del mundo.
Tal vez después del control del fuego, el hombre debió empezar a tomar medidas para el aseguramiento de ese elemento, tales como fogatas permanentes, guardianes y turnos para mantenerlas, comenzando de esta manera a vincular intencionalmente lo social y lo energético.
Muchos de los sistemas o facilidades mediante los cuales se ha logrado avances en la seguridad social, han sido posibles por la aplicación de las diferentes formas de energía hasta ahora disponibles, las cuales han permitido mejorar las condiciones de trabajo, con la reducción del esfuerzo humano, el funcionamiento de medios de transporte, el saneamiento del ambiente laboral, el uso de equipos de seguridad personal, la prevención y curación de enfermedades, el entrenamiento de personal y otros factores que mejoran la seguridad social.
La energía tiene fuentes y manifestaciones heterogéneas. Como es bien sabido ni se crea ni se consume, adopta diferentes formas de aparecimiento y produce variados efectos. No parece descabellada la idea de algunas religiones que conciben a Dios como una energía ya que, El por definición, y la energía por naturaleza, están en todas partes y son la esencia del universo y de la vida. Por esto último tiene también fundamento la creencia de algunas sociedades de ver a sus miembros como hijos del sol, por ser éste el fundamental proveedor de la energía que requerimos para existir.

Fuentes de energía
Si nos movemos del infinito espacio universal, al reducido ámbito del nuestro planeta, podemos decir que toda la energía proviene del sol o del átomo. El sol prodiga su energía generosamente, ya en forma directa de luz y calor, día tras día, o acumulándola en diversas fuentes, como las plantas, los animales, el agua, el viento, de donde podemos obtenerla en forma de alimentos para atender nuestros requerimientos metabólicos o en otras formas para nuestras necesidades de calefacción, enfriamiento y movimiento.
Algunas de esas fuentes se han acumulado a lo largo del tiempo y por efecto de la fosilización las encontramos convertidas en carbón o hidrocarburos en inmensos reservorios ubicados en la corteza terrestre.
La energía solar produce en el agua continuos cambios de estado y movimientos que podemos aprovechar en los desniveles de la tierra por el aporte de la energía gravitacional, para convertirla en energía eléctrica o utilizarla para otros propósitos y el viento podemos obtener la energía que el sol incorpora a las capas atmosféricas.
El átomo mantiene aprisionada una enorme energía, pero no la prodiga ni la cede con facilidad, sino que hay que arrebatársela por fisión o fusión, con grandes riesgos, no sólo para quienes lo hacen sino para la humanidad y para el equilibrio ambiental global. De manera que existe temor fundado por la utilización de la energía nuclear.

Desarrollo Sustentable
La humanidad lucha por desarrollarse en condiciones de sustentabilidad, es decir de una manera que le permita acabar con la pobreza en forma generalizada y a la vez preservar el ambiente.
La extinción de la pobreza debe hacerse en forma generalizada, ya que la bonanza de unas regiones o capas de la población en detrimento o con olvido de la pobreza de otras, ha resultado inconveniente, no sólo por injusta, sino también por insostenible. Ello ha generado tensiones, maltratos, guerras y el exterminio de millones de seres humanos, tanto paulatinamente por efectos del hambre, la desnutrición y las enfermedades, como por situaciones de violencia para repartir por la fuerza elementos indispensables para la vida, como la tierra, el agua, los alimentos o las fuentes energéticas. Muchos conflictos y guerras han tenido y tienen como causa la apropiación de estas fuentes. En esa pugna no sólo ha resultado olvidado, sino maltratado, el ambiente natural, requerido para la existencia de todos, tanto para la de los oprimidos como para la de los opresores.

Distribución y aprovechamiento de las fuentes energéticas
Aparte de que las fuentes de energía ahora masivamente utilizadas están irregularmente repartidas en el globo terráqueo, su aprovechamiento ha sido también irregular, mediante el movimiento de inmensas cantidades de materias, primas o semi-procesadas, de unas regiones a otras en beneficio de los países más desarrollados y en detrimento de aquellos en donde originalmente se encuentran los recursos y de otros menos favorecidos por la naturaleza o por el desarrollo.
Hoy se estima que más de 2.000 millones de personas no tienen acceso a las modernas formas de energía y una quinta parte de la población mundial continúa usando leña, residuos de cosechas y desperdicios animales como principales combustibles para cocinar y calentarse; productos estos no sólo inadecuados desde el punto de vista energético, sino dañinos para la salud y la preservación del ambiente.
Para permitir a los países pobres el acceso a fuentes adecuadas de energía, se requieren políticas gubernamentales consistentes y un esfuerzo internacional coordinado.
En la cumbre Mundial sobre Desarrollo Sustentable celebrada en Johannesburgo, África del Sur, en Agosto-Septiembre de 2002, (4) bajo el auspicio de las Naciones Unidas, se destacó el tremendo desequilibrio en la utilización de la energía. como una consecuencia de la pobreza y un obstáculo en la lucha contra ella.
La utilización total de energía en el mundo, en barriles equivalentes de petróleo, fue para el año 2000 de 128 millones. Los aportes para este consumo provinieron de: Petróleo, 42%; Gas, 25%; Carbón, 27%; Hidroelectricidad, 3% y Nuclear, 3%. De ese total, la mayor parte es utilizada por los países industrializados, mientras la energía escasea en otras regiones del mundo.
Como se ve, en el presente, los hidrocarburos (petróleo y gas) aportan la mayor cantidad de energía para el mundo y se estima que continuarán haciéndolo durante el futuro previsible. El sólo consumo mundial de petróleo para este año se estima en 84 millones de barriles y en l20 millones para el año 2030.

Fuentes de energía renovables
Con frecuencia se habla de fuentes alternas de energía, especialmente, con ocasión de la polémica sobre los efectos ambientales del consumo de hidrocarburos. En verdad, actualmente no se dispone de ninguna fuente alterna de los hidrocarburos, ya que ninguna de las conocidas está en condiciones de colocarse masivamente en el lugar que energéticamente hoy ocupan el petróleo y el gas. La energía nuclear pretendió ser esa fuente, pero sabemos cómo la humanidad ha retrocedido temerosa ante su uso y el hidrógeno, otra fuente importante para ocupar ese papel, no está todavía en condiciones de hacerlo en forma general.
Las llamadas fuentes energéticas alternas o renovables son más bien fuentes coadyuvantes, complementarias o secundarias en el suministro de energía requerido por el mundo.

Combinación de todas las fuentes de energía
Una armónica combinación del uso de todas las fuentes energéticas disponibles parece el camino a seguir por la humanidad, tanto por razones de conservación de las no renovables, a fin de prolongar en el tiempo un uso racional de las mismas, como por razones de contribución a la preservación del ambiente y por las dificultades de transportación y suministro de la energía a regiones distantes o aisladas, lo que impone el uso de energías renovables disponibles localmente, como la solar, la hídrica, la eólica, la geotérmica, la proveniente de las mareas, de la biomasa y otras.
A esa combinación de fuentes energéticas debe unirse una racional utilización de la energía, que propenda a corregir el actual derroche que de la misma se hace en los países industrializados y permita liberar cantidades que puedan llegar las regiones atrasados del mundo y a las generaciones venideras, como un elemento indispensable para un desarrollo sustentable.

El Petróleo y el gas, sustancias naturales
El petróleo y el gas son sustancias naturales, que pueden ser convertidos en productos tan puros como sea deseable para su utilización como energéticos que contribuyan a la limpidez del ambiente o para utilizarlos en satisfacer necesidades humanas no energéticas, que propendan a preservar la vida o a mejorar su calidad, tales como medicinas, fertilizantes, alimentos, vestidos, cosméticos, materiales para la construcción de viviendas e industriales en general y muchos otros. Se trata sólo de un problema de aplicación de tecnologías, por lo demás ya fundamentalmente conocidas, y de los costos consiguientes; todo lo cual está asociado con un desarrollo económico y social sustentable, que implica justa redistribución de la riqueza y capacidad generalizada para la adquisición de bienes y servicios de buena calidad.

Garantía de suministro
Una de las prioridades de la política energética de cualquier país es la seguridad de suministro y se reclama como una condición para el intercambio, sobre todo a los países productores de hidrocarburos. Éstos a su vez han adquirido compromiso, expreso o tácito, para cumplir esa condición.
El importante grupo de países productores exportadores de petróleo integrantes de la OPEP ha afirmado que ese compromiso no es solo con los centros industrializados, sino también con los países pobres o en vías de desarrollo, que requieren energía y cuyo necesidad de superar el retraso hacen su demanda cada día mayor; de tal manera que el crecimiento futuro de la demanda energética provendrá fundamentalmente de estos últimos países, que ya hoy constituyen centros de competencia por la energía frente a los países desarrollados, siendo ésta una de las causas de la elevación de los precios del petróleo que estamos presenciando.
Esta elevación de precios crea a su vez dificultades a los países pobres o menos desarrollados para la adquisición de energía, lo cual exige la atención y cooperación internacional. Este compromiso lo viene canalizando la OPEP mediante el Fondo OPEP (5) para financiar a los países pobres no miembros de la Organización. Por su parte, los países miembros, individualmente o asociados con otros, vienen también tratando de resolver el problema de los países pobres carentes de fuentes de energía. Es el caso de Venezuela y México con el Pacto de San José (6) y Venezuela sola con los Acuerdos de Caracas (7), convenios estos que permiten a un grupo de países no desarrollados financiar su consumo petrolero en condiciones especiales.

Tratamiento de los recursos energéticos
Las actividades con los hidrocarburos y con las fuentes de energía, en general, han venido siendo manejadas con criterios eminentemente comerciales. Se explora por hidrocarburos, se aseguran sus reservorios por los inversionistas y se explotan los yacimientos para extraer materias primas que fundamentalmente son transportadas a los grandes centros industriales, donde son convertidos en productos y consumidos para mover sus estructuras de producción y atender la calidad de vida de sus habitantes, en general en forma derrochadora, dada la percepción de abundancia de la energía y de los precios viles que se ha venido pagando por la misma.
Teorías han habido que han querido ver los recursos naturales y los energéticos en particular, como bienes de nadie, susceptibles de apoderamiento por captura, cuyo precio estaría conformado sólo por los costos de tal captura y las ganancias del captor. Esta visión debe cambiar, comenzando por el tratamiento que debe darse a los recursos naturales, entre ellos, a los hidrocarburos, predominante fuente energética actual.
Ese cambio implica el ejercicio de la soberanía sobre los recursos naturales por parte de los países donde se encuentran, a los fines de su adecuada explotación y conservación, en armonía con otros recursos y en beneficio de los pueblos. Es este un derecho internacionalmente reconocido, que debe ser cabalmente ejercido, pero que la presencia de gigantescas empresas privadas transnacionales y los intereses de estados dominantes han entorpecido.
Con frecuencia en la búsqueda y explotación de los recursos energéticos no han sido tomados en cuenta o han sido atropellados los intereses de la colectividad y la protección del ambiente, contraviniéndose la sustentabilidad económica y la seguridad social.
Los más atractivos salarios en las actividades energéticas, en comparación con otras actividades económicas, han sido el señuelo para la atracción de contingentes humanos, sustraídos de sus tradicionales o naturales actividades e incorporados en campamentos o enclaves, donde una febril actividad e inicial aparente abundancia, daba la impresión de desarrollo y seguridad, para luego de agotado el recurso, pasar esos transitorios centros de trabajo al abandono, con desempleo, desarraigo y pobreza general y con un impacto ambiental en muchas ocasiones irreversible.
La contaminación de las aguas, la mala deposición de los residuos, la emisión incontrolada de gases nocivos a la atmósfera son pasivo sufrido por los países donde se encuentran los recursos energéticos.
Los ingentes ingresos que generan las actividades con los energéticos predominantes, no han sido tampoco razonablemente distribuidos entre los dueños de los recursos y los explotadores. Los países dueños de la reservas, que sufren el agotamiento de éstas y deben atender tanto el impacto ambiental de su explotación, como los efectos que dicha actividad produce en la población y en la economía en general, se han quedado con cantidades no proporcionalmente justas a las recibidas por los explotadores, lo que ha mantenido a los primeros con déficit en sus presupuestos y endeudamientos, mientras que ha permitido grandes acumulaciones de capital en cabeza de los explotadores.
Luchas laborales en las actividades para la explotación de los recursos naturales se han dado por la sindicalización, por el aseguramiento de las prestaciones sociales, por la estabilidad en el trabajo, por el salario, por los servicios de salud, por la jornada de trabajo, por las vacaciones, por la jubilación y por la contratación colectiva. En muchas oportunidades los trabajadores de este sector han sido pioneros y sus solicitudes han repercutido en otras actividades económicas, que los gobiernos deben atender y armonizar.

La nacionalización
Todo esto ha producido una tendencia a la nacionalización o control estatal de las empresas petroleras o energéticas.
El Estado tiende a busca una explotación de los recursos energéticos con criterios de conservación, de preservación del ambiente, de racional utilización de los mismos y de justa distribución de los ingresos provenientes de esa actividad, a fin de mejorar la atención de las necesidades de la colectividad, armonizando esa explotación con otras actividades económicas para corregir los efectos dañosos de la monoproducción, la dependencia y propender a la sustentabilidad económica.
La atención de las necesidades colectivas, como elemento esencial de las políticas sociales, tiene en los países productores de energía un valioso soporte en los ingresos provenientes de esta actividad. Esos ingresos sirven para financiar obras y servicios públicos como vialidad, acueductos, saneamiento, escuelas, educación, hospitales, salud, viviendas, créditos y, en general, para la creación de las bases reales de la seguridad social integral, así como para atender los requerimientos de los sistemas prestacionales específicos. Es bueno recordar que estos últimos sufren con frecuencia problemas de sustentabilidad por dificultades en la obtención de los recursos económicos que permitan su adecuado funcionamiento a lo largo del tiempo. Los ingresos provenientes de los recursos energéticos pueden contribuir grandemente a resolver este problema, ya por aportaciones fiscales directas a las cajas de esos sistemas o por la creación de fondos especiales que los respalden.
Las actividades relacionadas con los hidrocarburos y con los energéticos en general, dada su enorme importancia social y estratégica, no pueden ser tratadas como meras actividades comerciales, sino como verdaderos servicios públicos, con todas las consecuencias que ello implica, tales como la garantía de su continuidad o no interrupción, justos precios o tarifas, adecuación a los avances tecnológicos y racionalidad de consumo, de conformidad con los requerimientos colectivos y la necesaria preservación del ambiente, todo bajo la regulación del Derecho Público.

Ejercicio de soberanía sobre los recursos energéticos
En la búsqueda del ejercicio soberano sobre sus recursos energéticos a fin de aplicarlos al bienestar de la Nación en su conjunto y fortalecer las bases de una seguridad social amplia, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece:
Art. l2: “Los yacimientos mineros y de hidrocarburos, cualquiera que sea su naturaleza, existentes en el territorio nacional, bajo el lecho del mar territorial, en la zona económica exclusiva y en la plataforma continental, pertenecen a la República, son bienes del dominio público y, por tanto, inalienables e imprescriptibles….”.
Art. 3ll: “…………El ingreso que se genere por la explotación de la riqueza del subsuelo y los minerales, en general, propenderá a financiar la inversión real productiva, la educación y la salud………….”
Art. 302. “El Estado se reserva, mediante la ley orgánica respectiva, y por razones de conveniencia nacional, la actividad petrolera…. El Estado promoverá la manufactura nacional de materias primas provenientes de la explotación de los recursos naturales no renovables, con el fin de asimilar, crear e innovar tecnologías, generar empleo y crecimiento económico, y crear riqueza y bienestar para el pueblo”.
Art. 303. “Por razones de soberanía económica, política y de estrategia nacional, el Estado conservará la totalidad de las acciones de Petróleos de Venezuela, S.A. o del ente creado para el manejo de la industria petrolera…….”

Ley de Hidrocarburos
La nueva Ley Orgánica de Hidrocarburos, (8) dictada por el Ejecutivo Nacional, autorizado mediante Ley Habilitante, establece a su vez:
Art. 5: “Las actividades reguladas por este Decreto Ley estarán dirigidas a fomentar el desarrollo integral, orgánico y sostenido del país, atendiendo al uso racional del recurso y a la preservación del ambiente. A tal fin se promoverá el fortalecimiento del sector productivo nacional y la transformación en el país de materias primas provenientes de los hidrocarburos, así como la incorporación de tecnologías avanzadas.
Los ingresos que en razón de los hidrocarburos recibe la Nación propenderán a financiar la salud, la educación, la formación de fondos de estabilización macroeconómica y la inversión productiva, de manera que se logre una apropiada vinculación del petróleo con la economía nacional, todo ello en función del bienestar del pueblo”.

Conclusión
Como se ve la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley Orgánica de Seguridad Social, acogen el criterio de una seguridad social amplia y la propia Constitución y la Ley Orgánica de Hidrocarburos están orientadas hacia la aplicación de los recursos energéticos a la satisfacción de las necesidades esenciales de la población, como la educación y la salud, y al fomento de un desarrollo integral y sostenido, con preservación del ambiente, en beneficio de la población en general y con proyección hacia el futuro, que son bases reales de la seguridad social integral.

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1)Roberto Pérez Paton. Derecho Social y Legislación del Trabajo. Pág. 819
2) Mario Deveali. Curso de Derecho Sindical y de la Previsión Social. Pág. 323.
3)Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 17 de noviembre de l999, publicada en la Gaceta Oficial No. 36.860 de 30 de diciembre de l.999.
4)Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, Gaceta Oficial No.37.600 de 30 de diciembre de 2002.
5)United Nations Report of the World Summit on Sustainable Development, Johannesburg, South Africa, 36 August 4 September 2002.
6)Conferencia XXXIX extraordinaria de la OPEP, Ginebra 7 de abril de 1974.
7)Convenio celebrado por Venezuela y México en San José de Costa Rica para mejorar las condiciones de abastecimiento de petróleo a países de Centro América y el Caribe, de 3 de agosto de l980.
8)Acuerdo de Caracas, que amplía el número de países calificados para mejorar las condiciones de financiamiento de sus adquisiciones petroleras, pero sólo Venezuela asume el compromiso con los nuevos países incorporados. Caracas, 19 de octubre de 2000.
9)Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de Hidrocarburos No. 1510, de 2 de noviembre de 2001, que entró en vigencia el 1º de enero de 2002.