El fantasma que ahora recorre el mundo es el de la claudicación de la responsabilidad social. Esta claudicación cobra la forma de la privatización de activos públicos, de la individualización del riesgo vía cuentas privada en los sistemas de seguridad social, del debilitamiento sindical ante el deterioro de los derechos laborales, de la prioridad del consumo de bienes privados o individuales del consumo de bienes de carácter público o colectivo y de la delegación de las funciones sociales del Estado a diversas organizaciones de la llamada “sociedad civil”, lo que algunos denominan el “tercer sector”, en oposición al “primer sector” (el Estado) y al “segundo sector”, compuesto por empresas guiadas por el lucro.

En este tercer sector, integrado eminentemente por organizaciones no gubernamentales y entidades sin fines de lucro, suelen abundar las buenas intenciones y faltar los recursos financieros. Se carece de la base impositiva y del servicio de carácter universal de que es capaz el Estado. Así, la responsan¿bilidad social, en lugar de una obligación de todos, se reduce a una gestión de agentes voluntarios que, ante la creciente estrechez fiscal del Estado y la dependencia de una “filantropía empresarial” que es más publicidad que realidad, resulta insuficiente para compensar la claudicación de los agentes públicos.

La fragua en que se ha forjado tal claudicación fue la ideología dominante durante las dos últimas décadas del siglo pasado: el llamado “neoliberalismo”. Éste, apoyado en la visión neoclásica del mundo económico, postula dos fórmulas dietéticas. La primera, recomendada para el Estado, es un severo régimen alimenticio de adelgazamiento; la segunda, recetada para la empresa privada, se resume en la liberación de todos los apetitos imaginables. Una parte de la premisa de que el gobierno ha crecido de manera desmesurada y que tanto su tamaño como su gestión obstaculizan el desenvolvimiento económico; la otra presume que el desarrollo equivale a la extensión del espacio privado mediante la competencia entre emporios empresariales inscritos en un mercado que algunos fundamentalistas juzgan como una especie de estado de gracia.

El expediente del neoliberalismo en los inicios del siglo 21 no luce bien. Las políticas que inspirara, como las reformas fiscales orientadas a la reducción de impuestos y gastos, las privatizaciones de activos públicos para enfrentar insuficiencias presupuestarias de carácter inmediato y los estatutos laborales, o esquemas de flexibilización, articulados para debilitar los reclamos de la clase trabajadora, han dejado un legado de pobreza y desigualdad.

La desregulación ha abierto el cauce a los escándalos corporativos, sobre todo en los países industriales. No hay un solo sector, sea productivo o de servicios, que no se haya visto envuelto en algún esquema de corrupción. Hay de todo: contabilidad falsa, fraude bursátil, conflictos de interés y una red de irregularidad y falsificación que incluye bancos, bufetes de abogados, empresas de auditoria y agencia calificadoras, entre otros. Enron y World Com, en el campo de la energía una y en el de las telecomunicaciones la otra, encabezaron la lista y se ganaron los titulares. En su caída arrastraron a Arthur Andersen, la conocida firma de auditoría. En la olla podrida también estaban el Chase, Citibank y Cerril Lynch. Con el destape surgieron a la luz escándalos en ATT, MCI, Merck, Bayer, Tyco Internacional, Shell, Chevron, Texaco, Vivendi, Nortel, Pricewaterhouse, Halliburton y sume y siga.

Sin embargo, a pesar de la pobreza de su expediente todavía se insiste en políticas públicas de corte neoliberal. Esto obedece, en buena medida, a una defensa bien orquestada de la economía liberal de mercado y de una línea de ataque constante que parece relacionar todos los males sociales con la incapacidad de la clase política gobernante. A partir de allí, en un salto de dudosa lógica, se pasa a la impugnación generalizada de la gestión gubernamental y de todo lo que sugiera ampliación del espacio público.

Pierre Bourdieu, sociólogo francés, decía que el blanco del neoliberalismo es el lado izquierdo del Estado: el que se inclina a los programas de educación, salud y a las prestaciones sociales y el que es sensible a las necesidades de los trabajadores y consumidores. No toca para nada al lado derecho: el que representa al capital y socializa costos mediante subsidios, exenciones contributivas y laxitud en la protección ambiental a la misma vez que garantiza beneficios privados. Por cierto, aquí radica una de las causas precipitadotas de la crónica insuficiencia fiscal. Esto es claro en nuestro país.

¿Cómo no padecer insuficiencia fiscal cuando la base tributaria se estrecha cada vez más? La Ley de Incentivos Contributivos vigente en Puerto Rico concede una tasa de contribución sobre ingresos a las empresas cobijadas por la misma, las llamadas “exentas”, que oscila entre el 2 y el 7 por ciento del denominado ingreso de fomento industrial. Esta tasa contributiva puede ser menor al 2 por ciento, inclusive cero, si se determina que el negocio exento constituye una actividad pionera con tecnología novedosa. Además, la ley provee todo una serie de deducciones, créditos y exenciones adicionales: deducción por nómina, deducción por gastos de adiestramiento, deducción por gastos de investigación y desarrollo, deducción por inversión en estructuras y equipo, crédito por pérdidas de la compañía matriz, crédito por compras de productos manufacturados en Puerto Rico, crédito por pago de regalías y derechos de licencia, exención de contribuciones municipales y estatales sobre propiedad mueble e inmueble, exención de arbitrios estatales y exención de patentes y otras contribuciones municipales.

A la Ley de Incentivos Contributivos se suman numerosos estatutos tributarios especiales que benefician a las corporaciones y sociedades “no exentas”. Las reducciones en la responsabilidad tributaria corporativa se manifiestan en la creciente brecha entre las tasas nominales y las tasas a que efectivamente se paga. Por ello, en un trabajo reciente realizado por la Brokings Intitution y por el Centro Para la Nueva Economía se concluye que en Puerto Rico “la contribución regular sobre ingreso de las corporaciones básicamente aplica por excepción”. La gran ironía es que la exención contributiva ha perdido efectividad como instrumento de promoción de inversiones a la misma vez que ha debilitado la capacidad del gobierno para proveer servicios como educación, salud e infraestructura, los que resultan cruciales no únicamente para satisfacer necesidades de la ciudadanía sino para promover actividad económica.

La insuficiencia fiscal se utilizó como una de las justificaciones de la privatización en la forma de venta de activos públicos durante la primera generación del neoliberalismo, en las décadas de 1980 y 1990. Los activos que encabezaron la lista eran, claro está, los más rentables, entre los que sobresalieron las instalaciones telefónicas. La lista de activos rentables ha disminuido. Ahora, en la segunda generación de políticas inspiradas por el neoliberalismo, se recurre a sociedades del gobierno y del capital privado para el desarrollo de proyectos de infraestructura pública. Lo curioso es que en éstas se salvaguardan los intereses privados, es decir, se socializa el riesgo. Resulta paradójico que, por un lado, se socialice el riesgo de empresas capitalistas y que, por otro lado, se individualice el riesgo de la seguridad social.

La sustitución del beneficio por la contribución definida en los sistemas de pensiones aumenta el riesgo del participante al exponerlo individualmente a los vaivenes de los mercados de valores. Su pensión deja de definirse a base de sus cotizaciones, sueldos y años de servicio para determinarse en función de un juego especulativo. Decía Keynes, refiriéndose al desplazamiento del capitalista emprendedor por el capitalista especulador, que “cuando el desarrollo del capital en un país se convierte en subproducto de las actividades propias de un casino, es probable que aquél se realice mal”. 1Con la misma lógica puede afirmarse que la seguridad social está cada vez más expuesta al azar del casino y, por lo tanto, “es probable que se realice mal”.

El debilitamiento de la seguridad social se agrava con la proliferación de las estrategias empresariales de subcontratación y con el incremento del trabajo a tiempo parcial, muy acuitado en el sector comercial. Para colmo, todo esto coincide con la insuficiencia actuarial de los sistemas de pensiones y con el fenómeno demográfico del envejecimiento de la población. Huelga en que el futuro dependerá de lo que se haga en el presente. Desafortunadamente, lo que se hace, conjuntamente con lo que se deja de hacer, no augura un buen futuro.

LA claudicación de la responsabilidad social por parte del Estado se intenta compensar con el protagonismo de la “sociedad civil”. Pero ésta no es un sujeto sino un espacio de acción de diversos actores, entre los que cabe destacar a los sindicatos y a componentes del “tercer sector” como las cooperativas y otras organizaciones sin fines de lucro. Ninguno de estos actores dispone del alcance universal del Estado.

También se intenta delegar la responsabilidad social en el “segundo sector” o corporaciones privadas con fines de lucro como si éstas contaran con la autoridad o legitimidad para decidir en dónde radica el interés. No se trata ni de demonizar ni de santificar a estas empresas. De lo que se trata es del hecho que estas entidades no fueron diseñadas para operar guiadas por el altruismo. Como muy bien advirtiera en un libro recientemente publicado el que fuera Secretario del Trabajo de Estados Unidos durante la administración del presidente Clinton: “No se crea por un instante que una empresa sacrificaría ganancias para cumplir fines sociales”. 2 En todo caso. Corresponde al estado establecer las normas de rigor para salvaguardar estos fines y evitar que sean vulnerados por gestiones empresariales orientadas por fines privados. También le corresponde crear las condiciones, en buena medida vía deducciones tributarias, para que estas empresas hagan gala de su “sensibilidad social”.

El neoliberalismo postula la contracción del espacio público pero carece de respuestas a la recesión económica, al desempleo, a la pobreza, a la desigualdad, al deterioro de la seguridad social, a la degradación ambiental y a otros problemas sociales. Todo lo resume en la presunción de que el mercado, de manera automática, articula las soluciones. Poco a poco se desdibuja la responsabilidad social y se torna más aguda la carencia de recursos para atender problemas como el de los múltiples servicios que requieren los ancianos. La insuficiencia financiera de organizaciones como la Casa Protegida Julia de Burgos, refugio para mujeres maltratadas, o como el Centro Margarita, programa para infantes y preescolares con deficiencias en el desarrollo, no es casualidad.

Bajo las premisas neoliberales se cultiva, para utilizar la dicotomía que acuñara el economista Albert Hirschman hace más de tres décadas, la salida más que la voz: los problemas que requieren de acción colectiva para su solución se delegan paulatinamente al ámbito individual. Ante la criminalidad se recurre al encerramiento en casas protegidas por guardias privados; ante las fallas de agua y luz se instalan cisternas y plantas eléctricas domésticas; y ante la pobreza de la escuela pública se opta por la privada. Estas salidas significan la deserción de aquéllos que disponen de más recursos para ejercer la voz. No lo hacen, aunque reconozcan que ni la criminalidad, ni las fallas de los públicos, ni las carencias educativas pueden enfrentarse efectivamente con salidas individuales. La intensificación de los problemas sociales es inevitable si la gestión colectiva, la voz política, no se convoca adecuadamente para enfrentarlos.

Ante esto la respuesta no la puede dar un gobierno claudicante sino un gobierno emprendedor; la respuesta no se puede encontrar en el binomio de la reducción de los impuestos y del gasto sino en aparato fiscal que, por un lado, sea justo y eficiente en la recaudación tributaria y que, por otro lado, refleje en sus gastos el compromiso de satisfacer las necesidades del pueblo. Invocar o acusar el “malgasto” para justificar la reducción del gasto público es absurdo. Esto presume que las urgencias sociales están satisfechas. La única respuesta efectiva al “malgasto” es el “buen gasto”.

Por otro lado, los actores sociales que invocan continuamente a la “sociedad civil” vienen obligados a traducir la palabra en acción. Esto requeriré profundas alteraciones filosóficas. Tomemos, a manera de ejemplo, a los sindicatos obreros.

No debe subestimarse el historial del sindicalismo en la gestación de toda una serie de precocimientos para proteger al trabajador en su taller. Mucho menos puede soslayarse su contribución al aumento en el nivel de vida vía la conquista de innumerables reivindicaciones. No obstante, el activismo sindical de hoy, ya sea en la mesa de negociación o en la línea de piquetes, es eminentemente defensivo, de preservación del “statu quo”. La estructura de empleo ha cambiado; la clase trabajadora, en la que ahora la mujer ocupa un espacio que antes no ocupaba, ha cambiado; la tecnología ha cambiado; el marco institucional también ha cambiado. Pero los sindicatos lucen como organizaciones renuentes al cambio. En ocasiones parece que todavía están negociando con Henry Ford en los inicios del siglo 20.

Las múltiples clasificaciones de puestos con estrictas delimitaciones entre unos y otros, características de las líneas de montaje de Ford, fueron diseñadas por los patronos como mecanismos de control en la era de la producción en masa. Inicialmente, sobre todo en trabajos de alto riesgo, fueron adoptadas por los sindicatos como mecanismos de defensa. Posteriormente se generalizaron y pasaron ha ocupar un lugar destacado en los convenios. Sin embargo, no se debe olvidar su origen ni su función desde la óptica de la cultura corporativa. Convierten al trabajador en una especie de pieza de capital fácilmente sustituible y le enajenan de una visión más integral del proceso de producción de su taller o del servicio que presta su oficina. Han contribuido a desarrollar estilos de trabajo poco solidarios. Esta actitud se resume en la consabida frase “Eso no me toca a mí”. Este mecanismo de defensa, supuestamente esgrimido en contra del patrono, termina degenerando en un mecanismo que se utiliza en contra de los compañeros de trabajo y en contra de la clientela. Ahora, la tecnología que permite perfiles de producción más heterogéneos, y que se debería utilizar para restaurar y promover la capacidad intelectual de los trabajadores, choca con los viejos estilos de concebir al trabajo.

Una práctica patronal que suele ser muy atractiva para los empleados son las ventanas u ofertas de retiro temprano. Generalmente se hacen para salir de los empleados de más antigüedad y reducir los gastos de nómina. En la instancia gubernamental también sirven al propósito de sustitución de una burocracia política por otra. Pero lo que puede ser muy atractivo desde la óptica individual no necesariamente lo es de la óptica colectiva. En primer lugar, el empleado jubilado en edad productiva puede buscar un empleo de remuneración modesta porque la misma es complementada por la pensión. Esto tiende a reducir la tasa salarial. En segundo lugar, el efecto actuarial en los sistemas de pensiones puede ser negativo. Y en tercer lugar, estimo paradójico el entusiasmo de las uniones con las ventanas ya que la prisa de sus representados por abandonar el taller pone en entredicho su gestión.

La densidad sindical se ha reducido de forma generalizada. En casi todos los países del mundo en sindicalismo representa una fracción minoritaria de los asalariados. Esta fracción sería aún menor si no fuera por el aumento de la incursión sindical en el gobierno, lo que podría juzgarse contradictorio cuando de sociedades capitalistas se trata. Esto expone al sindicalismo a la acusación de que se ha convertido en un grupo de presión que representa a una minoría privilegiada que se ah colocado más en conflicto con el interés público que con los intereses del capital.

Para alterar este cuadro no sólo es necesario un renovado esfuerzo de organización de los trabajadores asalariados en todos los sectores de la economía. Se requiere también una reestructuración que permita ampliar las reivindicaciones de otros grupos, como pensionados, autoempleados y amas de casa. Además, los sindicatos tienen que imponerse como tarea la reivindicación de sus talleres de trabajo, sobre todo cuando se trata de talleres del sector público vinculados al descargue de funciones sociales. Sólo inscribiéndose en fines sociales más amplios podrán los sindicatos fortalecer sus tradicionales luchas reivindicativas. Lo mismo puede decirse sobre otras organizaciones.

Este es el caso de las cooperativas. En nuestro país éstas, puesto que no las mueve el lucro, gozan de extensión contributiva. Esto, irónicamente, las torna tímidas en la generación de beneficios que podrían desbordarse hacia el cumplimiento de fines sociales. En contraste, en el grupo cooperativo de Mondragón, en el país Vasco, en donde si pagan impuestos al Estado, aunque con una tasa preferencial, cada empresa cooperativa destina un mínimo de diez (10) por ciento de sus beneficios para cumplir con la responsabilidad social comunitaria.

Ya es hora de que las cooperativas, tan ubicuas en este país, particularmente las de ahorro y crédito, trasciendan la estrecha concepción de que su razón de ser es brindarle servicios a sus socios que, en no pocas ocasiones, resultan mezquinos debido a la inherente timidez en la generación de beneficios. ¿Es que acaso estos socios no tienen hijos, padres, familiares, amigos y vecinos con los que día tras día comparten buenos y malos ratos en sus respectivas comunidades? ¿No es uno de los principios filosóficos del cooperativismo el “compromiso con la comunidad”? Espero que este compromiso no se agote en gestos simbólicos o en la compra de uniformes para algún equipo deportivo que sirva a la publicidad de la empresa. Me pregunto, no sin cierto escepticismo, cuántas de estas organizaciones tienen un compromiso significativo con programas como los de la Casa Julia de Burgos y el Centro Margarita.

Ante la claudicación de la responsabilidad social hay que rescatar al Estado, a la gestión política, de la trampa neoliberal. Pero también hay que rescatar a otras organizaciones de una concepción hueca de la “sociedad civil”, que se invoca como si fuera una especie de deidad que esté en todas partes y no se encuentra en ninguna.

La sociedad se predica más de lo que se practica. Pero no está muerta. De estarlo, desaparecerían los vínculos sociales y con ellos cada uno de nosotros. Por ello, la claudicación de la responsabilidad social no puede ser otra cosa que un fantasma que se desvanecerá. Compartir riesgos, responsabilidades y bienes es imperativo para la existencia de la sociedad.

PENSAMIENTO ORIENTADOR

Bajo el pensamiento orientador e inspiración del insigne juslaboralista Latinoamericano Dr. Osvaldino Rojas Lugo, oriundo de Puerto Rico, se han venido celebrando bianualmente y de manera ininterrumpida, desde la fundación de la ASOCIACIÓN IBEROAMERICANA DE JURISTAS DEL DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL (AIJDTSSGC), cinco Congresos internacionales del Derecho del Trabajo y la Seguridad Social. Todos ellos han tenido como norte de su orientación el desarrollo y cultivo de estas disciplinas, contado siempre con la participación activa de lo más notable del juslaboralismo Iberoamericano.

INTEGRACIÓN IBEROAMERICANA

La integración del juslaboralismo hispano parlante en una Asociación académica obedece en gran medida a razones históricas, así como a elementos comunes que nos vinculan ineluctablemente en esta porción continental, la que ha sido llamada con frecuencia como la “América morena”.

Hemos partido de una profunda relación histórica, política y social con España, la que hemos mantenido vigente por innumerables razones; reconocemos así que es cultura viva derivada del encuentro de dos mundos, fusión de quienes traspasaron los mares desde Europa con una cultura distinta a la de las autóctonos de la América Latina, una simbiosis que forjara luego una nueva cultura que, sin desechar los orígenes y raíces culturales indígenas, asimiló principios de la aún llamada Madre Patria.

Es un hecho histórico irreversible la serie de vinculaciones que unen a la península Ibérica y la América Latina, y la ciencia jurídica no podía ser excepción. De alguna manera ello a vuelto a Iberoamérica, una parte del globo terráqueo muy especial, con condiciones ambientales, físicas y étnicas singulares, y con una multiplicidad cultural de ricas tradiciones que crean un perfil poco común, al grado que difícilmente se encuentra alguno similar en el resto del mundo.

Esa fusión de la cultura española con las culturas indígenas americanas precolombinas, y la evolución natural de este peculiar “híbrido” social, nunca ha dejado de interactuar, incluso en las gestas de emancipación que legítimamente se libraron con un enemigo circunstancial que siempre mereció respeto consideración y aprecio; ello nos formó un espíritu distinto y común tanto a conquistadores como a conquistados, olvidando viejos resabios de los que nadie de los presentes termina por ser culpable, y en donde la sinergia que se produce cuando coordinadamente se trabaja, vuelve conveniente la unión que genera fuerza, convicción, decisión y optimismo.

De allí las razones por las que tanto el colosal jurista hispano-argentino Dr. Guillermo Cabanellas primero, como el no menos trascendente juslaboralista puertorriqueño Dr. Osvaldino Rojas Lugo después, decidieron crear y continuar en su momento, respectivamente, Asociaciones Iberoamericanas de Juristas y no sólo Latinoamericanas, confiando en que así se conjugaría y preservaría lo mejor de cada cultura.

De suerte que, tras la desaparición física de ambos personajes —mas no de su presencia intelectual y moral, siempre orientadora que nos sirve de guía—, hemos decidido libremente nosotros, los aquí reunidos en este Congreso, continuar cultivando, ampliando y desarrollando lo que fueron los ideales básicos que animaran la fundación de esta Asociación; rindiendo con ello justo homenaje a quienes nos iluminaron el camino, fueron nuestros mentores más importantes, y nos sirven de guía para honrar el pensamiento unificador que ambos pregonaron.

El visionario Dr. Osvaldino Rojas Lugo —junto con Eduardo López Huailla y un puñado de valientes juristas de enorme valía—, en una cita histórica con el destino, sabiamente decidieron integrar esta Asociación a la cual nos enorgullecemos en pertenecer, porque cuando una Asociación de académicos se aparta de los ideales que le animan y dan vida, debe reconocer con valor civil y entereza el problema que le aqueja, en aras de poder reconducirla por el camino correcto.

Recordemos que Iberoamérica es muy ancha, y que en ella caben todas las corrientes de pensamiento jurídico; de manera que pueden coexistir diversas organizaciones académicas análogas, sin que por ello una sea mejor que la otra, sin que se pierda jamás el sentido de unidad en lo esencial —pues lo que cambia son las formas en hacer o conseguir los objetivos planteados—, y sobre todo, sin que haya una atomización de esfuerzos. El tiempo ha demostrado que diversas Asociaciones e Instituciones académicas, cultores todas ellas del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, pueden existir y co-existir armónicamente, sin perjuicio de nadie.

REFERENCIAS A LAS DECLARACIONES SURGIDAS DE

LOS PRIMEROS CONGRESOS DE LA AIJDTSSGC

En el “I Congreso Internacional de la AIJDTSSGC”, celebrado en la Ciudad de San Juan, Puerto Rico en el año 1999 —hermosa isla caribeña que fuera cuna del inolvidable maestro y amigo Dr. Osvaldino Rojas Lugo, fundador de la AIJDTSSGC y su líder hasta su sentido deceso el 6 de Marzo de 2003—, la idea original se centró más bien en consolidar lo hecho en diversos tramos y épocas, es decir, lo efectuado a partir de su fundación efectuada mediante Asamblea Constitutiva del 19 de Octubre de 1995, en la ciudad de Santa Cruz de la Sierra, Bolivia. En sólo 4 años, partiendo de cero, se había podido comenzar a estructurar regionalmente nuestra querida Asociación Iberoamericana.

Ya en el “II Congreso Internacional” de nuestra querida Asociación, verificado también en San Juan, Puerto Rico, en el año 2001, a instancias del propio Dr. Rojas Lugo, el tema central del debate fue el pernicioso efecto del neoliberalismo como política económica que obligaba sin remedio a la desregulación legal del trabajo formal a fin de producir más con menos: sí, con menos protección legal para el operario, con menos prestaciones y con menos garantía para el operario y sus familias. El debate fue rico en ideas, y algunos de los actuales Ponentes estuvieron presentes en aquella ocasión.

Recordamos como la voz del Dr. Rojas Lugo, nuestro anfitrión en unión de su familia y un selecto grupo de amigos, vibró entonces para hacernos ver esta dolorosa realidad Latinoamericana, como tantas veces lo hizo a lo largo de sus continuos periplos a lo largo y ancho de su amada “América morena”, distinguiéndole así de la que se hace llamar a sí misma como “América” (sic) sin ser un continente.

La Declaración final de aquél inolvidable Congreso celebrado en esta “Isla del Encanto”, fue contundente y aleccionadora. Pero sería aquella la última vez que Don Osvaldino, el maestro, el guía, el líder y caudillo de las causas sociales, encabezaría las luchas del juslaboralismo continental desde este lugar estratégico.

Luego, en el “III Congreso Internacional”, efectuado en la ciudad de Guadalajara, México, la AIJDTSSGC sufrió su primera gran transformación cuando, a raíz del deceso del Dr. Rojas Lugo, se tomaron por los agremiados decisiones cruciales no sólo para la supervivencia como Asociación académica, sino también para afrontar los enormes retos y desafíos que nos presentaba el siglo XXI.

Fue en la ciudad de Guadalajara, el día 21 veintiuno de Noviembre del año 2003, donde se aprobaron por unanimidad de todos los congresistas con derecho a voto nuestros nuevos Estatutos que desde entonces rigen nuestra vida académica. Mediante una serie de estrategias, aunado a la infatigable labor de un grupo de personas que tuvimos la enorme fortuna de contra con la amistad generosa que nos dispensara siempre el Dr. Rojas Lugo, se fortaleció la creación de nuevas Filiales, la aceptación de nuevos Miembros de Número que reunieran los requisitos exigidos para su ingreso, la expansión de nuestra tarea a todos los confines continentales y del planeta entero, con un objetivo clave: volvernos interlocutores confiables, reconocidos por propios y también por extraños. Y lo cierto es que algunos podrán soslayarla, pero nadie ignora la existencia de la AIJDTSSGC y de nuestra fuerza expansiva.

Digamos entonces que ese Congreso de Guadalajara —junto con la respectiva Declaración del mismo nombre—, resultan clave para entender nuestro crecimiento exponencial en los últimos 4 años; nuestra participación activa en más de cien eventos académicos en Iberoamérica; explica el porqué tenemos ahora más de mil Miembros de Número afilados, y porqué hemos duplicado nuestras Filiales en Iberoamérica. Hemos crecido y seguiremos creciendo exponencialmente, que quede claro.

No sobra añadir al punto que precisamente en Guadalajara, a finales de 2003, firmaríamos un Hermanamiento histórico con otras Asociaciones e Instituciones académicas análogas, lo que de suyo fue un justo acto de reconocimiento para con nuestra existencia y nuestra fuerza. Las relaciones entre todas ellas es tersa a partir de entonces, si bien seguimos conservando nuestro propio sello de identidad y plena autonomía.

EL IV CONGRESO INTERNACIONAL Y

“LA DECLARACIÓN DE CARACAS”

Nuestro “IV Congreso Internacional de la AIJDTSSGC”, celebrado en la ciudad de Caracas, Venezuela, logró un hito histórico: convertirse por 3 días en la capital laboral Iberoamericana —al igual que hoy lo es Puerto Rico—. El tema eje y la motivación principal “Desarrollo Económico con Justicia Social” es altamente ilustrativo de lo trascendente e importante que fue ese evento académico, un parteaguas que nos consolidó y que lograra reunir a más de ochocientos congresistas.

En tal evento académico se hizo énfasis en la necesidad de análisis de nuestras actuales sociedades que, por desgracia, se han venido estructurando bajo modelos económicos en los que se privilegia sólo lo económico, subordinando siempre el desarrollo humanista que es la base de la justicia social. Por ello se planteó que no puede haber desarrollo económico justo, sin la participación activa de los que han estado excluidos de todo desarrollo social; se dijo que no podrían salir del pozo en que se encuentran aquellos que han sido vilmente explotados por quienes tienen el dominio de los medios de producción, y mientas el Estado y la sociedad entera no cobre conciencia que urge voltear hacia los excluidos sociales, antes de que incuben movimientos sociales peligrosos.

Se dijo allí en Caracas que en este nuevo siglo se está replanteando, con mayor intensidad, la lucha sostenida de los países en vías de desarrollo o con economías emergentes, que han sido siempre excluidos, marginados y/o discriminados en todos los Acuerdos Comerciales Internacionales, siempre impuestos por los poderosos en estas formas de mundialización de la economía.

Debíamos entender de entrada el fenómeno de la globalización de la economía, y coincidimos que era la internacionalización de las relaciones económicas, regidas por organismos mundiales, cuyo único fin es tutelar el capital en la hegemonía de las empresas transnacionales impuesta a países carentes de tecnología de punta, es decir, de aquellos que cuentan con las ventajosas prácticas de mercados subsidiados para sacar provecho, en este mundo global, de quienes tienen palpables insuficiencias económicas.

Finalmente todo ello ha servido para desarrollar, al través del abuso de los recursos naturales no renovables, y la fuerza humana del trabajo pagado a precios deshumanizados, el desarrollo de los países altamente industrializados. Organismos internacionales —tales como el Fondo Monetario Internacional (FMI), la Organización Mundial del Comercio (OMC), y el Banco Interamericano de Desarrollo (BID), así como otros de similar naturaleza—, no obedecen sino a impulsos de los países desarrollados; así, pretenden que los países del llamado “Tercer Mundo”, en especial los de América Latina, abran sus mercados y que éstos sean presa fácil de productos, servicios e inversiones que no beneficiarán a las comunidades Latinoamericanas, sino más bien provocarán una sentida exclusión social.

Allí en Caracas, con índice de fuego, se señaló que la globalización no es sino una nueva versión del liberalismo económico del siglo XVIII, del cual Adam Smith fue su mejor exponente. Esta tendencia pretende desregularizar el comercio, aboliendo las fronteras y con ello facilitando a los países líderes de la economía mundial la penetración, la explotación y la destrucción de las economías de los países que no tienen un desarrollo económico sustentado. Concluimos en abrumadora mayoría los congresistas allí reunidos, que ésos no son Acuerdos Comerciales justos, sino inequitativos, que para colmo tienen efectos perniciosos sobre el trabajo regulado y los ahora depauperados esquemas de protección social.

Así las cosas, lo reiteramos ahora, las pretensiones de los organismos económicos internacionales radica en que los países en vías de desarrollo que aplicaron recetas “fondo-monetaristas”, transiten a estadios de miseria inmerecida, lo que ha deteriorado sensiblemente el tejido social y de paso han provocado sociedades menos desarrolladas, que no logran una verdadera solidaridad y menos alcanzan una genuina justicia social.

PUERTO RICO SEDE CON LEGITIMIDAD DE ORIGEN

Ahora bien, este “V Congreso de la AIJDTSSGC” se celebra hoy en Puerto Rico, la patria querida del Maestro Osvaldino Rojas Lugo, lugar que por decisión unánime hemos escogido y acogido todos los participantes en este evento académico como la actual “capital Iberoamericana del Derecho del Trabajo y la Seguridad Social”.

En efecto, bajo el generoso auspicio del señor Secretario del Departamento de Trabajo y Recursos Humanos de Puerto Rico, el Hon. Román M. Velasco González, y con la guía de nuestro actual Presidente Internacional de la AIJDTSSGC, Dr. Ángel Guillermo Ruiz Moreno, de México, se han agrupado aquí, hombro con hombro, representantes de todos los sectores sociales, provenientes de la península Ibérica, de la parte norte de América —aglutinando a los hispano parlantes de los Estados Unidos y México—, así como de Centro América, del Caribe latino, y de los países de América del sur. Podemos decir nuevamente que en este evento está presente lo más granado del juslaboralismo Iberoamericano.

He ahí el gran reto y la enorme responsabilidad adquiridas por los señores congresistas en San Juan, Puerto Rico, debido a las proyecciones y trascendentales decisiones asumidas en 3 días intensos de intercambios de ideas, de experiencias nacionales compartidas, de compartir vivencias y aspiraciones, y en especial, de valoración de todas las metas incumplidas que como tarea deberemos acometer de inmediato.

Queda mucha tarea por hacer y desafíos por acometer en la lucha por lograr una justicia social plena que evite las inmerecidas miserias existentes en nuestra “América morena”. La lucha está aún por libarse en todos los frentes continentales.

Por ello guarda especial relevancia que Puerto Rico, la cuna del querido Maestro Latinoamericano Osvaldino Rojas Lugo —a quien hoy, en su propia tierra, venimos a rendirle públicos honores como el colosal luchador social que fue—, sea el bastión donde comenzará renovada ésta gesta. Puerto Rico, ya se sabe, tiene un historial magnífico de luchas obreras, derivadas de añejas aspiraciones sociales aún no alcanzadas; no ignoramos que la gente de esta noble tierra ha luchado siempre por elevar la calidad de vida de sus habitantes, algo que constatara personalmente el propio Dr. Rojas Lugo.

Él, no hay duda, fue un luchador social insigne, dedicado permanentemente a la defensa de los derechos de los trabajadores puertorriqueños; pero su lucha no quedó aquí, en su patria, sino que fue expansiva, extendiendo su misión a Latinoamérica entera. De manera que no hubo país hermano, Universidad pública o privada, ni evento académico en el cual no participara con su voz siempre atronadora, clara, precisa y firme, seguro de sus ideales, congruente con su figura señera, predicando siempre lo que era su afán: llevar a Latinoamérica una justicia social que rescatara del injusto nivel de vida padecido por los trabajadores, que tanta explotación habían sufrido a los largo de los siglos; y que desgraciadamente a finales del siglo XX e inicios del XXI aún seguían padeciendo.

Por ello el Maestro Osvaldino Rojas Lugo no solamente obtuvo respeto, consideración y el cariño sincero del pueblo —tanto en su querido Puerto Rico, como de su amado San Juan—, sino que además se ganó el respeto, admiración y la gratitud perenne de sus pares, los juslaboralistas Iberoamericanos, convirtiéndose por méritos propios en algo así como el “embajador de la justicia social Latinoamérica”. Porque él era y seguirá siendo un “Latinoamericano nacido en Puerto Rico”.

NECESIDAD DE PARTICIPACIÓN COMO INTERLOCUTOR

SOCIAL DE LA AIJDTSSGC

Por estas circunstancias, hoy mas que nunca necesitamos a nuevos profesionistas de la ciencia jurídica que sean dignos discípulos y fieles seguidores del pensamiento del Dr. Osvaldino Rojas Lugo, para alejar de una buena vez y para siempre de nuestros pueblos las teorías económicas neoliberales, donde se privilegia un desarrollo económico por sobre la justicia social.

Cierto, los académicos debemos ser la voz de quienes no tienen voz, representantes legítimos de esa masa anónima de trabajadores que requieren que quienes hemos tenido el enorme privilegio de educarnos, seamos por convicción sus auténticos mandatarios e interlocutores válidos ante otras instancias; profesionistas comprometidos con el humanismo y con la justicia social en todos los foros.

Porque en verdad se han escuchado y analizado en este magno evento académico, ideas y ponencias trascendentes —tanto las derivadas de las Conferencias Magistrales, como en las formuladas por los propios Congresistas—, así como hemos debatido asuntos cruciales en Paneles de Expertos —que fueron acerca de la protección de la mujer y el imparable fenómeno de la migración laboral, ambos temas, ejes de este “V Congreso de la AIJDTSSGC”—; la idea que nos animó en nuestros trabajos era la obtención de una mayor participación geopolítica, una interlocución válida con organismos laborales internacionales y de los gobiernos nacionales de Iberoamérica, al reconocer las distintas necesidades que, en el ámbito del hombre y de la mujer trabajadora, se vuelven asuntos prioritarios en Latinoamérica pues en juego se halla el cabal obsequio a los derechos humanos, un derecho exigible por cierto a los propios Estados.

La suma de ideas, de conclusiones y propuestas, ejemplifican con meridiana claridad qué hicimos durante estos 3 intensos días de trabajo fecundo y creador.

Ejemplos claros de ello son el inquietante caso de la mujer trabajadora —entendida a la par como cabeza de familia—, que nunca ha estado suficientemente protegida; los desfasados mecanismos de la protección social, tanto en la maternidad, como en lo relativo a otras contingencias de vida; o la necesidad de protección para los niños y adolescentes que laboran y no pueden estudiar.

Otro tema toral abordado por nosotros es el relativo a la eventual extensión de la seguridad social a la economía informal y a los migrantes. Ha sido preocupación y motivo de debate en este Congreso —a propuesta del actual presidente de la AIJDTSSGC, el Dr. Ángel Guillermo Ruiz Moreno, reconocido experto en esta temática en toda Iberoamérica—, que tanto trabajadores migrantes como los auto-ocupados en el mercado informal del trabajo, cuenten al menos con un marco mínimo legal de protección social.

Porque entendemos que el régimen de la seguridad social no puede estar circunscrito exclusivamente a quienes están inmersos en una relación laboral subordinada —costeada tripartitamente de los aportes y cotizaciones tanto del patrono como del trabajador, así como del Estado—. Debido a la progresividad y universalidad a que propende la seguridad social contemporánea, se ha considerado la necesidad de dirigirse a áreas antaño no exploradas, como lo es la protección de los desheredados, pues el simple hecho de no contar con recursos económicos para sufragar este servicio público de innegable impacto social, no debe ser impedimento de que el Estado asuma su natural compromiso de atender a todos sus habitantes de un país, en especial a los más desposeídos y marginados.

Por ello es que este ”V Congreso Internacional de la AIJDTSSGC”, efectuado en San Juan, Puerto Rico, del 7 al 9 de Noviembre de 2007, ha presentado características muy especiales, y de allí que su Declaración esté orientada a dejar perfectamente clara nuestra postura académica con respecto de asuntos que son de enorme envergadura.

En razón de todo lo expuesto, hemos unánimemente decidido asumir los siguientes ACUERDOS, mismos que en lo sucesivo serán públicamente conocidos como: “DECLARACIÓN DE SAN JUAN”:

PRIMERO. Que en esta época de globalización económica, en donde el mercado feroz sin rostro humano impone sus reglas, ha sido un factor en la integración de los pueblos y en sus políticas de gobierno los Acuerdos Comerciales bilaterales y multilaterales, especialmente en América del Sur —tales como la Comunidad Andina, el Grupo del Tres, o el MERCOSUR—, sin dejar de lado los de Norte y Centroamérica.

Sin embargo, tales Acuerdos internacionales han buscado desarrollar el comercio entre las naciones aboliendo las barreras arancelarias imponiendo limitaciones —sobre todo laborales y de protección social— para poder realizar libremente tales actividades económicas, verbigracia al través de medidas de apertura de fronteras en donde los servicios, productos o materias primas tengan libre tránsito para beneficio de la economía interna de esos países más ricos, quienes de esta forma amplían su mercado y expanden su injusto dominio con respecto a los más pobres. Ya lo decía el insigne Maestro mexicano Mario de la Cueva: “entre el fuerte y el débil, es la libertad la que mata”, y esa libertad a ultranza, tornada ya en franco libertinaje, ha generado más perjuicios que beneficios a América Latina entera, especialmente a los trabajadores y a sus familias.

SEGUNDO. Que es un deber inexcusable de todos los juslaboralistas y segurólogos sociales pertenecientes a la AIJDTSSGC, tratar de ser factor importante de estudio, análisis y divulgación de ideas, que tiendan a atemperar tan sentida problemática social detectada, así como estructurar y/o recomendar políticas públicas acerca de las tendencias actuales del Derecho del Trabajo y del Derecho de la Seguridad Social.

Debemos propender los académicos a llevar a cabo acciones pacíficas, correctamente diagnosticadas y planificadas, viables y factibles, que contribuyan a mejorar la calidad de vida de los trabajadores y trabajadoras adolescentes, para rescatar a la niñez explotada del continente, y para darle a la mujer una protección integral ahora que se ha incorporado al mercado laboral. El reto es contar con una calidad de vida digna y decorosa, cumpliendo con el derecho humano inalienable e irrenunciable de que todos podamos tener un trabajo decente, al cual propugna la propia OIT.

TERCERO. Que la mujer trabajadora en su triple rol de empleada, madre, y actual cabeza de familia debido a la paternidad irresponsable, merece y requiere una protección laboral plena, exigible al Estado, la cual se extienda no solamente a su propia condición individual, sino a la de su familia dependiente económica de ella.

Habrá qué amparar siempre la maternidad y a los hijos por venir, en el contexto de protegerla ante ese triple rol social que ahora las mujeres desempeñan. Ahora, cuando la mujer se ha debido incorporar al trabajo formal subordinado, es necesario reconocerle todos esos derechos que sistemáticamente se la ha pretendido negar, y actuar en consecuencia, haciéndolo responsablemente y con una visión nacional de largo plazo, pues se halla en peligro nada menos que la propia célula básica de nuestras sociedades, que es la familia.

CUARTO. Que constituye un verdadero flagelo el desempleo en toda Latinoamérica, para mujeres, hombres, y adolescentes en edad productiva, quienes teniendo necesidad y voluntad para desarrollar un empleo digno y socialmente útil, con plena capacidad para ejercerlo, no encuentran una ocupación decente y decorosa que le permita obtener los recursos económicos suficientes para lograr esa existencia digna a que tiene derecho.

Es deber ineludible de todos los Estado de Iberoamérica crear las condiciones políticas y económicas necesarias para la creación de nuevas fuentes de empleo y la preservación de las ya existentes.

QUINTO. Que la tecnología desenfrenada que solamente aspira a producir más a un menor costo, y que muchas veces reduce las oportunidades de empleo para millones de personas en esta área geográfica, debe ser atemperada y mejor pensada, dejando de lado el simple afán de lucro y optando por una racionalización de la tecnología que mejore las condiciones de trabajo para que éstos sean mejor remunerados.

La máquina debe estar siempre al servicio del hombre y no al revés; los seres humanos jamás deben estar sometidos a los avances científicos y tecnológicos, siendo un absurdo lo que acontece con el mercado de trabajo contemporáneo que se cierne ominoso para las nuevas generaciones y las actuales con mayor esperanza de vida. No es que estemos en contra de los avances científicos y tecnológicos; estamos en contra más bien de su utilización indiscriminada y perversa, en decremento de la calidad de vida del individuo.

SEXTO. Que lamentablemente no se ha podido erradicar el trabajo infantil y que ello conlleva que se le haya despojado injustamente a los niños de su derecho a tener una infancia racionalmente adecuada, donde se forme y desarrolle adecuadamente; de manera que por razones de carácter económico y ante la falta de medidas efectivas o de políticas publicas de protección, estas legiones de menores explotados inundan nuestros países Latinoamericanos, y están a merced de verdaderos depredadores humanos, mafias solapadas incluso hasta por las propias autoridades nacionales, lo cual afecta el desarrollo físico, intelectual y moral de nuestras generaciones futuras, en cuyas manos, tarde que temprano estaremos.

Debemos entonces defender a nuestros niños, que a fin de cuentas son hijos de todos. Urge entonces erradicar toda forma de explotación en el trabajo infantil, lo cual creemos que sólo podrá ser posible cuando hagamos de la educación previsional en nuestros pueblos de la “América morena”, el eje sobre el cual giren todas las estructuras nacionales. Sin educación de plano no hay progreso ni evolución posibles.

         SÉPTIMO. A solicitud expresa del Hon. Ramón M. Velazco González, Secretario del Departamento de Trabajo y Recursos Humanos del Gobierno del Estado Libre Asociado de Puerto Rico, en esta Declaración de San Juan, se incluyen dos elementos que resultan prioritarios: la promoción de la paz laboral para hacer del centro de trabajo un santuario de paz espiritual y armonía; y el fomento de un diálogo social tripartita, en el cual intervengan los sectores patronal, sindical y el propio gobierno, con el objeto de dirimir todo tipo de controversias en ambientes de consenso, no confrontacionales. 

Siendo el Norte de la gestión pública del Departamento de Trabajo y Recursos Humanos de Puerto Rico los siguientes:

• Aspiramos a que alcancemos una sociedad en el que el gobierno sea el máximo propulsor de la igualdad de oportunidades para todos sus ciudadanos.
• Asumir el compromiso necesario para erradicar el discrimen, tanto en el sector público como en el privado.
• Tolerar las diferencias sociales que existen en nuestro mundo de trabajo.
• Tener presente que todos los hombres y mujeres son iguales; las oportunidades en el empleo no deben estar sujetas a prejuicios, sino a los méritos individuales de cada uno.
• Reaformar la máxima de que cada ser humano es un integrante valioso de este mundo, capaz de aportar lo mejor de sí en beneficio de esta generación y de generaciones futuras.
  

EXHORTACIÓN

Así las cosas, a los Miembros de Número de la AIJDTSSGC —participantes o no de este V Congreso Internacional—, así como a quienes esto vieren o escucharen, sin distingo se les formula una atenta EXHORTACIÓN:

Que difundan en todos los confines de Iberoamérica esta “Declaración de San Juan”, poniendo en práctica sus Acuerdos contenidos en ella; habiendo sido guiados e inspirados en esta cálida y bendita tierra del Caribe, por el inolvidable maestro del juslaboralismo Latinoamericano Don Osvaldino Rojas Lugo.

Que se comunique por los conductos adecuados a la Oficina Internacional del Trabajo de la OIT a la brevedad el contenido de esta “Declaración de San Juan” de la AIJDTSSGC, colofón de los trabajaos desarrollados en nuestro V Congreso Internacional, así como a otros Organismos regionales y/o mundiales análogos de similar importancia.

Centro de Convenciones, San Juan, Puerto Rico, a 9 de Noviembre del 2007.

ASOCIACIÓN IBEROAMERICANA DE JURISTAS DEL DERECHO DEL TRABAJO Y LA SEGURIDAD SOCIAL ‘DR. GUILLERMO CABANELLAS’

I. Agradecimiento

Agradezco a los organizadores del evento y de manera especial al Profesor Doctor Ángel Guillermo Ruiz Moreno, Presidente Internacional de la Asociación Iberoamericana de Juristas de Derecho del Trabajo y Seguridad Social, al igual que a los integrantes del Consejo Directivo de dicha entidad, de la cual me honro en presidir el Capítulo de Colombia, la distinción que se me ha hecho para participar como conferencista de este muy importante evento académico. Importante, muy importante digo, por varias razones, entre las que destaco estas dos: la temática de la cual se ocupa y las calidades personales e intelectuales de quienes participan en el mismo, bien como expositores bien como interlocutores.

Este foro también es importante porque honra la memoria del profesor Osvaldino Rojas Lugo, a quienes los colombianos recordamos con afecto por su señorío, profundo sentido de la amistad y brillantez intelectual.

Esta ocasión es propicia para rememorar que el profesor Osvaldino Rojas Lugo fue pionero en el estudio del acoso sexual en el lugar de trabajo, problema al que dedicó el Capítulo XX del que tal vez fuera su último libro, publicado en 1997 y del cual los laboralistas colombianos fuimos quizás sus primeros lectores. Con un sentido premonitorio sobre las graves repercusiones sociales y jurídicas del hecho y sobre la necesidad de tratarlo con la seriedad y el rigor debidos, dijo entonces:

«Por siglos se fue asentando la conducta que hoy denominados hostigamiento sexual en el empleo. En el pasado existía bajo otras formas crudas y se llevaba a cabo en forma silenciosa sin que el ordenamiento jurídico prevaleciente dispusiera de normas que prohibieran este mal social. Desde el amo que hostigaba a sus esclavas, el poderoso hacendado que abusaba de la hija de agregado a su hacienda, hasta el disminuido requerimiento sexual por el patrono de la empleada doméstica, fueron solo algunas de las formas “aceptadas” por sectores de la sociedad bajo la prisma de que eran manifestaciones normales y naturales de nuestra idiosincrasia cultural”¹.

Mientras muchos colegas nuestros, algunos de ellos profesores eminentes, pensaban en el acoso sexual en el lugar del trabajo como en una sutileza típica del feminismo norteamericano, el maestro Osvaldino Rojas Lugo decía cosas como estas:

«Independientemente de sus orígenes sociológicos y de su vinculación con actitudes patriarcales, no podemos aceptar el hostigamiento sexual en ninguna de sus manifestaciones (…) El cambio social se ha operado. El ordenamiento jurídico vigente en Puerto Rico hasta muy recientemente desfasado de esta nueva realidad social, ha evolucionado e incorporado la normativa necesaria para que otras modalidades de hostigamiento sexual en el empleo, pierdan la aureola de manifestaciones culturales aceptables y sean castigables civil y criminalmente (…) Tenemos que esforzarnos en erradicar el pernicioso hostigamiento sexual en nuestras sociedades que evidentemente crea un clima humillante para la mujer»².

Estas reflexiones muestran que el profesor Osvaldino Rojas Lugo no solo fue precursor en el tratamiento del problema del acoso sexual en Latinoamérica sino analista muy concienzudo del mismo. De manera que debo comenzar esta intervención con un reconocimiento al trabajo desarrollado por él sobre la materia y con una expresión de agradecimiento por sus valiosas luces.

II. Algunas reflexiones e indicadores sobre la

discriminación contra la mujer

Basta decir que solo siete de los 186 Estados miembros de Naciones Unidas están gobernados por mujeres, para concluir que su participación en la sociedad moderna es apenas simbólica, y que a pesar de las conquistas del movimiento feminista el objetivo de la igualdad entre los sexos parece imposible de alcanzar. Esta afirmación cobra mayor significado cuando se estudia el caso de los países desarrollados: de las cuatro mujeres con poder político, tres lo han obtenido por sucesión real³.

El porcentaje de mujeres con poder ministerial es del 6.2 por ciento. En la historia reciente solo 6 mujeres han ocupado el cargo de primer ministro: Eugenia Charles (Martinica, 1980); Gro Harlem Brundtland (Noruega, 1986); Khaleda Zia (Blangadesh, 1991); Benazir Bhutto (Pakistán, 1993), y Sirimavo Bandaranaike (Sri Lanka, 1994).

En la empresa privada ocurre otro tanto: muy pocas mujeres ocupan las plazas decisionales. Un censo relativamente reciente subrayó estas desigualdades: solo el 2 por ciento de los cargos directivos en las 500 empresas más importantes de los Estados Unidos está ocupado por mujeres⁴. «A nivel corporativo, las compañías estadounidenses emplean 8 mujeres por cada 100 hombres. Y fuera de E.U., tomando las 1.000 más importantes, solo uno de cada 100 ejecutivos es una mujer»⁵.

Los indicadores de América Latina son, paradójicamente, menos desiguales: el 20 por ciento de los cargos directivos está ocupado por mujeres. Este porcentaje es más elocuente cuando se le compara con el del mundo desarrollado, que apenas llega al 18 por ciento⁶.

De acuerdo con el informe difundido al respecto por la Organización Internacional del Trabajo, solo dentro de 500 años las mujeres obtendrán la igualdad con los hombres, es decir, acceso a los mismos niveles de poder⁷. Esta predicción podría ser más desfavorable si se considera que con los cambios ocurridos en la Unión Soviética y en los países que conformaban su eje, las mujeres perdieron todo el terreno que habían ganado bajo la égida socialista. El caso de Rusia es ilustrativo: excepción hecha de la embajadora que se desempeña en la isla de Malta, no existen mujeres rusas ubicadas en cargos de poder político o institucional, a pesar de la aceptable participación que tienen en el actual parlamento (13.5%)⁸. La situación de la mujer en los países comunistas sigue siendo desequilibrada: «En la provincia de Heilongjiang, donde se ubica Harbin, las mujeres forman el 49% de los 35 millones de habitantes pero son solo una tercera parte de la dirección del partido comunista de la provincia y son solo un 7% de los jefes de departamento»⁹.

La situación en los otros países subdesarrollados es semejante: Chandrika Kumaratunga, gobernante de Sri Lanka, y Violeta Chamorro, presidente de Nicaragua, fueron hasta hace poco tiempo las únicas dos mujeres en el mundo que accedieron al poder por efecto de una elección democrática. A esa precaria lista se suma hoy Michelle Bachelet, la presidente de Chile.

La retribución laboral de la mujer es significativamente inferior en la mayoría de los países, sean estos desarrollados o no. La diferencia de salarios se refleja en intervalos del 30, 40 y hasta 50 por ciento:

En Chipre, Corea y Japón, las mujeres devengan el 50 por ciento del salario masculino, y en Canadá, donde la práctica del principio de igualdad parecería indiscutible, las cosas no son mejores: el devengo de una ejecutiva es 29 por ciento menor del señalado para su colega hombre. La retribución de las trabajadoras estadounidenses también es discriminatoria: por cada dólar de salario que reciben los hombres, las mujeres de EE.UU solo devengan US$ 0,79.

La situación europea tampoco es ejemplar: en Italia, por ejemplo, la diferencia en la percepción salarial entre hombres y mujeres llega en algunos casos al 30 por ciento.

La retribución de las trabajadoras de América presenta desniveles semejantes: «Según datos del Banco Interamericano de Desarrollo (BID), el promedio de las mujeres de la región recibe salarios y remuneraciones que solo alcanzan el 75 por ciento del promedio de los hombres. A pesar de que el número de mujeres profesionales creció del 37 al 60 por ciento en la región, sus salarios continúan siendo más bajos que los de los hombres en términos generales»¹⁰.

La desigualdad histórica que ha afectado a la mujer en materia de oportunidades y salarios ha influido en los índices actuales de pobreza: de los 1.400 millones de pobres que tiene el mundo, 1.110 millones son mujeres.

Para comprender el drama de la miseria femenina basta leer este pasaje:

«Al igual que la mayoría de las clientas, Nanuben Vittahalbhai, que no sabe leer ni escribir, solo pudo firmar con su huella dactilar en el Banco Sewa para obtener su primer préstamo. Lo usará para expandir su negocio de ropa usada en un mercado de Ahmedabad. Con los US 10 (diez) que le prestó Sewa, Vittahalbhai compró un paquete de gastados saris, pantalones y camisas. Lavó las prendas, las remendó y las vendió con ganancias en el mercado local. Después de 17 años y 13 préstamos, esta madre de cuatro hijos ha sacado a su familia de una choza de barro y puede darles más de una comida diaria»¹¹.

Este, infortunadamente, no es un típico cuadro indio. Es una realidad que se advierte en muchos otros lugares del planeta y que amenaza con extenderse como una inmensa mancha de aceite.

El número de mujeres analfabetas ha disminuido a partir de 1960, pero sigue siendo mayor al de los hombres. En 1985 se contaban 940 millones de analfabetas en el mundo, de los cuales 610 millones eran mujeres. Esta diferencia sigue existiendo gracias a que los varones tienen mayor oportunidad de acceso a la educación, sobre todo en los países del tercer mundo.

En materia de formación profesional las diferencias no son tan abismales. Durante los últimos treinta años la mujer ha mejorado sus niveles de escolaridad en forma significativa, y en ciertos países incluso ha sobrepasado los del hombre. Los casos de Cuba, Emiratos Árabes, Leshoto e Islas Vírgenes son emblemáticos: por cada 123 «doctoras» existen 100 «doctores» en Cuba. La relación es mayor en los otros tres países: 139 a 100 en los Emiratos Árabes, 172 a 100 en Leshoto, y 259 a 100 en las Islas Vírgenes.

Es verdad que de los 1.000 millones de analfabetas que tiene el mundo las dos terceras partes corresponden a mujeres, pero también lo es que el número de las que acceden a la universidad se viene incrementando significativamente desde 1970. Por cada 100 hombres que estudian una profesión clásica se cuentan 32 mujeres en África, 84 en Asia, 94 en Europa y 106 en América Latina.

La lucha por la igualdad es un problema de segundo orden pues ante todo se impone resolver el de la violencia contra la mujer, cuyos índices son realmente aterradores. El estudio que sintetizamos a continuación así lo demuestra, y aunque no incluye estadísticas sobre América Latina proyecta una idea de la magnitud que podría tener ese problema en la región, que no se caracteriza propiamente por ser la más pacífica.

Porcentaje de mujeres americanas que dicen haber sido asaltadas sexualmente alguna vez en su vida (27%); de esposas de Bangkok que son golpeadas regularmente por sus maridos (50%); de esposas maltratadas en Nueva Guinea (76%); de mujeres asaltadas y golpeadas por sus compañeros en Canadá (43%); de mujeres canadienses que son acosadas sexualmente en el lugar del empleo (37%); de niños y mujeres que son víctimas de homicidio por parte de un miembro de la familia en Austria (90%); de esposas que formulan cargos contra los hombres en Canadá (93%). Número de mujeres africanas cuyo clítoris ha sido removido o alterado (80 millones); de mujeres hindúes asesinadas en disputas relacionadas con la dote de novia durante 1987 (1.786); de mujeres quemadas diariamente por querellas originadas en el mismo motivo (5); de abortos practicados en las clínicas de Bombay contra fetos de sexo femenino (7.999); abortos practicados contra fetos de sexo masculino en la misma ciudad (1); relación niños-niñas que reciben atención médica en los hospitales de la comunidad de Blangadesh (50 – 1); rata de crímenes violentos en Canadá (por cada 1000 habitantes 77 mujeres). Promedio de tiempo entre asaltos sexuales en Canadá (17 minutos); promedio de tiempo entre cada violación cometida en los Estados Unidos (6 minutos)¹².

Los países del «primer mundo» no están a salvo de la barbarie que se ejerce contra la mujer. Un ejemplo de esta triste realidad fue comprobado por los televidentes de todo el planeta cuando se difundió un reporte sobre la condición de los derechos humanos en la cárcel femenina de Kingston, Canadá, donde guardianes fuertemente armados golpeaban, desnudaban y acaso violaban a las reclusas. Estas escenas merecieron una airada protesta de la opinión pública mundial, estupefacta con la noticia de que los responsables del hecho habían sido absueltos¹³.

Mujeres perseguidas por motivos políticos o ideológicos, desaparecidas o asesinadas en el curso de un conflicto o torturadas por tener vínculos con opositores de determinado régimen: he aquí algunas de las expresiones de violencia denunciadas por Amnistía Internacional durante los últimos doce años. De acuerdo con los reportes de esta organización, la mayor parte de los refugiados adultos de los años noventa, que actualmente suman 34 millones, son mujeres que huyen para salvar a sus menores hijos y que están sometidas a la obligación de prestaciones sexuales a cambio de documentos y asistencia alimentaria. Amnistía Internacional también denuncia «el estupro por parte de la policía y de las fuerzas de seguridad en la India, la violencia de los soldados peruanos empeñados en operaciones contra – insurreccionales, las agresiones sexuales en el conflicto civil de Gibuti y la guerra en Afganistán que pone en peligro la vida de muchas mujeres instruidas y profesionales»¹⁴.

El problema de la agresión contra la mujer se refleja en Estados Unidos con unas cifras no menos alarmantes: entre 4 y 6 millones de americanas son maltratadas por sus parejas cada año, y de ellas al menos 1.500 mueren debido a actos de violencia marital¹⁵.

Si a este cuadro se agregan las 50.000 mujeres y niñas violadas por los cristianos serbios¹⁶ y el infinito número de víctimas de la masacre de Ruanda, que justamente se ha comparado con la magnitud del holocausto judío, se aceptará que el más grave problema de la mujer contemporánea es el de la agresión que se ejerce contra ella, y que en orden de prioridades el de la desigualdad es secundario, aunque también se admita que ambos hacen parte del mismo círculo vicioso y que existe uno precisamente a consecuencia del otro¹⁷.

La Organización de Naciones Unidas ha reconocido esta precedencia al señalar las materias tratadas en las reuniones preparatorias de su Cuarta Conferencia Mundial sobre la mujer (Pekín, 1995). La denuncia del estupro étnico en la antigua Yugueslavia ha despertado conciencia sobre la necesidad de reformular la legislación que consagra la inviolabilidad del cuerpo femenino, tema al que se sumarán los de pauperización femenina, dignidad de la mujer en el lugar de trabajo y conjugación de los principios de libertad, igualdad y diferencia.

Las realidades expuestas en este aparte se agravan con la vulnerabilidad de la salud femenina. El 45 por ciento de los adultos portadores del VIH corresponde a mujeres, y se estima que para el año 2.050 más de sesenta millones de mujeres estarán infectadas, y que al menos quince millones de niños quedarán huérfanos por esa causa. De acuerdo con los reportes de la Organización Mundial de la Salud, cada año mueren cerca de 600.000 mujeres por complicaciones asociadas al embarazo. «Los abortos no asistidos médicamente causan la muerte de una mujer cada tres minutos y unos 300 millones de mujeres no tienen medios para planificar sus embarazos»¹⁸.

El trabajo de las amas de casa empieza a ser considerado como un componente significativo de la economía y no son pocos los países que estudian distintos proyectos de ley para menguar el tratamiento discriminatorio que lo caracteriza. Más aún: se está pensando en la posibilidad de adecuarlo a una forma típica que lo haga productivo en términos de salario al margen de la relación que vincule a la pareja.

Cuánto vale esta clase de trabajo es una cuestión difícil de establecer. Una empresa inglesa ha ponderado distintos factores (habilidades prácticas, recursividad, organización, inteligencia) para derivar un costo promedio de US $ 3.000 mensuales¹⁹. Este guarismo también se funda en el número de horas que integran la jornada. De acuerdo con el estudio citado, las mujeres dedican 32 horas semanales al cuidado de la familia y de la casa cuando desempeñan un trabajo remunerado, y 52 horas cuando no salen del hogar. Si existe un niño de menos de un año la jornada semanal se eleva a 95 horas. Para los hombres, en cambio, la media semanal es de solo 6 horas²⁰.

La Organización Mundial de la Salud ha suministrado datos equivalentes al deplorar que el reparto de las responsabilidades familiares no haya experimentado mayores cambios: «Las mujeres que tienen empleo dedican un promedio de tres horas al día a las labores domésticas y aproximadamente una hora a la atención de los niños. Los padres solo aplican 17 minutos diarios a las tareas del hogar y 12 a la crianza y cuidado de sus hijos»²¹.

Todos los Informes sobre Desarrollo Humano de Naciones Unidas confirman que las mujeres trabajan más horas que los hombres en prácticamente todos los lugares del planeta, y que esa actividad no se compensa debidamente. La carga laboral asociada a las responsabilidades domésticas se incrementa dependiendo del promedio de natalidad, que en los países subdesarrollados sigue teniendo índices muy altos: mientras la mujer africana tiene seis hijos y la asiática cuatro, la de los países industrializados solo tiene dos.

La baja participación de la mujer en los órganos políticos obedece a una compleja interrelación de factores que no estamos en condición de explicar en éste aparte pero que esencialmente deriva del arraigo familiar impuesto por el hombre. Y no es un problema de discriminación circunscrito a los países del tercer mundo como se podría estimar. La institución parlamentaria de las naciones desarrolladas tampoco refleja la regla de paridad.

Se podría afirmar que la participación femenina en los parlamentos del mundo sigue siendo absolutamente minoritaria ya que en el mejor de los casos solo llega al 33 por ciento. El porcentaje actual de representación política de la mujer en las dumas europeas arroja estas desigualdades: Alemania (Cámara Baja: 18%, Senado: 25%); Bélgica (6.4% – 10.9%); Dinamarca (33%); España (15.7% – 12.1%); Francia (6% – 3.1%); Gran Bretaña (6.8% – 6.5%); Grecia (3.5%); Holanda (28.1% – 26.7%); Irlanda (12% – 13.3%); Italia (8.1% – 9.5%); Luxemburgo (16.6%); Portugal (15.7%). El promedio de participación femenina alcanza, pues, el 11.3 por ciento²². La integración del parlamento europeo refleja un desequilibrio similar pues de sus 444 diputados solo 100 son mujeres²³.

La baja representación femenina en las corporaciones políticas de otras naciones industrializadas es igualmente pobre, y de acuerdo con las conclusiones de algunos estudios estaría por debajo del promedio que las minorías raciales, étnicas y religiosas han alcanzado en los mismos organismos²⁴. Sin embargo y por un paradójico efecto de contraste, parecería suficiente para influir en la adopción de decisiones que como las relativas a control natal, aborto y fortalecimiento del núcleo familiar, constituyen preocupaciones primarias del legislador moderno.

La verdad es que vivimos en una sociedad poco democrática y deliberadamente desinformada sobre el tema, que no por ignorado deja de tener graves implicaciones. El acoso sexual, la segregación derivada de la maternidad o la diferencia de trato en materia de condiciones de empleo son formas conocidas de discriminación, pero es evidente que no son las únicas. Existen otras conductas sutiles igualmente perjudiciales que afectan el entorno laboral de la mujer y que debieran ser objeto de censura social y jurídica.

Mientras no se fomenten los valores de la cultura democrática es claro que no se estará en condición de reconocer el problema. Los partidos políticos, los sindicatos, las agencias del gobierno y los movimientos de mujeres tienen gran responsabilidad en esa tarea. No solo para exigir la paridad de derechos entre los dos sexos, que consolidada significaría un gran avance, sino para interesarse por el desarrollo de los principios igualitarios en el entendido de que son presupuesto esencial de la paz, que no puede germinar en un campo sembrado de injusticias. Este no es un problema de ideologías. El respeto por el principio de igualdad es una cuestión prioritaria que concierne a la organización de la sociedad democrática, al funcionamiento del Estado moderno y a la supervivencia y progreso del individuo.

III. El acoso sexual en el lugar de trabajo: una expresión discriminatoria

Antes de abordar los aspectos específicos del problema conviene observar que el acoso sexual en el lugar de trabajo es una expresión discriminatoria, por lo que entonces deben hacerse algunas precisiones de principio para establecer la respuesta jurídica que reclama esta conducta.

De acuerdo con las conclusiones de la sociología parecería imposible erradicar la discriminación en cuanto fenómeno de naturaleza ancestral respecto del que todavía se ignoran muchas leyes. Es cierto que ninguna política ha logrado eliminar este problema en términos absolutos y que incluso subsisten algunas que lo prohíjan en la creencia errónea de que así consolidan sus estructuras de poder, pero no es menos cierto que solo aquellas que han perfeccionado instituciones para controlarlo muestran un balance favorable en su gestión. Todas las ideologías fundadas en la servidumbre han quedado rezagadas en la historia, lo mismo que las que pretendieron imponerse por la fuerza, porque cercenaron las expectativas de los individuos al negarles una participación adecuada en el proceso social. De ahí que el gran reto de la democracia no solo sea el de fortalecer las organizaciones ciudadanas y el de desarrollar sus instrumentos de expresión, sino también el de garantizar a toda la familia humana el acceso a los bienes y servicios en condiciones de relativa igualdad.

Una sociedad civilizada no puede tolerar las prácticas discriminatorias porque eso equivale a autodestruirse, y no es necesario agregar nada más para aceptar la verdad que encierra este axioma. Pero especialmente debe proscribir aquellas que se relacionan con las condiciones de admisión y promoción en el empleo porque son las que originan el desequilibrio del sistema democrático, que supone el riguroso respeto del principio de paridad de trato. Aunque puede afirmarse que todo evento discriminatorio repercute en la esfera patrimonial del individuo, ya porque le ocasiona un perjuicio directo e inmediato, ya porque se traduce en la posibilidad de una limitación futura, es incuestionable que los que afectan el entorno del empleo adquieren la connotación más perjudicial. Ante todo porque desajustan las leyes de la producción y del consumo y el ciclo económico de un sistema diseñado para funcionar con base en el principio de paridad.

La discriminación en el empleo no solo trastoca la evolución de las expectativas personales. Cuando se deniega una promoción para la que se ha concursado con éxito porque no se correspondió con un favor de carácter sexual, por ejemplo, es evidente que se truncan los proyectos del trabajador que entonces se verá obligado a aplazarlos hasta cuando disponga del presupuesto necesario para su realización. Solo que esa consecuencia de efecto aparentemente individual también se proyecta en el conjunto de la economía pues implica una restricción en la capacidad de consumo y un consiguiente desestímulo en la producción, que solo puede crecer y reducir costos en la medida en que cuente con un cada vez mayor número de compradores.

Esta hipótesis disloca todos los engranajes de la máquina social cuando se afecta por un multiplicador. Basta pensar en los impuestos que deja de recibir el fisco y en la consecuente imposibilidad de revertirlos en programas de beneficio público, para aceptar que la discriminación no le conviene a nadie, y que vista desde la óptica colectiva es un cáncer en la economía de cualquier sociedad.

El episodio de hostigamiento sexual que ciertas personas califican de «broma», puede estar incubando un serio problema para la víctima. No se trata, pues, de un hecho intrascendente o producido solo por la «extrema susceptibilidad femenina»: se trata de un evento discriminatorio que rompe la regla de trato paritario y que genera serias consecuencias como adelante se explicará.

Queda claro, entonces, que cuando se habla de acoso sexual en el lugar de trabajo se está hablando de discriminación. Pero se está hablando particularmente de discriminación contra la mujer, pues si bien es cierto que las hipótesis que caben en la figura pueden afectar al género masculino, como cuando involucra las preferencias homosexuales o como cuando la asediadora es una mujer, en la mayoría de las veces son un atentado humillante contra el género femenino, como lo demuestran los estudios de estadística.

IV. El acoso sexual en el lugar de trabajo

Consideraciones generales

Hasta qué punto pueda considerarse el acoso sexual como un problema grave es cuestión difícil de establecer. A juzgar por la polémica que suscita en Estados Unidos, parecería que se trata de una forma de agresión que tiene serias repercusiones en la esfera de la vida individual y en el funcionamiento del aparato productivo²⁵, y que incluso puede llegar a afectar los cimientos de la democracia en cuanto compromete un principio que en ese país se considera sagrado: el de igualdad de oportunidades. Visto en este contexto se explica como una nueva preocupación de la disciplina jurídica, llamada a interpretar sus diversas expresiones y a resolverlas con equidad, y a la vez como una categoría conflictual que amenaza el mundo de las relaciones industriales y que merece ser estudiada con rigor.

Hasta ahora el fenómeno ha sido utilizado por la prensa como un señuelo para aumentar sus ventas, y luego, de contera, como peligrosa arma política. Basta recordar las noticias de alcoba utilizadas para esfumar las aspiraciones presidenciales del senador Gary Hart y los picantes detalles difundidos en torno a la polémica contra el juez Clarence Thomas, para aceptar que el sensacionalismo libidinoso se ha adueñado del tema²⁶. Universitarias que dicen haber sido manoseadas por profesores eméritos sobre los que jamás hubiera recaído la menor sospecha; secretarias de tez ajada que complican la nominación de un ministro evocando tardíos y desafortunados amoríos; fortachos operarios que se declaran víctimas de una jefe ninfómana y que piden ser indemnizados: hasta dónde es cierto esto y hasta dónde producto de una pluma irresponsable, es lo que pretendemos develar ahora.

Algunos autores definen el hostigamiento sexual²⁷ como una conducta típica de la sociedad machista, pero nosotros creemos que ese entendimiento es insuficiente para explicarlo. El cultural es un componente importante del problema pero no es el único. Existen otros aspectos que deben considerarse al formular hipótesis relacionadas con la materia. Ignorar la fuerza del instinto, por ejemplo, sería negar la realidad. La atracción física subsiste al margen del respeto que se profese por el lugar de trabajo pues es un impulso inconsciente que no se puede activar y desactivar a voluntad. Esto no quiere decir que la empresa sea el escenario propicio para expresar relaciones afectivas, supuesto que traumatizaría la producción y que justificaría todos los excesos, sino que el instinto sexual también se mantiene durante la jornada laboral si bien condicionado a los patrones de comportamiento que impone la vida en comunidad.

La perspectiva de la víctima y el grado de permisividad que exprese hacia ciertas conductas constituye otro obligado punto de referencia. Dependiendo de la susceptibilidad de la persona una misma conducta tendrá distinta connotación. El guiño que halaga a una mujer puede ofender a otra, o puede agradar o molestar a ambas dependiendo del individuo que lo produce. La intención emitida por el agente también cuenta: ¿puede pensarse, acaso, que siempre y necesariamente sea perversa? Si la mecánica de interrelación sexual fuera uniforme el problema estaría resuelto con una simple fórmula, pero de por medio está la complejidad de la conducta humana, su infinita diversidad, y a veces la sutileza que da significado a sus manifestaciones.

La hostilidad de ciertos ambientes de trabajo, la cada vez mayor dificultad para obtener un empleo y las debilidades del alma humana (egoísmo, celos profesionales, envidia femenina, etc.), se combinan para convertir el tema en una peligrosa arma de doble filo. Los discursos sobre acoso sexual no solo sirven para llenar editoriales con prédicas de moralismo fariseo. También son útiles para vengarse de un jefe exigente, de un colega que progresa demasiado rápido o del rompe-corazones que prodiga atenciones a una rival. Y lo peor: a veces sirven para inducir respuestas que el tiempo se encarga de traducir en jugosas condenas judiciales. Por esto y para evitar caer en un alucinante círculo vicioso, es necesario examinar las variables que componen cada caso, valiéndose de los medios técnicos para interpretar la prueba y no de las pintorescas versiones de prensa que comúnmente se tienen como dogma de fe en esta materia.

Conviene advertir, finalmente, que nuestras reflexiones no pretenden despertar un feminismo a ultranza sino examinar el problema en su verdadera dimensión, construir las hipótesis que podrían solucionarlo en un marco jurídico y fomentar el desarrollo de la cultura democrática.

V. Origen de la categoría. La perspectiva americana

Visto como un problema de la condición humana hay que admitir que el acoso sexual en el lugar de trabajo tiene un origen muy remoto, y que acaso surgió desde el mismo momento en que los hombres y las mujeres empezaron a laborar juntos²⁸. Pero examinado como problema jurídico tiene una historia reciente, que se inicia con la querella promovida por Margaret Miller contra el Bank of America en 1970²⁹, adquiere notoriedad pública con el caso de Clarence Thomas³⁰, y alcanza su punto culminante con la grave denuncia formulada por Paula Jones contra el ex presidente de Estados Unidos Bill Clinton.

Considerando tales antecedentes es necesario examinar la experiencia judicial norteamericana, así como la de aquellos otros países que han delineado alguna jurisprudencia sobre la materia, lo que haremos a continuación mediante el estudio de las controversias que consideramos más significativas.

Aunque hubiéramos preferido evitar la descripción de conductas nos pareció que esto podría afectar la claridad de la reseña, de modo que relatamos los precedentes fácticos de ciertas controversias aunque suprimiendo los pasajes de corte sensacionalista divulgados por la prensa y las expresiones verbales que riñen con el nivel de este ensayo.

a) Primeras controversias

Las primeras reclamaciones judiciales³¹ se fundaron en la consideración de que el acoso sexual en el sitio de trabajo violaba el Acta de Derechos Civiles de 1964 y constituía un acto de discriminación contra la mujer. Pero las cortes que se ocuparon de esos pleitos los desestimaron al concluir que el hostigamiento sexual «es un problema entre dos individuos que no tiene porqué involucrar a la empresa para la cual trabajan».

En el que Susan L. Webb³² llama verdadero primer caso (Jane Corne, Geneva De Vane vs. Bausch & Lomb Inc.), los tribunales estudiaron la reclamación de dos trabajadoras que habían presentado sus renuncias como reacción a los «avances verbales y psíquicos ejercidos por un supervisor». La sentencia que dirimió este juicio calificó al acusado de «proclive y manierista», pero relevó a la compañía de responsabilidad al estimar que su actitud no interpretaba políticas de empresa ni hacía parte de la relación de trabajo. «De entenderse que la protección establecida por el Título VII es absoluta ?agregó el juez?, los empleadores jamás quedarían a salvo de demandas de esa índole a menos que dispusiesen de trabajadores asexuados»³³.

Este pronunciamiento se mantuvo hasta el año de 1976, cuando los jueces empezaron a considerar otros aspectos del problema y a definir las bases de la jurisprudencia que actualmente lo rige. La nueva doctrina sentó que las presiones de género erótico alteran el principio de igualdad entre los dos sexos al convertir el lugar de trabajo en un medio hostil para la mujer, lo que contraría el Título VII del Acta de Derechos Civiles de 1964. Al resolver la querella de Diane Williams vs. Saxbe³⁴, por ejemplo, la Corte del Distrito de Columbia subrayó: «Ese tipo de conductas crea una barrera artificial para el trabajo de uno de los sexos y no para el otro³⁵, y esto rompe el equilibrio que establece la ley»³⁶.

En ese mismo año se aclaró la noción de conexidad tangible que explicaremos posteriormente y que sirve para deslindar conductas relacionadas con la materia pero que no se consideran censurables. No obstante los avances de la doctrina, ciertas causas que reclamaban pronunciamiento favorable para las víctimas (Adrienne Tomkins vs. Public Service Gas & Electric; Ann Hill vs. BASF Wyandotte Corporation) quedaron impunes bajo la consideración de que los requerimientos sexuales son asunto circunscrito al ámbito de la pareja.

Para ilustrar la cuestionabilidad de algunas decisiones mencionamos el caso de Adrienne Tomkins, asaltada por un jefe que le hizo perentorias propuestas sexuales con la excusa de que «esa era la única forma en que ambos podrían llegar tener una buena relación de trabajo». En un comienzo la empresa arguyó que se trataba de un «enorme malentendido» que remediaría mediante la asignación de un empleo de condiciones similares, pero unos días después decidió prescindir de los servicios de la secretaria Tomkins. La Corte del Distrito Federal que resolvió la querella concluyó que la conducta del empresario no pretermitía el Título VII del Acta de Derechos Civiles de 1964, dejando a la trabajadora en libertad de accionar directamente contra el hostigador en procura de resarcir eventuales perjuicios.

b) Prueba de la relación causal

«La mujer tiene que demostrar la relación de causa, esto es, que las consecuencias negativas (despido, menoscabo de las condiciones de trabajo, reducción del salario, traslado injustificado, etc.) provienen de su rechazo al hostigamiento, porque en otras condiciones la actitud de quien la presiona sería normal, aislada e intrascendente», expresó la Corte de Nueva York al fallar el proceso promovido por Eleanor David vs. Bristol Laboratories (1976).

El estudio del incidente propuesto por Neely vs. American Fidelity Assurance Company (1978) confirmó esta nueva definición de la figura, hasta entonces perfilada por otros parámetros. «La trabajadora falló al no acreditar que la continuidad del contrato y la percepción de beneficios dependían de consentir la objetable conducta del supervisor»³⁷.

Otra importante sentencia fue la adoptada para resolver el proceso instaurado por R. Munford contra James T. Barner & Co. (1977). En su primer día de trabajo un supervisor advirtió a la señora Munford que la permanencia en el empleo dependería de su aceptación para mantener relaciones sexuales con él «pues de otra forma se podía considerar despedida». La trabajadora se vio obligada a mirar fotografías obscenas que el hombre le empezó a colocar sobre el escritorio desde aquel día y fue sometida a toda clase de propuestas de explícito contenido sexual durante la siguiente semana, al cabo de la cual resultó despedida. El consecuente reclamo de la víctima fue desestimado por la empresa sin trámite alguno, proceder que desencadenó la condena judicial: «La compañía no podía negarse a investigar las denuncias de la dependiente. Ignorar quejas de tal género supone prohijar el comportamiento ilícito», concluyó la Corte encargada de dirimir la contienda.

Este fallo sentó un importante precedente porque a partir de él se empezó a construir la teoría de la responsabilidad patronal derivada de omisiones en el deber de protección (culpa in eligendo / culpa in vigilando).

c) Asedio sexual en la Universidad de Yale

En 1977 varias estudiantes presentaron una querella contra la Universidad de Yale alegando que habían recibido proposiciones sexuales de un profesor y que por haberlas repelido habían sido castigadas con calificaciones inferiores a las justas. A raíz de esta denuncia, que cuestionaba la ética educacional del sistema norteamericano comprometiendo de paso a una institución de reconocido prestigio, las inculpaciones por acoso sexual en universidades y colegios se volvieron cosa de todos los días³⁸. Como era de esperar, la prensa no distinguió entre las causas justas y las temerarias haciendo que el escándalo cobrara ribetes inusitados.

Este conflicto también desató una fogosa polémica en el terreno jurídico. Ante todo porque se trataba de establecer si los empleadores son responsables de actos ajenos sobre los que no tienen control y en qué medida, es decir con qué consecuencias, y luego porque se iba a definir si una actitud pasiva aunque no complaciente los podía hacer «cómplices» de discriminación.

El pronunciamiento preliminar de la Corte se reproduce así:

«Es perfectamente razonable que supeditar el régimen académico a la aceptación de demandas de carácter sexual constituye una discriminación semejante a la que ocurre cuando se deniega una ventaja laboral como consecuencia del acoso sexual de un supervisor, que entonces es potencial infractor del Título VII que prohíbe la discriminación en el empleo…La inacción de la Universidad asume un significado porque implica rehusar al control que tiene para evitar esas prácticas…La institución puede ser responsable por condonar la conducta discriminatoria»³⁹.

Aunque este proceso no concluyó con sentencia pues su principal promotora presentó desistimiento⁴⁰, permitió aclarar los alcances de la conducta en el medio educativo y determinar las obligaciones institucionales que pueden evitarla. No sobra decir que desde entonces y comenzando por la de Yale, todas las universidades de Estados Unidos han implantado procedimientos de reclamo directo para detectar los casos de abuso y sancionar a los responsables. La Universidad de Iowa, por ejemplo, los previene con el siguiente reglamento:

«El consentimiento voluntario del estudiante para entablar relaciones de carácter sentimental con trabajadores de la facultad se considera de naturaleza asimétrica porque se presenta respecto de una persona que está en condición de desequilibrar el derecho de otras mediante la exigencia de favores sexuales o amorosos. Por lo tanto, la Universidad considerará como antiética toda relación afectiva que se presente entre sus estudiantes y las personas que integran su plantilla académica aún cuando las dos partes hayan expresado su consentimiento para mantenerla»⁴¹.

La existencia de normas como las precedentes no puede llevar a pensar en la posibilidad de restringir la voluntad de dos individuos involucrados sentimentalmente pues eso traduciría un abuso y un recorte inadmisible a la libertad. Ni puede conducir, como lo interpreta alguna revista, a considerar que «acaban con la espontaneidad y la emoción del encuentro sexual»⁴², pues es claro que están concebidas con el propósito de sancionar la extorsión fundada en el ejercicio arbitrario del poder y no en la de proscribir las relaciones erótico – afectivas de las personas.

d) Código de pautas de la EEOC⁴³

A finales de 1980 la Oficina Federal de Igualdad de Oportunidades en el Empleo (en adelante EEOC) adicionó su código de pautas precisando que el acoso sexual viola el Título VII del Acta de Derechos Civiles «cuando envuelve actitudes que interfieren sustancialmente en el desempeño laboral o cuando produce el efecto de hostilizar el ambiente de trabajo». Las pautas se redefinieron progresivamente hasta llegar a adquirir la estructura que hoy presentan y que se explica por secciones así:

Sección A. El hostigamiento consiste en avances sexuales no pedidos ni correspondidos, en petición de favores del mismo género y en otras conductas verbales y físicas de carácter erótico. Este comportamiento es ilegal:

• Cuando se considera para la admisión en el empleo o para el licenciamiento.

• Cuando influye en la toma de decisiones relativas a salario, promociones y asignación de responsabilidades.

• Cuando interfiere en el desempeño del trabajador.

• Cuando crea un hostil, intimidatorio u ofensivo ambiente de trabajo.

Sección B. La solución de las querellas sobre la materia será adoptada por la EEOC examinando las circunstancias de cada caso en particular.

Sección C. El empleador es responsable del asedio sexual en que incurran sus supervisores independientemente de que conozca o ignore los hechos o de que los apruebe o censure.

Sección D. El empleador es responsable del hostigamiento cometido por sus trabajadores cuando conociendo o debiendo conocer el hecho que lo configura se abstiene de tomar medidas inmediatas y apropiadas para superarlo.

Sección E. El empleador es responsable del hostigamiento cometido por terceros no subordinados que ejecutan actividades en el área de trabajo de la víctima cuando conociendo o debiendo conocer el hecho que lo configura se abstiene de tomar medidas inmediatas y apropiadas para remediarlo.

Sección F. Los empleadores deben adoptar todos los pasos necesarios para prevenir la ocurrencia del acoso sexual en el lugar de trabajo.

Sección G. La concesión de beneficios derivados de la prestación sexual voluntaria constituye discriminación contra los trabajadores que estando igualmente calificados no los reciben.

En 1982 la agencia introdujo una salvedad que un año más tarde revocaría: no basta la acusación de una mujer para probar la ocurrencia del asedio. En ausencia de testigos prevalecerá el alegato del presunto hostigador.

La publicación del estatuto generó reacciones adversas en los círculos del parlamento americano, que desde un comienzo lo consideró perjudicial para la economía. El comité de empalme del gobierno Reagan⁴⁴ incluso llegó a solicitar que se anulara pues «conflictivizaba» la productividad, pero a pesar de estos obstáculos la Guía de la EEOC sobrevivió.

e) Primeros lineamientos de la jurisprudencia

Los jueces desarrollaron el concepto de atmósfera discriminatoria con base en la guía de la EEOC, y aunque mantuvieron la exigencia sobre la prueba de conexidad⁴⁵ comenzaron a centrar su atención en esa nueva consideración.

Entre 1982 y 1983 las Cortes clasificaron dos expresiones de hostigamiento: en una el superior jerárquico solicita la prestación sexual a cambio de un beneficio en el empleo (quid pro quo), y en la otra el acoso trastorna el lugar de trabajo a punto de hacerlo ofensivo y hostil⁴⁶. Los elementos que permiten identificar cada supuesto son los siguientes:

Requisitos de la primera modalidad: a) La víctima (hombre o mujer) está amparada legalmente por el Título VII del Acta de Derechos Civiles de 1964 que prohíbe la discriminación en el empleo; b) La persona es sometida a un acoso de carácter sexual indeseado; c) La frustración de quien intimida se traduce en un menoscabo tangible de las condiciones de trabajo del intimidado (compensaciones, términos, privilegios, etc.).

Requisitos de la segunda modalidad: a) La víctima (hombre o mujer) está amparada legalmente por el Título VII del Acta de Derechos Civiles de 1964 que prohíbe la discriminación en el empleo; b) El empleado es sometido a insinuaciones de carácter sexual y sufre detrimento tangible de sus condiciones de trabajo por rechazar la actitud del agresor; c) La conducta censurable crea un ambiente laboral hostil y ofensivo; d) El empleador conoce o «debería conocer» el hostigamiento y no adopta ninguna medida para remediarlo.

Es cierto que esta doctrina sentó las bases de la teoría que hoy gobierna la discusión y que en su momento fue muy persuasiva, pero también lo es que su amplitud generó un semillero de pleitos infundados y dio lugar a una forma de retaliación inversa mediante la cual muchas mujeres «cobraban venganza» por decisiones de empresa manifiestamente legítimas o aisladas de la conducta que nos ocupa⁴⁷.

f) La doctrina de la Suprema Corte

El 19 de Junio de 1986 la Suprema Corte de los Estados Unidos se pronunció por primera vez sobre el tema para aclarar que el texto utilizado en el Título VII del Acta de Derechos Civiles no limitaba la discriminación a lo económico o tangible y que la expresión empleada («términos, condiciones o privilegios») indicaba la voluntad inequívoca de abolir el espectro de la diferencia de trato entre hombres y mujeres, por lo que entonces también comprendía el acoso que propicia un medio laboral hostil. Y agregó:

«El acoso sexual que crea un ambiente ofensivo es una barrera arbitraria contra la igualdad de los sexos en el empleo, como el racial lo es para la igualdad predicable respecto de la raza. La exigencia sexual abusiva hecha por un hombre o mujer y compensada con privilegios en las condiciones de trabajo rebaja y desconcierta tanto como la agresión que se ejerce con epítetos raciales».

La Corte también precisó que para que el acoso sexual pueda fundar un proceso debe ser «suficientemente severo y contundente, al punto de que altere las condiciones laborales de la víctima o cree un medio de trabajo hostil». Los elementos de esta doctrina se pueden sintetizar así:

i. El acoso sexual es una forma de discriminación ilegal porque pretermite el Título VII del Acta de los Derechos Civiles de 1964;

ii. El acoso sexual es contrario a la ley porque hostiliza a la víctima. La retaliación es una consecuencia del acoso y no un elemento de la conducta;

iii. Los empleadores no son automáticamente responsables por el acoso sexual que puedan ejercer sus supervisores. Lo son en cuanto no adopten medidas eficaces para superar el evento una vez conocido;

iv. La ignorancia del empresario acerca del significado fáctico o jurídico de la figura no lo exime de responsabilidad;

v. El consentimiento⁴⁸ de la víctima no libera al empleador. El favoritismo es igualmente ilegal;

vi. El comportamiento provocativo de la víctima tampoco exonera al empleador. La cuestión no involucra el concepto de «voluntad» sino el de acoso indeseable en el lugar de trabajo. La Corte admitió, sin embargo, que la incitación de la víctima (portes, ademanes, vocabulario, atuendo, etc.) debe ser atendida cuando se trata de establecer si existe oposición a la conducta del agresor.

g) Hostigamiento visual

Mientras se empezaban a conocer los primeros resultados de las investigaciones adelantadas sobre el problema, divulgados por la prensa en sus primeras planas con gran alharaca, los jueces producían nuevas pautas en relación con el tema. En la causa de Lois Robinson vs. Jacksonville Shipayards, Inc., la Corte de apelaciones del sexto Circuito de Florida determinó que la exhibición de desnudos en el sitio de trabajo (calendarios, cuadros, afiches, fotografías, etc.) constituye una forma de acoso sexual contra la mujer.

El juez Howell Melton consideró que la empresa mantenía una atmósfera de club masculino y asaltaba visualmente la sensibilidad de sus trabajadoras al colgar en las paredes almanaques que exhibían los genitales femeninos. Uno de ellos mostraba un tenedor dirigido hacia el pubis de la modelo, y otro a una mujer desnuda que «se ofrecía como un bocado de comida».

Los calendarios también fueron censurados por su contenido literal, que promocionaba productos de ferretería con slogans escritos sobre el busto y las nalgas de las modelos. Tales anuncios son «explícitamente eróticos y discriminatorios», concluyó el fallo, que además proscribió los comentarios que se habían escrito alrededor de ellos:

«La pornografía expuesta en las paredes y escritorios del empleador expresa su idea acerca de la mujer y riñe con la consideración que ella merece en el espacio del empleo. Una atmósfera semejante impide el trabajo de la mujer y es tan ilegal como colocar el letrero Hombres Solamente»⁴⁹.

Este caso es particularmente interesante porque enfrenta dos derechos de jerarquía similar: el de los hombres respecto del uso de material aparentemente pornográfico, y el de las mujeres en lo que hace a no ser afectadas con la exhibición pública del mismo⁵⁰. Cabe observar que en el momento de iniciarse esta causa la Shypyard tenía 852 trabajadores y que de ellos solo 6 eran mujeres⁵¹.

El proceso también es histórico por su sentencia, que aparte de ordenar la remoción de los calendarios presuntamente obscenos prescribió la obligación de educar a los trabajadores sobre los distintos tópicos de la materia. «El Juez Melton entendió cómo es de dañino y de ilegal para las mujeres el mensaje que son bienvenidas al trabajo solo cuando aceptan su condición de objeto sexual estereotipado»⁵².

El Servicio Forestal de los Estados Unidos se ha valido de este pronunciamiento para remover vallas publicitarias donde se utilizan desnudos y mensajes de contenido erótico. En 1993, por ejemplo, la agencia ordenó desmontar los avisos de propaganda de los hoteles de Utha que mostraban el cuerpo de sus instructoras de ski⁵³. También se ha invocado para cuestionar la exhibición de pornografía en el lugar de trabajo, aspecto sobre el que, sin embargo, subsisten algunas providencias encontradas: «Si el material erótico se muestra y difunde en los kioskos donde se adquiere el periódico, no se ve porqué deba prohibirse en el lugar de trabajo» (Rabidue vs. Osceola Refining Co.⁵⁴).

h) Acciones colectivas

Hasta antes de 1991 las acciones judiciales fundadas en hostigamiento carnal no podían ser instauradas colectivamente. Pero a raíz del proceso promovido por algunas mineras de Duluth, Minnesota, las Cortes empezaron a reconocer que un mismo hecho podía afectar a un grupo de trabajadores y que en consecuencia debía aceptarse la integración consorcial activa.

Las acciones colectivas se justifican por elementales razones de economía procesal y suelen estar asociadas a eventos de discriminación derivados de preferencias y a conductas que contaminan el ambiente de trabajo.

i) La decisión Ellison

Otra sentencia trascendental fue producida por la Novena Corte de Apelaciones de San Francisco el 23 de enero de 1991 (Ellison vs. Brady), no solo por los criterios que desarrolla para fijar los alcances de la protección debida en estos casos, sino por los singulares antecedentes del pleito, que hubieran podido conducir al rechazo de la demanda por estar ya de cierta forma resuelta.

Cuando Kerry Ellison denunció al hostigador a fin de que se tomara alguna medida para resolver el conflicto, la empresa trasladó al empleado a otra dependencia ordenándole que se abstuviera de molestar a la quejosa so pena de ser despedido. La compañía se asesoró de la EEOC y de hecho cumplió todas sus recomendaciones, lo que le significó una declaratoria de no responsabilidad que agotó el trámite preliminar.

La querellante no se conformó con ese resultado y llevó el asunto ante los tribunales, que lo atendieron al considerar que el empleador debió haberla consultado acerca del retorno de su compañero de trabajo o al menos haberle aceptado la solicitud de transferencia que ella encontraba como única forma de evitar posteriores molestias.

La importancia de la que se conoce con el nombre de decisión Ellison, radica en la formulación de la regla del criterio promedio que sirve para calificar las conductas relacionadas con la materia. Para entender este específico aspecto de la sentencia hay que volver sobre los hechos:

Sterling Gray invitó a salir a su compañera Kerry Ellison pues se sentía «irresistiblemente atraído hacia ella» según habría de confesarlo después. La Ellison rechazó la propuesta de manera enfática ya que no tenía interés en corresponder los avances de su colega, quien entonces optó por reducir gradualmente sus expectativas hasta llegar a pedirle que le aceptara una simple invitación a almorzar. Ella mantuvo su negativa e incluso le advirtió que se sentía presionada por su insistencia, pero Gray pareció no darse por aludido pues a partir de aquel momento le comenzó a enviar manuscritos («lloré por usted toda la noche y ya no me queda una sola lágrima; yo sé que nosotros podríamos ser amigos con sexo o sin sexo»), y a pedirle «distintas cosas» cada vez que la veía⁵⁵.

Como ya se dijo, Gray fue amonestado por esa actitud y trasladado de oficina, y solo después de cuatro meses pudo retornar a su lugar habitual de trabajo. No obstante la declaratoria de la EEOC que eximía a la compañía, esta fue demandada por la trabajadora con miras a obtener una indemnización derivada del presunto acoso sexual ejercido por su compañero. La primera instancia denegó la pretensión considerando que los hechos denunciados no subsumían esa conducta pues habían sido aislados y «genuinamente triviales».

Esta solución parece atinada cuando se considera que el señor Gray no fue jefe de la señorita Ellison y que en tales circunstancias su proceder carecería de eficacia para influir en las condiciones de empleo. También se llegaría a esa conclusión estudiando las características del caso, que reflejan el comportamiento de un individuo en trance de conquista y no el del típico hostigador descrito por la sicología.

Sin embargo, la Corte de apelaciones revocó ese fallo al considerar que ignoraba la perspectiva de la víctima, es decir, lo que experimenta una mujer de razonabilidad y criterio promedio cuando es acosada sexualmente. «Ese es el método que debe seguirse para examinar el ambiente de trabajo cuando se averigua si se ha deteriorado al grado de implicar discriminación», concluyó.

De acuerdo con esta doctrina, que ampara por igual a hombres y mujeres, la evaluación de los hechos debe incluir el análisis de las condiciones de la persona porque de ellas depende la «noción» de hostigamiento, que manifiesta diferentes alcances según el sexo de la víctima:

«Algunas conductas que los hombres consideran inofensivas pueden agredir a muchas mujeres porque ellas son frecuentes víctimas de estupro y asalto sexual. Las mujeres que soportan formas sutiles de asedio pueden estar razonablemente preocupadas de que en realidad constituyan preludio de una violación. Los hombres, que raramente sufren estos ataques, pueden interpretar dichas conductas como insignificantes porque no ven el marco de violencia que las contiene y que en cambio las mujeres sí están en condición de percibir»⁵⁶.

La decisión Ellison también es piedra angular del tema porque determina los procedimientos que deben seguir los supervisores para protegerse ellos mismos, para defender a la organización y para salvaguardar la armonía en el ambiente de trabajo. Este aspecto de la jurisprudencia se puede resumir así:

i. Los empleadores deben implementar políticas para evitar episodios de acoso sexual y establecer procedimientos eficaces para remediarlos cuando ocurran porque constituyen una infracción grave a las leyes que proscriben la discriminación, y además porque comprometen la productividad de la empresa, su imagen y su confiabilidad⁵⁷;

ii. Los empresarios están obligados a investigar los casos de hostigamiento sexual atendiendo el punto de vista de la víctima, que cobra distinta significación entre hombres y mujeres;

iii. Los supervisores o administradores están autorizados por la ley para adoptar correctivos eficaces contra el agresor, que van desde la amonestación simple hasta el despido;

iv. Las denuncias por acoso sexual no pueden contestarse con retaliación. Menoscabar las condiciones de empleo con ocasión de un reclamo de tal naturaleza es un acto censurable e igualmente discriminatorio.

El manejo de las categorías que desarrolla la decisión Ellison no ha estado exenta de dificultades. Especialmente en lo que hace al concepto de mujer razonable promedio que es difícil de aplicar en sentido uniforme. El hecho es que no todos los magistrados lo acogen y que incluso algunos prefieren sus propias elaboraciones, aunque a veces, como en el caso del juez E.B. Haltom (quien desestimó cierta imputación al considerar que la esposa del inculpado era más atractiva que la demandante⁵⁸), estas puedan resultar insólitas⁵⁹.

A pesar de tales vicisitudes, puede afirmarse que la doctrina sobre el tema ha ido progresando hasta adquirir su forma definitiva y que buena parte de las querellas siguen siendo resueltas desde la perspectiva de la víctima.

Una nueva cuestión para la justicia se desató a propósito del reciente caso develado por Teresa Harris, quien acusó al presidente de la empresa Forklift Systems Inc. de costreñirla a pactar su salario en la habitación de un hotel. «Usted me gusta; vamos al Holiday Inn para negociar su aumento»⁶⁰, habría dicho Charles Hardy, vencido en primera instancia por una Corte Federal que lo encontró responsable de presionar a su empleada para que le «metiera monedas entre los bolsillos de su pantalón». La Suprema Corte resolvió el recurso interpuesto por la compañía declarando que la querellante «había sido ofendida por la conducta últimamente descrita pero que de ella no se infería ningún serio perjuicio psicológico»⁶¹.

Actualmente se discute si para ganar una acción de este género basta alegar que se ofendió a una «víctima razonable» o si se puede triunfar solo con aducir que se han recibido severos daños sicológicos. «Si la Corte adopta la primera tesis será muy fácil para las mujeres ganar todos los casos, que están creciendo preocupantemente»⁶².

j) Contaminación del ambiente de trabajo

Ante la imposibilidad de analizar todas las controversias relacionadas con este aspecto del problema, reseñaremos las más ilustrativas.

Uno de las primeras querellas sobre el punto fue la promovida por Sthephanie Brown contra la ciudad de Gutherie, Oklahoma (1980). La trabajadora alegó que su renuncia se había producido como consecuencia del hostigamiento ejercido por el comandante del Departamento de Policía de la ciudad para el cual laboraba, quien a más de pedirle que se desnudara le hacía gestos insinuantes y la obligaba a ver revistas pornográficas. Esas actitudes, al decir de la señorita Brown, la afectaron emocional y psíquicamente a punto tal de forzarla a presentar su dimisión.

La Corte consideró que el comportamiento del oficial encajaba en los códigos de la EEOC e implicaba discriminación, en especial por envilecer el ambiente de trabajo y afectar el derecho de intimidad de la víctima, que debió ser indemnizada tanto por el daño derivado del despido indirecto como por el originado en el hostigamiento⁶³.

Un segundo y capital pronunciamiento se produjo a raíz del litigio Bundy vs. Jackson (1981). La querellante dijo haber recibido molestias sexuales de parte de dos supervisores y más adelante del propio director del establecimiento ante quien los había denunciado: «Despreocúpese: cualquier hombre sano de mente querría su sexo. Yo también quiero llevarla a mi cama». Es importante observar que la queja se produjo dos años después de los incidentes y que la trabajadora laboró sin interrupción alguna durante todo ese lapso.

Uno de los inculpados admitió haber asediado a la víctima con «bromas que alivian la necesidad sexual de los hombres pero que no tienen el propósito de ofender», y el otro que la había invitado a su apartamento pero solo con el fin de mostrarle documentos que probaban algunas diligencias relacionadas con sus reclamos.

La Corte desatendió las pretensiones de la demandante al considerar que el hecho de haber dejado transcurrir dos años sin objetar la conducta significaba una cierta complacencia con ella. «Al menos es evidente ?dijo el fallo?, que la reclamante no la tomaba en serio, pues de otro modo es de suponer que hubiera reaccionado de inmediato». El juez también subrayó que la presunta víctima no había sido sujeto de retaliación como consecuencia del eventual rechazo de las proposiciones, lo que permitía inferir que no se estructuraba el hostigamiento.

La Corte de Apelación del Circuito reversó la decisión con un argumento no menos razonable:

«Dado que el hostigador avanzó propuestas sin llegar a imponerlas por la fuerza, se pudo haber estimado que una ‘resistencia’ frontal era innecesaria. Como el empleador no exigió una respuesta distinta a la de la simple tolerancia para sus gestos, la trabajadora no estaba obligada a expresar su inconformidad…Debe atenderse además que la perspectiva de iniciar una causa legal contra la empresa siempre pone a pensar a la persona sobre la posibilidad de ser despedida»⁶⁴.

La importancia del fallo no deriva solo de la apreciación sobre la «realidad» de la víctima, sino también del precedente doctrinario que sienta cuando atribuye al hostigamiento una connotación discriminatoria: «Los insultos raciales dirigidos contra los individuos pueden expresarse con modos verbales que generan responsabilidad legal de acuerdo al Título VII. ¿Porqué el acoso sexual, que representa el más abyecto estereotipo contra el ambiente de trabajo y que es el asalto más profundo a la privacidad del individuo, no habría de ser ilegal?»⁶⁵.

k) Hostigamiento sexual proveniente de terceros

La acción promovida por EEOC (Equal Employment Opportunity Commission) vs. Sage Realty (1981), permitió examinar por primera vez el problema del asedio ejercido por terceros no subordinados a la organización donde labora víctima.

En condición de ascensorista de un edificio de Nueva York, Margaret Hasselman se vio obligada a sustituir su tradicional uniforme por uno especialmente diseñado para conmemorar el Bicentenario de la independencia americana. Pero dos días después de haberlo comenzado a utilizar decidió despojarse del mismo afirmando que el público la asediaba por razón de esa indumentaria, a consecuencia de lo cual fue despedida.

La demanda se enderezó a demostrar que el uso del uniforme no resultaba esencial para la prestación del servicio y que además implicaba una condición discriminatoria respecto de los empleados varones que no estaban sometidos a reflejar con su vestuario un determinado arquetipo. La defensa, por su lado, se fundó en la prerrogativa empresarial de imponer reglamentos y en el hecho de que otras empleadas de la organización aceptaban el atuendo. Sin embargo, el aspecto que definió la controversia fue el relativo al diseño del uniforme, que aparte de haber sido confeccionado para una persona de talla inferior revelaba partes íntimas del cuerpo de la Hasselman:

«…la discreción del empresario no puede extenderse al grado de imponer a sus trabajadores que vistan uniformes sexualmente reveladores y provocativos… La querellante no tenía porqué ser obligada a desempeñar su trabajo… con un vestido que la hacía objeto de acoso sexual»⁶⁶.

Aunque este debate no resuelve el tema del hostigamiento proveniente de terceros pues en realidad expone un conflicto sobre discriminación, contiene argumentos que indirectamente contribuyen a la definición de ese punto.

Similar controversia fue planteada en el proceso de Marentette vs. Michigan Host (1980), que ventiló el reclamo de veinte meseras que alegaban ser perturbadas por razón de sus uniformes. Esta acción terminó por desistimiento, pero permitió volver a confrontar la tesis de la decisión Hasselman según la cual la exigencia de llevar ciertas prendas puede constituir hostigamiento sexual y por ende discriminación.

l) Consentimiento aparente

La Suprema Corte de los Estados Unidos se ocupó del tema en 1986 a propósito de la demanda de Michelle Vinson vs. Meritor Savings Bank. El debate se centró en el aspecto del valor del consentimento de la víctima pues los involucrados admitieron la realidad de los hechos sin ningún escrúpulo. La cajera sostenía que las relaciones sexuales mantenidas con su jefe se explicaban por el miedo a perder su empleo. El banco alegaba, por su parte, que todo era producto de la maniobra urdida por una mujer que «provocaba a todo el mundo con sus trajes vulgares y que construyó el novelón después de varios años a fin de objetar un licenciamiento legal».

La decisión de la Corte confirmó el criterio de segunda instancia que negaba relevancia al consentimiento derivado del temor a pesar del tiempo transcurrido, agregando que lo importante no era establecer si la señora Vinson había decidido tener relaciones sexuales con su supervisor o no (cuestión que estaba probada de antemano), sino constatar si el connubio era deseado por ella.

Este fallo es significativo porque subraya que la empresa no puede «hacerse la ciega» en presencia de relaciones sexuales cimentadas sobre el temor a perder la fuente de subsistencia, así medie tiempo considerable entre el inicio del hostigamiento y el momento en el que se denuncia. Y también porque enseña que la responsabilidad del empleador habrá de ser evaluada «en concordancia con las particularidades de cada situación».

m) Favoritismo sexual

La Corte Federal de Delaware fue la primera en admitir una demanda por discriminación indirecta derivada del noviazgo entre un supervisor y su subordinada. La acción se enderezó a demostrar que la mujer había obtenido ventajas que rompían la regla de paridad por estar originadas en un vínculo amoroso, lo que en sentir de los trabajadores ubicados en un rango similar generaba el derecho de nivelación de condiciones.

El pronunciamiento judicial ?que acogió la tesis sentando un importante precedente en la materia? reivindica el principio de igualdad frente a conductas que hasta entonces y por efecto de la permisividad colectiva parecían no pretermitirlo. Pero también es interesante porque de alguna manera comprende la hipótesis del acoso sexual provocado o consentido con fines de lucro (prostitución en el empleo), que podría dar lugar a fundadas reclamaciones por parte de terceros.

El problema del favoritismo sexual también fue examinado al dirimir la querella de una joven abogada que alegó estar trabajando «no para una compañía sino para una especie de burdel». De acuerdo con su denuncia, solo las colegas que aceptaban tener relaciones sexuales con los directivos recibían bonificaciones y ascensos. Catherine A. Broderick venció a la Federal Securities and Exchange Commission percibiendo los salarios dejados de percibir por efecto de la promoción de equivalencia ordenada por la Corte, y una indemnización de perjuicios tasada en US$ 128.000.oo⁶⁷.

n) Prescripción de acciones

Los Estados de la Unión Americana consagran en sus leyes diferentes términos de prescripción, por lo que es imposible hablar de uno genérico para las acciones derivadas de asedio sexual. La doctrina se ha preguntado, por otra parte, si estos términos deben contarse a partir del momento en que surjan los primeros actos de hostigamiento o si, en defensa del derecho a conservar el empleo, pueden contabilizarse desde cuando opere el finiquito contractual

La causa Vinson vs. Meritor Savings Bank, a la cual ya se hizo referencia, sirvió para establecer que no siempre puede considerarse el tiempo transcurrido entre las agresiones y la fecha del correspondiente denuncio ya que «el temor a perder la fuente de sustento» generalmente retrae a la víctima respecto de la formulación de un reclamo oportuno. Esta tendencia interpretativa, fundada en la jurisprudencia que obliga a ponderar las particularidades de cada caso concreto, ha hecho carrera en los estrados de Norteamérica.

Otras sentencias posteriores parecen confirmar el mismo entendimiento: Paula Smith trabajó para la prestigiosa joyería Tiffany de nueva York entre marzo de 1982 y diciembre de 1983, y solo diez años más tarde acusó a sus jefes Rymond Pottert y Keith Hall de haberla asediado durante ese lapso con apóstrofes de explícito contenido sexual. La condena para la compañia no se hizo esperar: Tiffany debió cubrir una jugosa indemnización (US$ 360.000.00) por la acción de sus agentes, que intimidaban a la trabajadora con frases de contenido discriminatorio⁶⁸.

o) Hostigadores y víctimas

El fenómeno del asedio sexual no siempre se manifiesta en la polaridad hombre ? mujer. Asediadores y asediados pueden ser, indistintamente, hombres o mujeres, homosexuales, bisexuales o hetersosexuales, y en ciertos casos personas de un mismo sexo que se involucran en una querella de hostigamiento por razones ajenas a las de su libido. Quien se burla de la configuración físico-sexual de un congénere, por ejemplo, está molestándolo sin que ello necesariamente signifique expresar una pretensión erótica.

Aunque es una modalidad rara, se debe mencionar el asedio sexual que proviene de un subordinado. Las cortes americanas la censuran en el entendimiento de que viola el Título VII del Acta de Derechos Civiles de 1964:

«El acoso de intercambio (quid pro quo) es ilegal cuando afecta las oportunidades de la víctima, cuando crea un hostil y ofensivo ambiente de trabajo, se ejerza por parte de un supervisor contra un subordinado, por este contra aquél, o por una persona que ocupa el mismo rango de la agredida. El status del trabajador subordinado es un aspecto relevante, pero no puede conducir a ignorar que los jefes también pueden ser víctimas de hostigamiento»⁶⁹.

Las mujeres, a su vez, también pueden ser hostigadoras sexuales. Aunque los guarismos de estadística que reflejan el fenómeno son irrelevantes (4.6%⁷⁰) ya han merecido la atención de la jurisprudencia americana. Una corte de Michigan admitió la demanda de un trabajador que había recibido «caricias sexuales» de parte de sus compañeras de trabajo⁷¹, en tanto que otro en el Estado de California habría sido compensado con un millón de dólares por aceptar que su jefe lo besara⁷².

Es indiscutible que el acoso ejercido por un homosexual produce las mismas consecuencias jurídicas que el realizado por un heterosexual, sea que afecte a una persona de igual o de distinta libido ? preferencia. Esta hipótesis se subsume en los parámetros aprobados por la EEOC pues implica discriminación evidente⁷³. Sin embargo, conductas asociadas como la de perturbar a un individuo por razón de su orientación sexual, están excluidas de esa normativa. «Molestar a un gay, imitarlo con gestos afeminados o adjudicarle remoquetes, lo mismo que burlarse de una empleada lesbiana, sea que la agresión provenga de un grupo de trabajadores o de un supervisor, son conductas no amparadas por el código de pautas de la EEOC»⁷⁴.

p) Indemnización de siete millones de dólares

Una condena ciertamente ejemplarizante fue la proferida contra el estudio legal Baker & McKenzie, el más grande del mundo, del cual hacen parte más de 1.700 abogados. De acuerdo con la Corte Superior del Estado de California, la firma quedó obligada a pagar una indemnización de siete millones cien mil dólares como resultado de su contumacia para contrarrestar la conducta del asociado Martin Greenstein, hallado responsable de acosar sexualmente a la secretaria Rena Weeks.

La señorita Weeks fué asumida por la sociedad en julio de 1991 e inmediatamente quedó asignada a la oficina del abogado Greenstein, quien según las pruebas recaudadas en juicio habría incurrido, al menos, en tres hechos de hostigamiento lúbrico: meter caramelos entre el escote de su subalterna, acariciarle los senos y «darle una nalgada». La víctima formalizó su reclamo después de las «primeras bromas» del jurista, pero fue ignorada por la empresa y dos meses más tarde despedida sin motivo alguno. Entonces vino la acción judicial. Greenstein negó los cargos aunque admitió haber tenido comportamientos «no impecables» con otras seis secretarias del bufete, que corroboraron sus versiones y declararon contra él.

La Corte decidió sancionar a la firma de asesores por no haber adoptado acciones eficaces para evitar la conducta de su asociado, quien también quedó obligado a pagar docientos mil dólares de multa. «Es de subrayar que los abogados de la Weeks habían pedido un resarcimiento de ‘solo’ 3,5 millones de dólares. Los jueces -seis mujeres y seis hombres- con una votación de 10 contra 2 (mujeres), han más que duplicado la cifra»⁷⁵.

r) Indicadores del problema

La magnitud del fenómeno ha sido medida con diferentes encuestas. Mencionamos el resultado de las más confiables:

El sondeo de opinión realizado por la revista Time⁷⁶ mostró que el 45 por ciento de las mujeres y el 19 por ciento de los hombres americanos ha padecido acoso sexual en el lugar de trabajo.

«Las investigaciones indican que el 88 por ciento de todas las trabajadoras y un 15 por ciento de los trabajadores han tenido experiencias de acoso sexual⁷⁷. El problema no está limitado a un grupo pues sucede en todos los sectores del empleo, públicos o privados, en todos los niveles salariales, y en todos los grupos raciales y de edad»⁷⁸.

El reporte de la Comisión de Igualdad de Oportunidades en el Empleo de los Estados Unidos (EEOC) señala que los casos han crecido sustancialmente en los últimos años: 3.456 en 1981; 4.233 en 1982; 4.385 en 1983; 4.380 en 1984; 4.953 en 1985; 4.431 en 1986; 5.336 en 1987; 5.215 en 1988; 5.204 en 1989; 5.557 en 1990; 5.329 en 1991, y 5629 en 1992⁷⁹. Otra fuente precisa que durante 1992 se dirimieron 10.532 querellas⁸⁰. En 1993 se ventilaron 11.908 reclamos, y en 1994 14.000⁸¹.

Los estudios sectoriales arrojan guarismos similares: 49 por ciento de las profesoras y 34 por ciento de las estudiantes de la Universidad de Harvard han sido víctimas de acoso lúbrico⁸². El 81 por ciento de las adolescentes está afectado por el mismo problema en las escuelas y colegios de EEUU⁸³. El 64 por ciento de las mujeres y el 17 por ciento de los hombres que trabajan en el ejército han padecido episodios de hostigamiento sexual.

Los mariners tampoco se han podido sustraer al fenómeno: el 75 por ciento de las mujeres y el 50 por ciento de los hombres que integran la fuerza naval americana han sido acosados⁸⁴. El 53 por ciento de las mujeres ejecutivas de Norteamérica ha sido molestada sexualmente⁸⁵. Las abogadas, por su parte, dicen ser hostigadas en un 36 por ciento de los casos por sus propios jefes, en un 30 por ciento por sus colegas, y en un 32 por ciento por sus clientes⁸⁶. De acuerdo con las crónicas del Washington Post, las empleadas del Capitolio perderían rutinariamente sus pagos y promociones como consecuencia del acoso sexual a que son sometidas por parte de colegas, asesores, congresistas y senadores.

Las cifras que reflejan la repercusión económica del problema son alarmantes: la investigación de la revista Fortune concluyó que el 90 por ciento de las 500 más poderosas compañías americanas había sido demandada por hostigamiento, y que el promedio de pérdidas asociadas al problema (descenso de la productividad, ausentismo laboral, etc.) afectará sus presupuestos en US$ 6.7 millones por año⁸⁷.

s) Significación económica de las sentencias

Fuera de los costos indirectos (deterioro de la imagen, desprestigio entre potenciales clientes y consumidores, baja en las ventas, descenso de la productividad, incremento en el presupuesto para administrar conflictos, etc), las empresas americanas han tenido que destinar ingentes sumas para cumplir las sentencias derivadas de reclamos por hostigamiento sexual.

Después del proceso Robinson-Jacksonville Shipyard, concluído con una condena de un dólar por concepto de daños, se introdujeron sustanciales adiciones al Título VII del Acta de Derechos Civiles de 1964. Hasta ese momento la indemnización de perjuicios a cargo de los responsables estaba limitada al aspecto puramente teórico, de modo que si el hostigamiento no revertía en las condiciones de empleo (despido, denegación de promociones, traslados arbitrarios, etc.) la sentencia que lo «sancionaba» era una simple proscripción simbólica.

El escándalo Hill-Thomas sirvió de coyuntura para aprobar el Acta de Derechos Civiles de 1991 que entre otros aspectos adecuó el de compensación de perjuicios. Desde entonces, las víctimas de discriminación sexual, racial y religiosa son indemnizadas a plenitud. La Suprema Corte implementó este avance legislativo al declarar en 1992 que el Título IX de la Enmienda Educacional de 1972 también protege a los estudiantes respecto de la compensación ordinaria de perjuicios derivados de hostigamiento lúbrico⁸⁸.

El Acta de Derechos Civiles de 1991 establece diferentes rangos indemnizatorios. En lo que hace a discriminación sexual señala los siguientes: US$ 50.000.oo para empresas que tengan menos de 101 trabajadores a su servicio; US$ 100.000.oo para las que tengan entre 101 y 200; US$ 200.000.oo para las que utilicen entre 201 y 500, y US$ 300.000.oo para las que excedan del último número⁸⁹.

La legislación americana parece singularmente drástica pues esta tabla es compatible con el resarcimiento originado en la violación de derechos constitucionales (libertad, igualdad), con los beneficios de desempleo estipulados por cada Estado⁹⁰, y con las multas acordadas en convenios colectivos. Y también con las indemnizaciones dirigidas a compensar estos daños: a) Ansiedad emocional; b) Perjuicios por asalto físico; c) Traumas de la libido; d) Inhabilidades para el consorcio sexual matrimonial; e) Cerco abusivo, y f) Invasión de la privacidad.

Como lo indican las condenas que se mencionan en seguida, los límites del Acta de Derechos Civiles de 1991 se rebasan en la práctica por amplio margen. En parte porque la graduación del monto resarcitorio no está realizada por peritos sino por jurados, y en parte porque el cálculo del pretio doloris no admite parámetros. La disparidad de criterios sobre el punto se refleja relatando el caso de un abogado que aspiró a obtener US$ 100.000.oo para satisfacer a su cliente y que en cambio recibió US$ 265.000.oo por efecto de una decisión dividida del jurado: dos de sus integrantes, ambos varones, pretendían compensar a la víctima con US$ 1’000.000.oo⁹¹.

En adición a la carga resarcitoria los jueces suelen imponer obligaciones de hacer (programas de formación y prevención) que se traducen en cantidades importantes de dinero y no pocas veces en la propia quiebra del establecimiento. Para dar una idea de la repercusión que tiene el problema en los Estados Unidos citamos estas condenas:

i. Rena Weeks vs. Baker y McKenzie. La Corte Superior del Estado de California (USA) decretó la condena más cuantiosa de que se tenga noticia hasta ahora: US$ 7.100.000.oo. La firma, dedicada a la asesoría jurídica en la ciudad de Palo Alto, debió cubrir la antedicha indemnización por no haber adoptado medidas eficaces para contrarrestar la conducta de su asociado Martin Greenstein, encontrado culpable de haber hostigado a su secretaria Rena Weeks⁹².

ii. Moore vs. Cardinal Services, Inc. El veredicto del jurado se tradujo en una condena de US$ 3’100.000.oo. Esta cifra récord se explica por los hechos que fundaron la acción: el supervisor de la sociedad demandada habría amenazado con despedir a la trabajadora a menos que ella «accediese a procurarle sexo oral»⁹³.

iii. Bihun vs. AT&T Information Systems. La empresa se vio obligada a indemnizar a la demandante con US$ 2’000.000.oo⁹⁴.

iv. Colline Paulin vs. Las Vegas Hilton. La conocida cadena hotelera fue condenada a pagar US$ 1’700.000 por su renuencia a impedir actos de hostigamiento sexual ocurridos durante la Convención anual de la Marina Americana⁹⁵.

v. Jean Jew vs. Universidad de Iowa. La institución fue obligada a pagar US$ 1’070.000.oo discriminados así: US$ 50.000.oo por salarios dejados de percibir; US$ 125.000.oo por concepto de perjuicios, y US$ 895.000.oo por costas judiciales. La Universidad también debió publicar una disculpa oficial en beneficio de la profesora que instauró el proceso⁹⁶.

vi. Sabino Gutiérrez vs. Cal-Spas. La Corte Superior del Condado de Los Ángeles condenó a la empresa a pagar al actor US$ 1’000.000.oo discriminados así: US$ 375.000.oo por distress emocional; US$ 82.000.oo por lucro cesante, y US$ 550.000.oo por sumatoria de perjuicios. La sentencia resulta de particular interés por incluir una condena contra la propia hostigadora, obligada a compensar los daños de su dependiente en cuantía de US$ 10.000.oo. El querellante afirmó haber sido perseguido por su jefe durante seis años y haberse visto obligado a procurarle caricias y besos indeseados⁹⁷. Gloria Allred, apoderada del señor Gutiérrez, interpretó la sentencia diciendo que la justicia americana no es para unos sino para todos, «lo que por supuesto incluye a los hombres»⁹⁸.

vii. Preston vs. Douglas. La sentencia ordenó pagar US$ 900.000.oo para compensar el distress emocional sufrido por una oficial de policía que rechazó las propuestas sexuales de su comandante⁹⁹.

viii. Connie Dias vs. Sky Chefs. La Suprema Corte de Justicia condenó a la empresa a pagar US$ 625.000.oo para compensar los perjuicios de la víctima, derivados, según ella, de las sugerencias sexuales hechas por el administrador de la empresa¹⁰⁰.

ix. Norma Paty vs. Puget Sound Bank. El jurado impuso una condena de US$ 540.000.oo discriminados así: US$ 50.000.oo por difamación; US$ 450.000.oo por discriminación, y US$ 40.000.oo por concepto de diferencia salarial (promoción laboral denegada)¹⁰¹.

x. Plaintiff vs. Seattle City Light. El juez condenó a la empresa a cancelar US$ 313,000.oo a modo de compensación de perjuicios, y US$ 172.000.oo a título de costas judiciales¹⁰².

xi. Núñez vs. Eskanos & Adler. La empresa pagó US$ 480.000.oo a la promotora de la causa por concepto de indemnización personal. Las costas se tasaron por separado¹⁰³.

xii. Hanson vs. Southern Pacific Railroad. Este proceso es singular si se considera que las pretensiones de la agredida «solo» ascendían a US$ 100.000.oo, y que fueron avaluadas por el jurado en US$ 260.000.oo¹⁰⁴, monto final de la condena.

xiii. Paula Smith vs. Tiffany. La conocida casa de joyas debió pagar US$ 360.000.00 para resarcir los perjuicios de la actora, quien acusó a sus superiores Rymond Pottert y Keith Hall de haberla «humillado con frases de explícito contenido sexual»¹⁰⁵.

xiv. Arnold vs. Ciudad de Seminole, Oklahoma. La sentencia dispuso promover laboralmente a la víctima, eliminar algunas anotaciones de su hoja de vida e implementar políticas y procedimientos para prevenir los eventos de acoso sexual en el futuro. Además, la ciudad de Seminole debió pagar una condena de US$ 235.000.oo para resarcir los daños causados a la actora¹⁰⁶.

xv. Catherine A. Broderik vs. Federal Securities and Exchange Commission. La sociedad demandada debió promover a la demandante, cubrir los salarios dejados de percibir con ocasión del cargo superior denegado y pagar una indemnización de US$ 128.000.oo¹⁰⁷.

El impacto de una eventual condena va más allá del aspecto netamente económico. No se olvide que de por medio está el prestigio de las empresas e instituciones, y el good will que constituye una premisa en la mente del consumidor americano. De ahí que en muchos casos resulte preferible conciliar este tipo de querellas sin que ello signifique una reducción notable de los costos. La Universidad de Washington, por ejemplo, se vio en la necesidad de transigir en el proceso instaurado por la ex-estudiante Teri Ard, y todo por desatender la queja formulada contra el profesor-hostigador Graham Allan. El acuerdo, suscrito en 1991, alcanzó la exorbitante cifra de US$ 347.500.oo¹⁰⁸.

Los honorarios de los abogados vinculados al tema también son ingentes. Robert S. Bennett, por ejemplo, cobró 475 dólares por hora para defender al presidente Clinton de los cargos que por asedio sexual le ha formulado su ex-colaboradora Paula Jones¹⁰⁹. «La representación judicial para un cargo de hostigamiento tiene costos que oscilan entre US$ 600.000.oo y US$ 700.000.oo»¹¹⁰, pero si el caso llega a la Suprema Corte esas expensas se pueden duplicar. Tanto es así que las empresas de seguros están comenzando a ofrecer pólizas especiales para cubrir la responsabilidad de los empleadores demandados por discriminación sexual, racial o de edad.

«Esta clase de procesos ha crecido en forma alarmante debido a las nuevas leyes (Acta de Derechos Civiles de 1991 y Acta para los americanos con incapacidades), pero también por efecto de la publicidad dada al tema a partir de la controversia Hill-Thomas. Chubb Insurance Co. ha suscrito pólizas para aproximadamente doce compañías desde que esta garantía fué introducida en el pasado marzo (1993). La póliza protege a la empresa, a los directivos, a los oficinistas y en general a todos los empleados. Lexington Insurance ha vendido veinticinco pólizas que significan aproximadamente cincuenta millones de dólares en cobertura»¹¹¹.

Los críticos de este sistema proponen invertir los costos de las primas en programas educativos orientados hacia la prevención del problema, pero los accionistas de las empresas están convencidos de la desventaja de un método que ciertamente no ha demostrado mayor eficacia. Y aunque admiten que los eventos de acoso sexual en el empleo pueden ser minimizados mediante la implementación de políticas mejor definidas, siguen suscribiendo avales para evitar un desajuste repentino de sus presupuestos e incluso la eventual bancarrota originada en una decisión judicial de este género.

¿Extravagancias de la justicia? La verdad es que el pueblo norteamericano no lo juzga así. Primero porque confía en la infalibilidad de sus jueces y magistrados, y luego porque comprende que el hostigamiento sexual a mas de ser contrario al principio de paridad de oportunidades disloca otros engranajes del sistema democrático. Los críticos que desconocen la dinámica de la vida americana suponen que la conquista amorosa está prácticamente proscrita entre compañeros de labor, y sugieren que condenas como las reseñadas debieran desaparecer en pro de la libertad, en beneficio de una relación menos tensa entre hombres y mujeres y, desde cierta perspectiva, también en defensa del ciclo reproductivo.

Pero están equivocados en el manejo de su retórica. En realidad nadie puede prohibir los actos de cortejamiento en el lugar de trabajo, ni la libertad de expresión afectiva propia de la naturaleza humana. Lo que se censura es el acto abusivo, la presión indeseada, la agresión física y verbal y el asedio que gravita sobre la toma de una decisión tan importante como la de escoger compañero sexual¹¹².

VI. El problema en Gran Bretaña

a) El acoso sexual y los medios de información

Las primeras noticias sobre acoso sexual fueron difundidas por la prensa británica en 1979 como eco de lo que por entonces ocurría en Estados Unidos. Dos años después, una asociación de funcionarios públicos (National Association of Local Goverment Officers) consideró que el tema podía ser de su resorte y se dio a la tarea de investigarlo mediante encuestas practicadas en Londres y Liverpool, gestión que originó una nueva oleada informativa y que constituye el primer antecedente en el estudio del problema en Inglaterra.

Las recomendaciones de la mencionada asociación fueron asimiladas por la Campaña pro Igualdad de Remuneración y Oportunidades (EPOC) y presentadas en diversos foros como punto de partida para enfrentar el hostigamiento en fábricas y oficinas, y despertaron el interés del Consejo Nacional de las Libertades Civiles (NCCL) a punto de llevarlo a publicar el folleto escrito por Ann Sedley y Melissa Benn¹¹³. De tal manera que ya en 1982 se contaba con un completo dossier sobre el tema, compilado con el concurso de importantes organismos y dirigido a formar conciencia sobre la necesidad de combatir el fenómeno.

El periodismo inglés informó seriamente hasta cuando descubrió que la materia podía ser explotada en diversa forma, lo que vino a ocurrir desde 1981. «Los Romeos de oficina que se dedican a pellizcar traseros…pronto podrían verse despedidos del trabajo a causa de sus travesuras»¹¹⁴. «Mujeres ávidas de sexo! Toda mi vida he tratado de quitármelas de encima. Pero yo no voy a quejarme al sindicato»¹¹⁵. «Aquí llegan las Julietas de oficina!…Cuando a las chicas se les despierta el instinto, más vale que tengamos cuidado»¹¹⁶. Estas jocosas acotaciones tuvieron gran impacto en la opinión pública, pero sobre todo entre las propias víctimas que paradójicamente empezaron a creer que tal vez se estaba dando demasiada importancia a la más simple y natural expresión de la libido. De este modo, «…lo que era noticia se convirtió en tema de interés humano, y de constituir un problema pasó a ser un placer”¹¹⁷.

La ambición de la prensa es igual en todas partes, pero en Inglaterra se disfraza con un humor que la vuelve irreconocible y al cual difícilmente alguien se puede sustraer. Para probar cómo se manipuló el tema en favor de los propios intereses económicos basta leer este pasaje escrito por Sue Wise y Liz Stanley¹¹⁸:

«Por ejemplo, bajo el título ‘Suspirando por un poco de acoso sexual’, The Guardian publicó una carta firmada por ‘tres damas razonablemente atractivas que vivimos en Hertfordshire y a quienes nos encantaría ser sexualmente acosadas…Que nos tomen a la fuerza, con arrebatadora pasión, y luego nos ofrezcan un ascenso en el trabajo es nuestro mayor deseo’ (24 de septiembre de 1981), mientras que un titular del Daily Mail, ‘Aquí estamos esperando’, se refería a ‘seis dactilógrafas’ que escribían en respuesta a una historia de acoso sexual en una oficina diciendo que ‘agradeceríamos que nos informaran la dirección exacta de las oficinas mencionadas…para solicitar nuestro inmediato traslado a ellas’ (18 de mayo de 1982). El Sandwell Evening Mail llegó incluso a publicar una historia titulada ‘Se advierte a los jefes que se cuiden del personal subalterno sexualmente voraz’ (5 de octubre de 1981)».

Después de algún tiempo la sátira empezó a ser reemplazada por crónicas de titular escabroso: «Guía para denunciar a decanos lujuriosos»; «Informe sobre catedráticos lascivos»; «¿Ministros obscenos?». Lo ocurrido de ahí en adelante es recurso conocido: opiniones recicladas con ocasión del día de las secretarias, picantes relatos de escritorio insertados en las revistas de corazón y resaltados con la fotografía de la modelo vigente, consejos para las actrices que se quieren iniciar, en fin, toda la miscelánea de frivolidades que entretiene a la masa y que le impide reflexionar seriamente sobre este problema.

b) La estadística inglesa

El primer estudio relacionado con la materia fue adelantado por el psicólogo S.M. Jourard a mediados de los años sesenta. Se trataba de establecer si el hecho de disponer de mayor espacio físico (amplios jardines entre edificaciones, propiedades cercadas, habitaciones personales, etc.) podría repercutir en la adopción de conductas que como la del tocamiento tienen un claro mensaje erótico. Los resultados fueron obvios: la frecuencia del palpamiento se incrementa en la medida en que se reduce el escenario de los individuos. La tabla conclusiva reveló esta inocultable realidad: Puerto Rico (180), París (110), Gainesville, USA (2), y Londres (0)¹¹⁹. La cultura anglosajona, al parecer, estaría liberada de esa mala costumbre, y ello por virtud de un más amplio espacio físico vital.

El crecimiento de la población, los elevados costos de la vivienda, la contracción del espacio público y la inserción de la mujer en el aparato productivo, han transformado esa realidad mostrando que los súbditos británicos no son la excepción a la regla del hostigamiento. Las estadísticas obtenidas por Alfred Marks Bureau así lo confirman: el 51.0 por ciento de las damas inglesas declara haber recibido propuestas sexuales por parte de sus jefes o compañeros de trabajo.

Ni el respetable cuerpo de policía londinense está a salvo del fenómeno: «De acuerdo con el London Times, el prefecto Constables estima que el acoso sexual contra las oficiales está muy difundido en la institución y debe ser eliminado»¹²⁰. Los severos códigos de policía han sido insuficientes para detener el asedio erótico y han debido ser complementados con sesiones de consejería dirigidas a preservar la dignidad de la mujer en las siete fuerzas de policía esparcidas a lo largo del país.

Del reporte de Michael Rubinstein¹²¹ se colige que por lo menos el 40 ciento de las inglesas habría estado sometido a algún tipo de hostigamiento en el lugar de trabajo¹²².

c) Definición jurídica de la conducta

La ley del Reino Unido comprende la molestia sexual como conducta típicamente discriminatoria, de modo que las controversias se resuelven según tal interpretación. Cabe subrayar, sin embargo, que los códigos sindicales de comportamiento suelen ser referencia obligada para la magistratura que construye sus providencias con base en las definiciones y pautas desarrolladas en dichos estatutos¹²³.

La guía aprobada por el Congreso de los Sindicatos de Inglaterra dice que el «acoso sexual incluye miradas, bromas y ridiculizaciones, invitaciones comprometedoras, petición de favores sexuales, asalto sexual, burlas acerca del vestuario o apariencia, exhibición de pornografía, repetidos contactos físicos y gestos ofensivos»¹²⁴.

La política de los sindicatos ha sido la de formular reglamentos tendientes a prevenir el problema en el lugar de trabajo y la de crear estructuras correctivas que permitan superar los eventos por la vía de la conciliación y el diálogo.

Los códigos sindicales de comportamiento están prácticamente aprobados en todos los sectores de la producción y han servido de modelo para redactar los de España, Francia e Italia¹²⁵.

VII. La ley francesa

El tema de la violencia sexual en el lugar de trabajo ha sido debatido en Francia desde el siglo ante pasado, y ha provocado toda suerte de protestas y manifestaciones en el pasado y en el presente. Pero solo hasta 1980 empezó a ser considerado con insistencia por los medios de comunicación, el movimiento feminista francés y los sindicatos.

En 1985 se constituyó la AVFT (Asociación contra la violencia a la mujer en el lugar de trabajo), entidad que está encargada de administrar las políticas relacionadas con el problema y que es subvencionada por la Comunidad Europea. El organismo publica una revista (Esta violencia que no queremos más) donde se reproduce material relacionado con los reclamos en curso, las decisiones de los jueces y los planes de acción afirmativa, y tiene la principal función de coordinar distintas actividades con los sindicatos y agencias gubernamentales que trabajan sobre el fenómeno. «Nuestra asociación es menos fuerte que los sindicatos. Sin embargo, tiene una fuerza que ellos no poseen: es externa a la empresa y, de consiguiente, puede moverse más libremente. Pero estamos siempre en contacto con los sindicatos. No podría ser de otra manera visto que nos anima la afirmación de principios que ninguno puede negar porque refieren el derecho a la dignidad para todos los seres humanos»¹²⁶.

a) ¿Qué piensan las francesas?

A pesar del despliegue de información y del creciente interés del público femenino sobre el problema, hay que decir que las francesas no tienen un criterio muy formado cuando se trata de examinar la casuística del mismo. Así lo reflejan los estudios de estadística mencionados por Susan Webb¹²⁷: 20 por ciento de las encuestadas dijo no ofenderse si en el curso de una entrevista de trabajo se le sugiriera que se despojara de su ropa.

La respuesta a otras preguntas es aún más diciente: 45 por ciento de las mujeres sostuvo que no se sentiría acosada si su jefe le pidiera pasar con él un week-wend a fín de discutir su promoción en el empleo. El parecer de los Romeos de oficina es concordante: 51 por ciento considera que esta última hipótesis no constituye hostigamiento sexual.

b) Datos estadísticos

El primer estudio sobre el problema fue comisionado por el propio gobierno francés. He aquí algunos de sus resultados:

El 22 por ciento de las trabajadoras encuestadas afirmó haber sido objeto de agresión sexual en el empleo. El 14 por ciento del total de víctimas se ha visto obligado a renunciar como consecuencia del hecho, y el restante 8 por ciento a solicitar un traslado para eludir la acción del acosador.

La calidad del hostigador se distribuye porcentualmente así: empresarios y propietarios del negocio (30%); supervisores y jefes inmediatos de la víctima (30%); colegas y compañeros de trabajo (25%); agentes externos, proveedores y clientes (25%).

La actividad del comercio reporta el mayor número de casos: 32 por ciento. Le sigue la pequeña y mediana industria (15%) y el sector de servicios (13%).

b) Abuso de autoridad

La magistratura francesa ha enseñado que cuando el acoso erótico deriva de un acto de poder institucional (vocablo que alude tanto al sector público como al privado), la conducta ya no es intermedia sino delictiva. El hostigamiento, pues, se subsume en la figura de abuso de poder, y no en la de molestia atípica. Esta es la interpretación que se desprende de las normas que enunciaremos más adelante, aprobadas por la Asamblea Nacional Francesa en 1992.

Una de las primeras sentencias fundadas en la figura se produjo 1992, cuando un supervisor fue arrestado por haber sido encontrado culpable de hostigar a una subalterna.

Cuando el agresor tiene el mismo nivel jerárquico de la víctima (o uno inferior), la conducta no constituye delito, y ni siquiera es censurable. Tanto por no encajar en la hipótesis de extorsión sexual, como porque el Código de Trabajo Francés no prohíbe esa práctica. La desigualdad de tratamiento ha dado lugar a nuevas propuestas en la Asamblea Francesa sin que hasta ahora se haya introducido alguna reforma a la ley que gobierna la materia.

c) Código Penal Francés

La norma aplicable a las controversias sobre acoso sexual derivado de abuso de poder es la contemplada en el artículo 222 del Código Penal, que explícitamente consagra que esa conducta es delictiva. El precepto comprende a los empleadores y a sus representantes (jefes, administradores, supervisores); pero excluye a los compañeros de trabajo de la víctima que no tengan superioridad jerárquica y que entonces podrían perturbarla sin consecuencia alguna.

Las penas para el infractor son dos: reclusión hasta por un año y/o multa de 100.000 francos (aprox.: 15 millones de pesos colombianos).

VIII. Acciones en la Unión Europea

La Comunidad Europea se vienen ocupando de la igualdad entre hombres y mujeres prácticamente desde su constitución, y es el legislador internacional más activo en esa materia. Su primer resultado importante se refleja en la Directiva adoptada en 1976 por el Consejo de Ministros para afirmar la paridad de trato en aspectos tales como acceso al empleo, formación y promoción profesional y condiciones de trabajo. Los doce países de la Comunidad han procedido a incorporarla en su legislación interna.

Su siguiente logro se concretó en la Resolución aprobada en 1984 por el Consejo de Ministros para promover acciones positivas en favor de las trabajadoras, eliminar el tratamiento sexuado en el medio productivo y asegurar el respeto a la dignidad de la mujer. Este documento marcó un hito en la historia del problema y sentó las bases de la discusión que hoy lo rige.

El Parlamento Europeo se volvió a ocupar del tema en 1986 al suscribir una Resolución para censurar la violencia contra la mujer, pronunciamiento que también fue de capital importancia dado el espacio que se concedió al problema del hostigamiento en el ámbito del empleo. El Consejo de Ministros de la Comunidad enfatizó su voluntad integrando una comisión de expertos encargada de estudiar el fenómeno y de formular propuestas legislativas dirigidas a remediarlo. La comisión dio a conocer sus conclusiones en 1987 a través del informe presentado por Michael Rubenstein y titulado Dignidad de la Mujer en el Trabajo: Reporte sobre el Problema del Acoso Sexual en los Estados Miembros de la Comunidad Europea¹²⁸.

El Reporte Rubinstein es el primer estudio serio sobre el asedio sexual que afecta a las trabajadoras europeas. Tanto porque mide el problema en cada uno de los países que integran la comunidad, como porque define soluciones concretas alrededor del mismo.

En 1989 se adoptó la Carta Comunitaria de Derechos Fundamentales de los Trabajadores, estatuto que recalcó la importancia de iniciativas tendientes a promocionar la paridad de oportunidades entre los dos sexos y que se vino a complementar un año después con la Resolución relativa a la protección de la dignidad de la mujer y del hombre en el lugar de trabajo.

La Resolución, aprobada el 29 de mayo de 1990, establece que todo comportamiento de connotación sexual que afecte la dignidad de la mujer y del hombre en el puesto de labor y que provenga de los superiores jerárquicos o de los compañeros de trabajo constituye una intolerable violación de la dignidad, contraria al principio de paridad de trato consagrado en sus Directivas anteriores y censurable de conformidad con la ley. Esta normativa también contempla las nociones de clima intimidatorio y de contaminación del ambiente laboral, asimiladas de la jurisprudencia norteamericana y claves en la solución de los litigios sobre la materia.

El comprensión jurídica de la conducta está limitada en Europa por dos elementos: la intencionalidad (preferentemente masculina) y la no aceptación (mayormente) femenina. «La definición que se recomienda ?se lee en el informe Rubinstein? es la siguiente: «El acoso sexual es un comportamiento verbal o físico de naturaleza sexual que el autor sabe o debe saber que es ofensivo para la víctima». Se observa que de acuerdo con las directrices del Parlamento Europeo (Strassburgo, Febrero de 1994), la molestia sexual debe tipificarse como una conducta antijurídica que asume diversas expresiones (comportamiento, ofensa, delito).

La más reciente gestión de la Comunidad está plasmada en la Recomendación de 27 de noviembre de 1991, dirigida a los distintos Estados en procura de obtener nuevos y mejores estatutos para controlar la molestia sexual en el ámbito del empleo, acto que a pesar de carecer de la fuerza legal de una Directiva representa un paso trascendental en la solución del problema¹²⁹.

Esta normativa es clave por incluir una clara definición de la conducta:

«Cualquier comportamiento de connotación sexual u otro tipo de comportamiento basado en el sexo…que ofenda la dignidad de las mujeres o de los hombres en el trabajo es inadmisible si…es indeseado, inconveniente u ofensivo para la persona que lo padece». Pero además lo es por el código de comportamiento que la implementa y que contiene prescripciones igualmente explícitas sobre la naturaleza del fenómeno: «La característica esencial del acoso de orden sexual está en el hecho que se trata de un acto no deseado por quien lo padece… El ser indeseado lo distingue del comportamiento amigable, que en cambio es bien recibido y recíproco»¹³⁰.

Hay que anotar, empero, que la complejidad de la normativa comunitaria plantea dificultades de carácter práctico que la están convirtiendo en un acervo de aplicación subsidiaria, vale decir, en un marco de referencia que servirá para reordenar la legislación interna de cada país y que mantendrá vigencia solo ante los vacíos de la ley nacional.

IX. Acción de los organismos internacionales

a) Organización de Naciones Unidas

La acción de Naciones Unidas ha sido gobernada en este campo por la Convención relativa a la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer de 1979 y por las Estrategias de control y monitoreo de Nairobi de 1985. El primer protocolo desarrolla el principio de igualdad de oportunidades en el empleo y ratifica los derechos de salud y de seguridad, y el segundo traza directrices para mejorar la condición laboral de la mujer y reglas para defenderla del asedio sexual en el lugar de trabajo.

La O.N.U. también ha conformado un Comité permanente encargado de fiscalizar el avance de los programas de acción afirmativa y de formular recomendaciones en el área de su especialidad. Por su parte, la Comisión de status de la Mujer se encarga de proponer estrategias destinadas a prevenir y controlar los actos de hostigamiento y de discriminación que según conclusiones publicadas en 1992 pueden bajar el promedio de salud y de seguridad ocupacional.

b) Organización Internacional del Trabajo

La O.I.T. tampoco ha sido ajena al problema. En 1985 adoptó la Resolución sobre Igualdad de Oportunidades y Trato Paritario entre Hombres y Mujeres en el Empleo incluyendo comentarios sobre la necesidad de combatir el acoso sexual en el sitio de trabajo. Y en las dos sesiones oficiales del Encuentro Tripartito de Expertos en Medidas Protectivas para la Mujer y en Paridad de Tratamiento (1989) y del Simposio Tripartito de Igualdad de Oportunidades en el Empleo en los Países Industrializados (1990), volvió a insistir sobre el imperativo de adoptar planes concretos para prevenir esta clase de hostigamiento.

Para conocer la magnitud del fenómeno examinemos algunos indicadores obtenidos por la propia organización a través del Informe Rubisntein¹³¹:

Alemania.- Según las periodistas Kathloen y Sybille Plogstedt, el 59.0 por ciento de las alemanas ha experimentado eventos de acoso sexual en el lugar de trabajo.

Austria.- Estudios adelantados en 1986 mostraron que el 30.5 por ciento de las mujeres reporta serios incidentes de hostigamiento sexual.

Bélgica.- Las encuestas oficiales concluyen que el 34.0 por ciento de las belgas es objeto del mismo problema.

Checoeslovaquia.- Investigaciones recientes afirman que el 17.5 por ciento de las mujeres experimenta acoso de carácter psicológico, y el 35.8 por ciento asedio sexual con distintas expresiones.

Dinamarca.- El 11 por ciento de las encuestadas reportó episodios de acoso sexual durante 1991, y otro 8.0 por ciento dijo haber perdido el empleo como consecuencia del mismo fenómeno.

España.- La estadística de la Unión General de Trabajadores establece que el 84 por ciento de las españolas ha sido asediada sexualmente¹³².

Holanda.- La Universidad de Gruninghen concluyó que las trabajadoras holandesas padecen el fenómeno en rata del 58 por ciento¹³³.

Irlanda del Norte.- De acuerdo al reporte emitido por la Comisión para la Igualdad de Oportunidades, 22.2 por ciento de las mujeres irlandesas declara haber recibido propuestas de carácter sexual en el sitio de trabajo (idem).

El trabajo del profesor James Gruber de la Universidad de Michigan, reveló que el 50 por ciento de las trabajadoras de Estonia, Finlandia, Suiza y la Unión Soviética también está sometido al abuso sexual de sus jefes y compañeros de labor.

Las distintas investigaciones adelantadas por la O.I.T. coinciden en afirmar que la única solución idónea contra la molestia sexual es la aprobación de normas especializadas que tipifiquen y sancionen la conducta. El organismo formuló esa recomendación después de encontrar que entre los 23 países estudiados solo siete (Australia, Canadá, España, Estados Unidos, Francia, Nueva Zelandia y Suecia) disponen de leyes que aluden a la figura, y que otros muy pocos (Inglaterra¹³⁴, Irlanda y Suiza) la definen mediante la doctrina de sus jueces.

En su Conferencia Internacional de 1991, la O.I.T. aprobó la Resolución relativa a la Mujer Trabajadora en el Mundo y recalcó la urgencia de establecer guías de comportamiento y manuales de prevención para detener la molestia sexual. Su labor fue patrocinada por el Proyecto Interdepartamental de Igualdad para la Mujer en el Empleo y concluyó en 1992 con el más reciente y completo estudio sobre el problema: Compendio sobre Condiciones de Empleo: Combate contra el Hostigamiento Sexual en el Lugar de Trabajo.

Esta sinopsis constituye el mayor esfuerzo hecho hasta ahora para difundir información calificada sobre el tema. La Organización Internacional del Trabajo sigue interesada en sensibilizar a la opinión pública mundial y actualmente adelanta seminarios en distintos países como preámbulo del Código de Prácticas.

X. La cortina de hierro

La vida sexual de los «camaradas» nunca escapó a los rígidos controles del partido comunista si bien experimentó algunos cambios dependiendo de la «tendencia» ideológica de cada nuevo Zar que llegaba al poder. Durante los primeros tiempos del comunismo se dio gran libertad sexual a las personas. El matrimonio se convirtió en una institución «burguesa», el divorcio en un instrumento de «superación», y el «amor libre» en una práctica «progresista»¹³⁵. Este periodo de libertinaje fue, sin embargo, muy corto. Los prototipos del «nuevo hombre» se encontraron de un día para otro con el nacimiento de una sociedad farisea que censuraba los más simples actos de cortejamiento. «No confío en los hombres que corren detrás de cualquier mujer: no es el camino para ganar revoluciones. La revolución requiere concentración, un reagrupamiento de las fuerzas. Los excesos salvajes de la vida sexual son síntomas reaccionarios. Necesitamos sanidad, sanidad y sanidad; no podemos permitirnos el debilitamiento, el derroche y destrucción de nuestra energía», pregonaba Lenin.

Esta «línea de partido» también fue abanderada por Stalin, pero solo en teoría, pues él mismo se encargó de romperla con sus abusos. «Stalin tenía su burdel personal dentro de las murallas del Kremlin: una multitud de secretarias a las que podía arrastrar a voluntad a su lecho. Hubo (y todavía hay) millares de pequeños Stalins en Rusia, y tienen sus similares en todos los países comunistas»¹³⁶.

Los sucesores de Stalin no han tenido mejor reputación en lo que hace al manejo de sus apremios eróticos. Ni siquiera se salvan los padres de la perestroika. Todos, de alguna manera, han utilizado su infinito poder, ora para satisfacerse a sí mismos, ora para pagar servicios prestados a sus causas políticas. Pero con el agravante de que las «razones de Estado» siempre están de por medio, como lo demuestra la anécdota que, parafraseando al autor antes citado, pasamos a relatar.

a) La importancia de Ivan Ivanovich

El camarada Ivan Ivanovich ha sido ascendido al cargo de subdirector del Komsomol, lo que significa obtener ciertos privilegios como el de recibir un mayor salario y un automóvil oficial. ?Siempre supe que llegarías muy lejos, Iván Ivanovich ?exclama su esposa?. Ahora quizá podamos comprar la nevera que tanto necesitamos e incluso conocer el extranjero; ¿no crees?

Solamente existe un pequeño problema ?confiesa el funcionario?. ¡Debo tener una amante!

¿Que debes tener una…qué?

Una amante ?confirma el hombre sin titubeos?. Se supone que todo el mundo debe tenerla cuando desempeña cualquier cargo de subdirector hacia arriba. Ese es un requisito inherente a la posición.

¿De modo que el director tiene una?

Pues sí. Y el subdirector anterior también… ¿Recuerdas a la mujer pecosa del archivo? ¿Y a la secretaria del comité de relaciones internacionales? Ellas son sus amantes. Por mi parte estoy pensando en la jóven recepcionista… Pronto conocerás su decisión.

Entonces no me preocuparé de lo que diga la gente ?repone la mujer de Ivan Ivanovich?: ¡tendremos la amante más bonita de todo el Komsomol!

Este no es un lance eufemístico sino un episodio frecuente en la realidad rusa, así como en la vida política de todas las sociedades que marchan bajo la férula del totalitarismo, donde hombres y hombres son tratados como simples enseres susceptibles de «adjudicación». Así como se adjudica una dacha al funcionario ejemplar, también se le «adjudica» una amante, y a veces dos o tres dependiendo de su jerarquía dentro del partido.

En semejantes condiciones resultaría inadecuado emplear el término «asedio sexual» para calificar los abusos cometidos en la ex ? Unión Soviética y en sus países ex satélites, y esto por la muy elemental razón de que el concepto supone una oposición de conductas. Parecería más apropiado hablar de «esclavitud sexual», y en un sentido más amplio de «prostitución política», fenómenos que no analizamos en detalle por escapar a la órbita de nuestro ensayo.

b) Del totalitarismo al capitalismo salvaje

Si alguna nación empieza a practicar un capitalismo salvaje esa es precisamente Rusia. A juzgar por los hechos que se describen a continuación, los ex comunistas no solo han desechado las pocas virtudes del Marxismo sino adherido a las extravagancias y vicios del modelo de libre mercado. Y en lo que hace a discriminación contra la mujer no están muy lejos de sus antecesores bolcheviques.

Las solicitudes que los empresarios rusos colocan en los periódicos son del siguiente tenor: «Necesitamos secretaria con conocimientos de Inglés y Alemán. Las aplicantes deberan tener entre 18 y 25 años, 5 a 7 pies de estatura y cabellos largos. Habrá un concurso de belleza»¹³⁷. Juventud y sex appeal son, pues, dos condiciones sin las cuales ninguna mujer rusa puede aspirar a un empleo, vale decir, dos motivos de trato desigual.

Algunos empleadores han llegado al descaro de exigir que la aspirante «no tenga inhibiciones», que «discuta sus aumentos de salario en un cuarto de hotel» y que «permanezca soltera durante la vigencia del contrato»¹³⁸. Esto acontece, según las pocas feministas rusas, gracias a la permisividad de las leyes impuestas por el mundo de los negocios. Las mujeres se aprovechan de esta realidad, afirma Igor Bunin, autor de un estudio sobre el perfil del nuevo businessman soviético: «Ellas ven sus cuerpos como un medio para consolidar sus carreras. El acoso sexual no plantea ningún conflicto aquí. Puedo asegurar que ninguna mujer se opone a él».

El fenómeno del asedio sexual en Rusia está asociado al problema del desempleo¹³⁹. Muchas mujeres se ven forzadas a soportar insinuaciones y proposiciones ofensivas en aras de obtener un trabajo. Y es probable que luego se vean obligadas a corresponderlas para mantenerlo. Pero eso no legitima la conducta de los hostigadores, que es censurable justamente porque viola el principio de igualdad de trato, cimiento de la democracia y base del progreso en cualquier sociedad.

c) Un insólito caso de amnistía

El primer proceso judicial por hostigamiento tuvo lugar en Barnaul, ciudad ubicada al sur de Siberia. Tatyana Smyshlayeva, practicante de una clínica municipal, habría sido repetidamente manoseada por su médico jefe y luego amenazada con un despido por resistirse a aceptar sus avances. La trabajadora presentó un video y la versión de varios testigos ante la administración del centro de salud, pero esta desestimó su queja calificándola de «infundada».

Las pruebas fueron llevadas ante un fiscal que las ponderó para abrir una causa contra el galeno. El juicio se inició en Enero de 1994 y siguió su curso hasta cuando se aprobó la Ley de Amnistía General dictada para liberar a Alexander Rutskoi, líder de la Insurreción de Octubre contra el presidente Boris Yeltsin. Entonces se archivó el caso, «amnistiado» como tantos otros procesos judiciales por virtud de un acto político.

La señorita Smyshlayeva conservó su empleo en la clínica y hasta ahora continúa laborando bajo la supervisión del médico manilargo, que sin embargo perdió su posición de Jefe.

XI. El acoso sexual en Asia, África y

América Latina

La necesidad de afrontar y resolver problemas sin duda más graves explica el desinterés de las tres regiones por el tema que nos ocupa, y en el caso de ciertos países la tendencia a desestimar lo que se considera bagatela originada en la extrema susceptibilidad de algunas mujeres. El poco desarrollo de la cultura democrática y la ignorancia de los líderes y asesores sindicales en materia de discriminación acaban de completar este cuadro de apatía, que por otra parte se ensombrece con los matices de nuestra secular idiosincrasia sexista.

El Cristianismo¹⁴⁰, el judaísmo, el musulmanismo, el Budismo, y en general todas las religiones, han rebajado la dignidad de la mujer convirtiéndola en perenne esclava del hombre, realidad que alcanza expresiones inauditas en África y Asia. Los países de Mahoma han llegado al extremo de nivelar a la mujer con los animales. En Arabia Saudita, por ejemplo, se le excluye del censo de población pues simplemente se considera que no hace parte de la sociedad humana. Se sabe, por lo demás, que ninguno de ellos le otorga derechos políticos, que no tiene libertad de movilización¹⁴¹ y que permanece subyugada por los severos y discriminatorios preceptos del Corán.

En algunas zonas del África y del Asia todavía se permite el apareamiento impuesto por el hombre a través de la selección arbitraria, como en los primeros estadios de la historia de la humanidad. Esto demuestra que la lucha por la igualdad es un problema de segundo orden en esa parte del planeta pues ante todo se impone resolver el de la violencia contra la mujer, cuyos índices son verdaderamente aterradores.

a) El Seminario de Manila

La Organización Internacional del Trabajo desarrolló el Seminario Tripartito de Manila (Noviembre de 1993) para sentar las bases de discusión sobre el acoso sexual en los países de la zona, propósito que se alcanzó a partir de estas premisas: el problema se asocia a la violación de los derechos humanos; es una forma de violencia contra la mujer; configura un acto de discriminación sexual; es una seria amenaza para la salud y la seguridad individual, y constituye una inaceptable condición de empleo. Desde el punto de vista social, el abuso tipifica una afrenta contra la dignidad humana, y desde el punto de vista jurídico una violación al postulado de la dignidad en el lugar de trabajo.

Entre las conclusiones de este Seminario se destacan las siguientes:

• Las empresas de Korea, India, Malasia, Filipinas, Singapur y Sri Lanka se abstendrán de diseñar políticas o programas para combatir el asedio sexual mientras no existan leyes específicas sobre la materia.

• La victimización de la mujer en Filipinas obedece a las mismas razones que la condicionan en casi todos los países del orbe (estereotipos y roles tradicionales, dominación política del hombre, exiguas condiciones salariales, pobreza endémica de la población, etc.), y presenta sus expresiones más ofensivas en hoteles, restaurantes, bancos, medios de información y lugares de entretenimiento.

• En la región asiática la mujer ha consolidado notables progresos en educación, formación profesional y participación en la fuerza de trabajo, pero está en seria desventaja respecto del hombre en términos de posición, representación y salario. «En Japón, por ejemplo, las mujeres trabajadoras ocupan solo el 8 por ciento de los cargos administrativos y gerenciales; Korea, 4 por ciento; Malasia 11.5 por ciento; Singapur 15.7 por ciento; Tailandia, 12.5 por ciento. El ingreso promedio de la mujer que labora en la industria manufacturera arroja estos porcentajes en relación con el del hombre: Hong Kong, 69.5 por ciento; Japón, 42.9 por ciento; Corea, 50.8 por ciento; Singapur, 55.7 por ciento, y Sri Lanka, 87.8 por ciento»¹⁴².

• La mano de obra que sale de los países asiáticos con destino a Europa y Estados Unidos está conformada en su mayor parte por mujeres. Ese vasto grupo de trabajadoras migrantes es especialmente vulnerable debido a las limitaciones propias del empleo informal y al aislamiento que surge de su condición de extranjeras.

• Los grupos de trabajo de Manila identificaron algunos de los hechos que connotan acoso sexual: «Actos como Pellizcar, rozar el cuerpo ajeno, poner los brazos sobre los hombros, exhibir material de explícito contenido erótico, mirar con morbo o insistencia, discutir sobre pornografía y comentar la vida sexual de las personas; hacer chistes o requerimientos de doble sentido (…) Los participantes estudiaron el problema a través de casos de frecuente ocurrencia en su países: mujeres obligadas a desnudarse durante el curso de una entrevista de empleo; besadas en la boca por entrenadores deportivos que pretextaban felicitarlas; inducidas a vestir prendas transparentes en almacenes de departamentos o a observar objetos obscenos en el lugar de trabajo»¹⁴³.

No se conocen estudios completos sobre el problema del acoso sexual en los países de la región, pero sí algunos datos que dan idea sobre la magnitud del fenómeno.

b) China continental

De acuerdo con Peter Stafford, no existiría diferencia alguna entre los actuales burócratas chinos y los mandarines del pasado: «Cuando un viejo y antipático jefe del partido cortejaba en vano a una joven bonita comunista, la completa organización del partido acudía a convencerla. Apareció un relato sobre un incidente de tal clase en el Periódico del Pueblo, de Pekín. Una joven fue severamente reprendida por su ‘burguesa concepción del amor’, a causa de que prefirió casarse con un joven, atrayente muchacho, mas bien que con uno que la doblaba en edad. El 16 de noviembre, Joven China publicó un artículo con carácter de mandato con éste título: ‘¡No se hagan ofertas amorosas a las jóvenes!’. El artículo describió con algún detalle la nueva costumbre de los dirigentes de alta categoría del partido y de los oficiales del gobierno, de visitar escuelas con la excusa de ‘inspeccionar el progreso de las clases’ y recoger tempranas bellezas, llevárselas a sus oficinas, forzarlas mediante halagos o amenazas para que se casaran con ellos; todo para rechazarlas un año o dos más tarde y buscar compañeras nuevas más jóvenes¹⁴⁴».

La conducta de Mao Tse Tung también fue «ejemplar». Por su médico de cabecera se sabe que era un Calígula de insaciable apetito sexual, un depravado que cada noche tenía una, dos, tres y hasta cuatro jovencitas en su lecho, seleccionadas por su belleza y «confiabilidad política», y que se rehusaban a tomar antibióticos para curarse de las venéreas que el «Gran Timonel» les trasmitía considerando que eran algo así como «una medalla» ganada en un acto patriótico¹⁴⁵. Comparados, pues, con los que Lenin llamó «ingenieros del espíritu humano», los asediadores americanos serían apenas unos niños ingenuos.

Se sabe también que los centros educativos dedicados a formar secretarias en la China de hoy se han visto obligados a institucionalizar una «cátedra» de defensa personal dada la frecuencia con que se producen los episodios de hostigamiento sexual¹⁴⁶.

c) India

Las organizaciones de empleadores y trabajadores de la India parecen ignorar que el asedio sexual constituye un grave problema para el sector productivo. Es una práctica soportada históricamente por la mujer, condonada por la administración de las empresas y siempre tratada como «secreto muy bien guardado» por parte de sus protagonistas. Los esfuerzos para controlar el hostigamiento se han visto obstaculizados por un marco jurídico que impide adoptar sanciones judiciales contra los agresores. Por estas razones tampoco existen encuestas que permitan medir la magnitud del fenómeno en este país.

d) República de Corea

La república de Corea define el acoso genésico como una expresión de violencia física, verbal o comportamental contra la persona, y lo sanciona a través del artículo 303 del Código Penal. Los programas para abolir las desigualdades de género comenzaron con la ratificación de la Convención de Naciones Unidas sobre eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer en 1984, y han proseguido con acciones tales como la revisión de textos escolares, el establecimiento de consejerías en los lugares de trabajo que tengan más de 100 trabajadoras, y la promoción de campañas informativas.

Durante los tres últimos años se han adelantado estudios para establecer la dimensión del problema. El Korean Sexual Violence Reliefe Center encontró que de todas las agresiones reportadas en el período 1991-1992, 11 por ciento se cometieron en lugar de trabajo. Del número de asaltos sexuales cometidos en el escenario del empleo, 83 por ciento refieren violaciones y 17 por ciento episodios de molestia. «La edad de las víctimas osciló entre 20-29 años; los asaltantes fueron empleadores en un 30.8 por ciento, supervisores en un 35 por ciento, y compañeros de la víctima en un 24.8 por ciento.»¹⁴⁷

e) Malasia

Los índices de violencia contra la mujer han crecido en forma indiscriminada en Malasia. Hasta las mujeres con altos niveles de educación, ingresos elevados y estatus profesional, son víctimas de violaciones, maltrato conyugal y hostigamiento.

Algunas agresiones de este tipo han culminado con trágicos desenlaces. En 1995, por ejemplo, se acusó al entrenador oficial de atletismo de Malasia de haber ejercido acoso sexual sobre la deportista Rabia Abdul Salam, de apenas 21 años, a tal grado de haberla llevado al suicidio¹⁴⁸.

El Código Penal prevé sanciones para los casos de ultraje mayor, y aunque la acción judicial está contemplada son pocos los casos que se denuncian ante los tribunales. La legislación laboral no establece sanciones contra el asedio en el lugar de trabajo, que por lo común se «resuelve» con la renuncia de la ofendida.

f) Filipinas

En Filipinas tampoco existen normas especializadas para combatir el asedio sexual en el empleo. El Código Penal, sin embargo, tipifica los delitos de coerción sexual, actos de lascivia consentidos y no consentidos por la víctima, y abusos contra la castidad. La conducta de los empleadores del sector oficial está regulada por el Código Administrativo de 1978 que establece sanciones disciplinarias para quienes incurran en procederes semejantes.

Actualmente se estudia una enmienda a la Ley del Trabajo que probablemente comprenderá la discusión del problema y la aprobación de un capítulo destinado a contrarrestarlo. También se adelantan campañas de información particularmente dirigidas hacia los jóvenes. Con esto se espera no solo sensibilizar a la población sobre la injusticia de los abusos que se cometen contra la mujer, sino formar una nueva concepción que modifique las actitudes y las ideas hacia ella.

g) Singapur

La sección 354 del Código Criminal de Singapur estatuye que el asalto o uso de la fuerza encaminado a ultrajar el pudor de una persona implica prisión mínima de 2 años y el pago de una multa. Los sindicatos de Singapur han afrontado el fenómeno del asedio con determinación. Los casos son denunciados con prontitud y se estudian bajo severas pautas de confidencialidad y seriedad.

Observa la señora Seetoh Siew Ping, representante de los empleadores en el seminario promovido por la O.I.T., que «se reportan pocos casos debido a la idiosincrasia conservadora que considera el hostigamiento como una experiencia embarazante. El trabajador ofendido prefiere dejar su empleo antes de promover una causa. Más aún: los patronos de Singapur consideran que el acoso sexual es un infracción aceptable en el trabajo.»¹⁴⁹

h) Sri Lanka

El gobierno de Sri Lanka ha emitido una declaración que institucionaliza los derechos políticos y sociales de la mujer en igualdad de condiciones con el hombre. Pero en el tema que nos ocupa todavía está muy rezagado respecto de otros países de la zona. El problema es muy frecuente en las plantaciones, donde ataca a mujeres de oficios de bajo nivel. Las víctimas no denuncian a sus agresores por considerar que el asedio sexual es un hecho cumplido que hace parte de sus vidas. Sin embargo, las mujeres que han denunciado los abusos en otros sectores de la producción, han obtenido resultados favorables.

i) América Latina

En Latinoamérica se observa una relativa evolución en el tratamiento del problema sin que ello indique que se ha logrado el nivel de conciencia necesario para aceptar que identifica una inequívoca violación de la regla de trato paritario. Y aunque algunos países ya le han otorgado tipicidad jurídica, pasará mucho tiempo antes de que empiece a ser tomado como un hecho discriminatorio que atenta contra la democracia. Entre las legislaciones que se ocupan del tema se puede mencionar la laboral peruana, que estatuye que el acoso sexual en el lugar de trabajo faculta a la víctima para rescindir el contrato. Los contratos colectivos de las minas de Chuquicamata, en Chile, contemplan similar solución.

La Organización Internacional del Trabajo ha realizado foros para establecer las causas de la discriminación de la mujer en América Latina (Montevideo, 1991), pero ha ignorado la necesidad de estudiar ese problema en conexión con el del hostigamiento sexual. Por lo demás, fuera de las siempre sospechosas estadísticas de prensa, no se conocen datos que permitan medir el fenómeno, vacío que se debiera superar como primer paso hacia su comprensión.

No sobra advertir que mientras subsistan los gravísimos conflictos generados por la desigualdad, la concepción clasista del poder y la cultura antidemocrática en estas tres regiones, será imposible sentar las bases de una discusión seria sobre la materia.

j) Colombia

Es explicable que una nación conmocionada por tantos problemas esté muy ocupada para afrontar un debate sobre acoso sexual, y parece razonable que lo aplace en beneficio de sus cuestiones prioritarias. Pero lo que no puede hacer es ignorarlo indefinidamente, y esto porque se trata de un tema asociado a la desigualdad, al desequilibrio en el reparto de oportunidades y al flagelo de la discriminación, causas todas que interactúan para desembocar en violencia y en inestabilidad institucional.

Hacer una reseña sobre el curso del problema en el país sería tanto como reconstruir buena parte de nuestra historia. Basta revisar algunos documentos de la campaña libertaria para constatar que sus personajes más ilustres solo lo fueron por el particular estilo de conducir sus líos de faldas, ligados siempre a la conspiración política y al manejo de los asuntos de Estado. La memoria de tiempos más recientes también cuenta con ejemplos de sobra para concluir que la conducta sexual de ciertos dignatarios ha dejado mucho que desear. Esto no prueba, desde luego, que algunos estadistas hubieran sido libidinosos hostigadores, sino algo mucho más grave: que utilizaron la suprema investidura para resolver apremios de carácter sexual.

Si esto ha sucedido en las altas esferas del poder ni para qué hablar de lo que ha podido ocurrir en otros escenarios de la vida pública y privada. Los abusos cometidos contra las empleadas domésticas constituyen un ejemplo clamoroso. Aunque no existen estudios sobre este particular es un hecho notorio que durante los primeros sesenta años del presente siglo un buén número de estas servidoras también lo fue de sus amos y señores en el sentido sexual de la palabra, práctica que deterioró su dignidad y que las llevó casi a la condición de esclavas.

Los acosadores de alcurnia han contado hasta ahora con la buena suerte de tener una oposición desinformada y una prensa que hecha mano del tema solo cuando debe llenar una página de frivolidad. Es sintomático que el problema ocupe las primeras planas de los periódicos de Norteamérica y de Europa y que en Colombia esté relegado a secciones de miscelánea y a los mediocres suplementos que aparecen con ocasión de los festejos femeninos¹⁵⁰. Los periodistas que cubren este frente están movidos por el propósito de distraer y jamás por el de formar opinión, y en no pocas ocasiones suministran datos que riñen con la realidad:

«Una breve búsqueda, informal y limitada, no encontró ninguna secretaria con argumentos de peso para acusar a un jefe deshonesto. Para empezar, dividimos a las entrevistadas en dos grupos. El primero fue con mujeres que llenan el perfil de ser eficientes, bien informadas, profesionales y orgullosas de su trabajo. El 90 por ciento de ellas jamás se han visto sometida a propuestas deshonestas… En el segundo grupo con perfil de secretarias bonitas, superficiales y aburridas de su situación laboral, con otras aspiraciones (?), aunque para lograrlas no recurren a la superación personal (!), encontramos varios ejemplos»¹⁵¹.

Aparte de la crítica sintáctica y gramatical que reclama el texto (dobles negaciones, contraposición de conceptos, inconcordancias de número, aseveraciones gratuitas, etc.), hay una proposición que parece insostenible: aquella según la cual en nuestro país los eventos de acoso erótico o no existen o son excepcionales¹⁵².

Esta inferencia contrasta con los indicadores que miden el fenómeno en otras naciones (Alemania: 59%; EEUU: 60%; España: 84%; Italia: 56.2%), comprueba la falta de objetividad de la prensa colombiana, minimiza la connotación social del problema e indirectamente puede haber confundido a las autoridades del alto gobierno que recientemente definieron el hostigamiento como «acto que indigna a algunas mujeres»¹⁵³.

«No sólo pedía renuncias»: Con este título, el periodista Daniel Samper Pizano abrió el primer debate sobre acoso sexual en Colombia. De acuerdo con las denuncias del columnista, el señor Enrique Roldán Lemos, a la sazón presidente de la Comisión Nacional de Valores, habría asediado a algunas subalternas suyas con el fin de obtener sus favores amorosos. El hecho parecía probado por la consecuencia: cuatro empleadas habrían sido destituidas de la entidad como efecto de su negativa para aceptar los requerimientos de Roldán Lemos.

El hasta entonces ejemplar funcionario se vio en la picota pública de la noche a la mañana. Los medios de comunicación se negaron a publicar sus explicaciones dando, en cambio, gran despliegue a las de sus detractoras, que afirmaban haber sido costreñidas por él. Los titulares de los periódicos fueron lo suficientemente perversos como para acabar con la vida pública, social y familiar del encartado: «Destituyó a 10 secretarias por no hacer el amor. El seductor ocupa jefatura en la comisión de valores. Les prometía a sus colaboradoras mejor sueldo y viajes de placer en el exterior¹⁵⁴.»

La Procuraduría tomó cartas en el asunto por solicitud del propio señor Roldán, quien se empecinó en ser juzgado por una mujer luego de conocer la absolución decretada en su favor. El expediente fue revisado por una Procuradora Regional que lo encontró ajustado a la ley y que ordenó su archivo por falta de mérito. Y aquí volvió a repetirse la historia de siempre: «Por cuenta de los medios masivos de comunicación me convertí en el primer colombiano denunciado por acoso sexual. Todas las acusaciones contra mí se publicaron a ocho columnas, en primera plana. Todas las absoluciones se publicaron en letra diminuta en página interna¹⁵⁵.»

La víctima del burdo montaje demostró su hidalguía al declarar que no guardaba ningún recelo contra Daniel Samper Pizano. Pero es claro que su gallarda demostración no puede justificar la brutalidad de la prensa colombiana, empeñada desde siempre en el fabuloso negocio de la difamación pública. El señor Roldán Lemos perdió su honra, su buen nombre y su credibilidad de funcionario impoluto. La justicia también sufrió un duro revés al ser instrumentalizada por los medios de información que, en cambio, se lucraron ilícitamente al obtener utilidades derivadas del delito de calumnia.

El segundo debate legal sobre el tema se presentó a raíz de las acusaciones formuladas contra el señor Miguel Ángel Bermúdez, director General de Coldeportes, quien según informaciones de prensa habría aprovechado su jerarquía para asediar sexualmente a su subalterna María del Pilar Flórez Schneider¹⁵⁶. La resonancia de la noticia que a la postre se convertiría en escándalo nacional no se debió solo a la morbosa manipulación de los medios. Fue causada, ante todo, por la desafortunada intromisión del gobierno, enfrascado, sin saberse porqué, en una polémica interna que lo dejó muy mal parado ante la opinión pública y que demostró la incoherencia de su gestión. Pero además, obedeció a la actitud de un inculpado que no estaba llamado a descalificar a la presunta hostigada por el hecho de tener 35 años de edad sino a rendir una explicación sobre sus actos, a la grave denuncia de una modelo que trabajaba para la entidad y que habría sido golpeada por el mismo protagonista al resistirse a tener relaciones sexuales con él¹⁵⁷, a la tardía intervención de la Procuraduría, movida también en este caso como una pieza más del ajedrez político, y finalmente a la categórica reacción de las organizaciones que representan a la mujer colombiana y que por primera vez en su historia se pronunciaron sobre el tema.

La controversia permitió confirmar el poco desarrollo de la cultura democrática en nuestro país, limitada por precarios conceptos sobre el problema del acoso sexual («conducta que indigna a algunas mujeres») y por la parcialidad del propio presidente de la república, empeñado en absolver al director de Coldeportes sin que se hubiera surtido la debida investigación y en desautorizar las medidas propuestas por una ministra para aclarar el caso, proceder que atizó un acalorado debate en la Cámara de Representantes y que culminó con la solicitud de destitución inmediata del funcionario¹⁵⁸.

La censura publicada por la Red Nacional de Mujeres fue importante porque midió la capacidad de respuesta de las organizaciones femeninas y porque movió a la opinión pública a reflexionar sobre los derechos de las colombianas, pero reveló una inexcusable falta de preparación sobre la materia. Aparte de la paráfrasis irregular¹⁵⁹, el documento suscrito por ese movimiento revela inconsistencias francamente ingenuas: «A pesar de lo avanzado en el reconocimiento de nuestros derechos, la violencia sexual contra las mujeres sigue siendo un problema invisible y ante el cual la sociedad es permisiva…Si bien es cierto que el acoso sexual no está tipificado en la legislación colombiana…Así mismo, reiteramos nuestra preocupación por la falta de voluntad política y la desidia del Gobierno para dar cumplimiento al artículo 40 de la Constitución…». Es apenas obvio que un país complaciente con la violencia y dirigido por un parlamento que no legisla sobre discriminación y por un gobierno que incumple los mandatos de la Carta Política, no puede estar «avanzado en el reconocimiento» de los derechos femeninos.

El manejo de la información relacionada con el incidente también demostró que los jueces de Colombia «están pintados en la pared», porque la prensa continúa en la práctica de hipotizar presuntas irregularidades en detrimento del derecho de defensa que merece todo ser humano sin que exista una sola autoridad capaz de impedirlo. El señor Bermúdez se vio obligado a renunciar a su cargo no solo por la apresurada y cuestionable decisión de la Procuraduría, que resolvió sancionarlo por hechos distintos de los que nos ocupan, sino por la coacción de los medios informativos que lo presionaron para adoptar esa resolución, no menos distorsionada por cierta revista¹⁶⁰.

Como la controversia no ha sido resuelta es imposible realizar el correspondiente análisis jurídico. Esperamos que la Procuraduría se pueda liberar de los Torquemadas que la han convertido en Tribunal de Santo Oficio y que entonces el señor Bermúdez tenga oportunidad de presentar descargos y de ser juzgado con imparcialidad. De otro modo, este caso, que serviría para definir el entendimiento que las autoridades tienen en materia de asedio lúbrico, no pasará de ser un episodio más del anecdotario tropical, instrumentalizado como siempre en favor de mezquinos intereses políticos.

Sin estar en condición de rectificar las conclusiones que ahora reproducimos nos permitimos observar que confrontadas con los guarismos de estudios más completos (Informe Rubinstein / Reporte O.I.T.), parecerían sospechosas. Cuesta creer que un país como el nuestro, dominado por la cultura machista y azotado por la violencia, presente índices relativamente bajos y en todo caso inferiores a los que miden el problema en las naciones desarrolladas.

Las indagaciones realizadas por el Instituto de Opinión Nacional reflejan que «el 12.5 por ciento de los encuestados ha sido víctima del acoso sexual en el trabajo. Y más los hombres (14.6 por ciento) que las mujeres (10.7 por ciento)¹⁶¹. Este fenómeno se presenta más en Cali y Medellín. Y las víctimas son de preferencia los casados que los solteros. Y más los solteros que los separados»¹⁶². La encuesta de Profamilia, a su vez, señalaría que el grupo más expuesto dentro del ambiente universitario es el conformado por las adolescentes entre 16 y 19 años¹⁶³.

Sin embargo, la llamada Gran Encuesta controvierte estos guarismos cuando afirma ser la primera en mensurar la materia: «Un 33% de las mujeres encuestadas está conformado por empleadas, y el 3% de ellas reconoce haber sido víctima de acoso sexual, un tema sobre el cual no hay encuestas en el pasado»¹⁶⁴ (?!). De acuerdo con esta investigación, de ochenta colombianas que trabajan 63 jamás habrían sido objeto de asedio sexual.

Los «informes especiales» de otras publicaciones parecen influenciados por los chistes callejeros que el propio Presidente de la República se encarga de recliclar¹⁶⁵ y no son menos contradictorios: «En un país donde la palabra acoso se ha convertido en objeto de chistes, interpretaciones y rumores, esta situación vivida actualmente en las universidades públicas y privadas ha sido denunciada en todos los tonos por las víctimas, sus parientes y funcionarios de la educación superior, para quienes el fenómeno ha aumentado de manera desproporcionada, a medida que disminuye la edad de los estudiantes. Aló consultó fuentes autorizadas de diversas universidades del país…Se abstuvieron de hacerlo la Católica, la Javeriana, la Gran Colombia, la Libre y los Libertadores. Este silencio institucional se suma al silencio de la víctima, quien inmersa en un sentimiento culposo generado por el acosador, se siente copartícipe, según el estudio de casos que adelanta Arango»¹⁶⁶.

Las deducciones de la prensa, obtenidas a partir de ligeros sondeos de opinión, tampoco resultan confiables. Los textos que se transcriben en seguida evidencian esta aseveración: «Una breve búsqueda, informal y limitada, no encontró ninguna secretaria con argumentos de peso para acusar a un jefe deshonesto»¹⁶⁷. «Las denuncias por acoso sexual -cuyo reporte de casos ocupa el tercer puesto en la fiscalía-…»¹⁶⁸.

Se debe anotar, para concluir, que las organizaciones de mujeres no han adelantado algún estudio dirigido a establecer la dimensión de un problema que seguirá siendo «invisible»¹⁶⁹ mientras ellas, que al fin de cuentas son las más afectadas por él, se abstengan de investigarlo con seriedad.

Salvo por el artículo 125 de la Ley 115 de 1994, se puede decir que Colombia carece de estatutos específicos sobre la materia. Dispone, sin embargo, de instrumentos constitucionales suficientes para resolver querellas fundadas en hostigamiento según se explicará luego. La falta de desarrollo de algunos preceptos de la Carta Política no equivale a autorizar una conducta que contraría al menos cuatro derechos fundamentales (libertad, igualdad, dignidad, autonomía personal, sexual y reproductiva) y que desafía la regla de trato paritario. La ley internacional también está de por medio. No se pueden ignorar los tratados aprobados en materia de discriminación, y en particular el Convenio 111 adoptado por la Conferencia General de la O.I.T. en 1958 y ratificado por nuestro parlamento mediante la Ley 22 de 1967.

La primera disposición positiva sobre asedio genésico fue integrada a la Ley 115 de 1994:

«Artículo 125. Acoso Sexual. Se adiciona a las causales de mala conducta establecidas en el artículo 46 del Decreto 2277 de 1979, el acoso sexual y, en consecuencia, a quien incurra en ella se le aplicará lo previsto en el artículo 53 del mencionado Decreto y la sanción definitiva de exclusión del escalafón, de conformidad con el Estauto Docente.»

Sobra cualquier comentario para admitir la manifiesta precariedad del precepto, a pesar de lo cual se subraya que es importante porque refleja un incipiente interés del Congreso en la materia, que deberá evolucionar hasta posibilitar la aprobación de una ley que la regule en forma completa y definitiva.

Conviene aclarar, finalmente, que las disposiciones del Código Penal no pueden ser aplicadas para dirimir conflictos de hostigamiento basados en hechos ocurridos en el lugar de trabajo a menos que las conductas objeto de examen tipifiquen una modalidad delictiva, supuesto ajeno al tema que nos ocupa.

k) Perú

La legislación latinoamericana está preocupantemente retrasada en el control de los problemas que aquejan al mundo contemporáneo. Los vacíos son notables en casi todas las áreas del derecho: ninguna ley que permita individualizar la responsabilidad patrimonial de los fiscales, jueces y magistrados que incurren en error y arbitrariedad; ninguna otra para regular el uso de la información contenida en bases de datos; menos alguna que se ocupe de la manipulación genética, la discriminación en el empleo o los daños causados por la defectuosa fabricación de bienes y la inapropiada prestación de servicios. No es de extrañar, entonces, que tampoco existan normas concretas en materia de acoso sexual, paridad de derechos entre hombres y mujeres y dignificación del trabajo en fábricas y oficinas, categorías todas que de alguna manera se siguen mirando con reserva y en ciertos casos con hilaridad, debido, como ya se observó, al poco desarrollo de nuestra cultura democrática, fundada sobre conceptos anacrónicos y renuente a practicar el más valioso de sus postulados: el de igualdad.

La sociedad civil de algunos pocos países ha empezado a reaccionar contra la secular apatía del legislador a punto de forzarlo a dictar medidas contra abusos como el del asedio erótico en el lugar de trabajo. Este es el caso del Perú, donde se ha aprobado una legislación sobre el fenómeno, que si bien por algunos aspectos resulta incompleta significa un gran paso en la tarea de alcanzar la paridad de trato en el empleo. Las características de esta normativa se sintetizan así:

i. De acuerdo con el artículo 25 de la Ley 24514 de 1986, el hostigamiento sexual ejercido por el empresario o por sus representantes constituye un acto de hostilidad que autoriza al trabajador afectado para solicitar protección de la autoridad administrativa o para terminar el contrato;

ii. El precepto tipifica la figura del acoso sexual independizándola de otras conductas que atentan contra la dignidad del trabajador¹⁷⁰, principalmente con el objeto de unificar interpretaciones en materia de competencia judicial;

iii. Cuando la víctima opta por exigir el cumplimiento del contrato la autoridad administrativa impone una multa al responsable, pena que se tasa según la gravedad del hecho;

iv. Si el trabajador agredido lo prefiere, puede rescindir la relación laboral, caso en el cual recibe la indemnización fijada por el artículo 14 del mismo Estatuto¹⁷¹. Los perjuicios del trabajador están, pues, graduados y limitados de antemano por la ley.

Se considera que esta legislación es incompleta porque excluye la hipótesis del hostigamiento proveniente de colegas ubicados en el mismo nivel jerárquico de la víctima y/o de terceros vinculados a los negocios del empleador, y también porque, consecuencialmente, impide derivar responsabilidad por fallas en el deber de protección que incumbe al patrono en aspectos tales como la dignidad y seguridad en el lugar de trabajo. La principal glosa, sin embargo, recae sobre la tipicidad de la figura: la conducta en cuestión compromete un conjunto de derechos fundamentales de la persona y en esa medida no puede estar asociada a una simple causa o modo de rescisión contractual. Por lo demás, se ignora la gravedad de los perjuicios que sufre la víctima en el campo moral, material y biológico, que no podrían quedar debidamente resarcidos a través de la indemnización común de despido.

l) Argentina

Mientras el parlamento argentino estudia la tipificación del «delito» de acoso sexual por virtud de un proyecto de ley presentado por el poder ejecutivo, se ha expedido un decreto presidencial que aclara la hermenéutica del artículo 28 del Régimen Jurídico Básico de la Función Pública (Ley 22.140) y que a la vez define la conducta del hostigamiento en ese ámbito. La nueva norma reclama nuestra atención por varios motivos, pero especialmente por constituir antecedente inmediato de la «criminalización» del comportamiento que nos ocupa, fin con el que en manera alguna podemos estar de acuerdo. Exceptuados los casos de verdadero chantaje sexual y por supuesto también aquellos donde se coarta la libertad y el pudor sexuales (acceso carnal violento, acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir, acceso carnal mediante engaño, etc.), no se ve cómo el acoso lúbrico, que desde cierta perspectiva es un impulso instintivo y natural, pueda configurar un delito.

Se puede agregar, por otra parte, que el texto aclaratorio (Decreto 2.385 de 1993) presenta vacíos e inconsistencias que reflejan un pobre conocimiento del tema y que hacia el futuro habrán de ser superados con reglas adicionales:

«Artículo 1o. Incorpórase (sic) como segundo párrafo del inciso e) del artículo 28 de la reglamentación del Régimen Jurídico Básico de la Función Pública aprobado por Decreto No. 1797/80, el siguiente:

«Aclárase (sic) por coacción de otra naturaleza, entre otros, el acoso sexual, entendiéndose por tal el accionar del funcionario que con motivo o en ejercicio de sus funciones se aprovechare de una relación jerárquica induciendo a otro a acceder a sus requerimientos sexuales, haya o no acceso carnal. Las denuncias o acciones que corresponda ejercer con motivo de la presunta configuración de la conducta antes descripta -sic- podrán ejercitarse conforme el procedimiento general vigente o, a opción del agente, ante el responsable del área recursos humanos de la jurisdicción respectiva.»

Fuera de las glosas de carácter semántico y gramatical, cabe observar que la disposición margina la hipótesis del asedio proveniente de funcionarios que tuvieren el mismo escalafón de la víctima y/o de terceros ligados a la gestión pública por razón de ciertas calidades (asesores, contratistas, proveedores, etc.). Otros supuestos, como el del favoritismo que compensa servicios sexuales y que constituye práctica secular en el sector público, quedan igual e inexplicablemente exceptuados de la preceptiva.

Sin demeritar la valiosa tradición jurídica del pueblo argentino y la inteligencia y originalidad de sus pensadores, parecería que en esta materia falta mucho camino por recorrer.

m) Méjico

La Ley Federal del Trabajo no contiene disposiciones específicas sobre la materia a pesar de los varios proyectos de ley concebidos para tipificar la conducta del hostigamiento como causa de rescisión del contrato. El retraso normativo tiene la misma causa que en los otros países de Latinoamérica: la tendencia a considerar que este tipo de acoso identifica un problema menor, un conflicto banal asociado a la extrema susceptibilidad de ciertas mujeres, sobre el cual, incluso, resulta innecesario legislar habida cuenta de los estatutos que se ocupan de los delitos contra el pudor y la libertad sexuales. De aquí que el único precepto sobre el tema se haya incorporado en el Código Penal:

«Artículo 250 bis.- El que con fines lascivos asedie reiteradamente a persona de cualquier sexo, valiéndose de su posición jerárquica, derivada de sus relaciones laborales, se le impondrá sanción hasta de 40 días de multa. Si el hostigador fuera servidor público y utilizara los medios o circunstancias que el cargo le proporcione, se le destituirá del cargo.»

Las mismas observaciones hechas al comentar la legislación argentina valen para la mejicana, pero subrayando que en este segundo caso se impone una crítica adicional: a juzgar por las «sanciones» que consagra la norma, se estaría comprendiendo que el acoso sexual es una infracción de carácter menor. Más aún: menos grave que algunas de las que instituye la legislación de tránsito, que para ciertos eventos contempla consecuencias mucho más drásticas.

De acuerdo con la norma, un hostigador lo sería solo en el supuesto de que ejerciera permanente presión sobre la víctima valiéndose de su posición jerárquica. Este entendimiento deja por fuera los episodios de acoso lúbrico ocurridos entre trabajadores de rango similar, que son, por cierto, los de mayor frecuencia. También excluye los causados por terceros, particularmente significativos en ciertos ambientes de trabajo, así como la hipótesis del favoritismo sexual¹⁷².

Estos vacíos no tienen importancia cuando se repara en el aspecto de la responsabilidad, que la norma hace recaer solo en el jefe morboso. De alguna manera, pues, se descarta el tema de la solidaridad patronal, con la consiguiente minimización de las consecuencias resarcitorias. Es inaceptable que una conducta capaz de lesionar derechos fundamentales de la persona pueda ser sancionada, a lo sumo, con 40 días de «multa». Ni la misma destitución del funcionario público es suficiente para reparar los agravios ocasionados a la víctima, que debiera ser indemnizada en consonancia con la magnitud del perjuicio.

Sobre la dimensión del problema del asedio sexual en Méjico, el tratadista Teodosio A. Palomino reproduce estos indicadores:

«Un estudio de la Universidad Mérida, de 1986, señaló que el 95% de las mujeres trabajadoras eran agredidas sexualmente por sus superiores, ya sea explícita o implícitamente, pasando en numerosos casos del acoso a la violación. Muchas de estas mujeres, consideraban esto un mal necesario para tener derecho a sus empleos. Del total de hostigadores sexuales el 78% eran hombres casados. Las mujeres trabajadoras tenían entre 20 y 30 años, eran solteras o divorciadas, y tenían menor jerarquía que su agresor.¹⁷³»

Este cuadro refleja la sociedad sexista propia del ámbito latino, y desde cierta perspectiva la inexplicable inercia de la mujer frente al fenómeno que nos ocupa. No debe sorprender, de consiguiente, el porcentaje de trabajadoras sometidas al asedio sexual en Méjico (95%), que de esta manera ocupa un deshonroso primer puesto en el mundo.

n) Costa Rica

El sistema jurídico costarricense tampoco contiene normas concretas para sancionar el asedio lúbrico, carencia que se ha suplido con una rica jurisprudencia elaborada a partir de los principios de carácter constitucional. La iniciativa de las organizaciones de mujeres y de ciertas empresas privadas, por su parte, ha permitido consolidar una conciencia pública que si bien incipiente se reconoce determinante en el propósito de realizar el principio de igualdad de condiciones en el empleo.

«En nuestro medio no existe una definición legislativa del acoso sexual; sin embargo, varias asociaciones femeninas han elaborado la siguiente: “Hostigamiento sexual es una conducta mediante la cual una persona ubicada en una especial situación de poder, utiliza esta posición para asediar, perseguir con insistencia a otra persona, acosándola, causándole molestias en forma violenta, ya sea a nivel físico o psicológico, expresada en diferentes grados de intensidad. Se trata de un comportamiento que incluye toda una práctica o acción de cariz sexual, sea ésta verbal o física, manifestada en forma sutil o evidente, que se percibe como abusiva o indeseada…»¹⁷⁴

El sector privado también se ha anticipado a la acción de un parlamento que a pesar de haber considerado varios proyectos sobre el tema hasta ahora se ha guardado muy bien de expedir la ley correspondiente. El Reglamento de la multinacional Baxter Healthcare Corporation es un ejemplo: «Por hostigamiento sexual en el trabajo se entiende cualquier tipo de acercamiento sexual no deseado, requerimiento no deseado de favores sexuales y cualquier otra conducta no deseada -verbal o física- de naturaleza sexual cuando: a) el someterse a dicha conducta se convierte en forma implícita o explícita en un término o condición del empleo de una persona; o cuando b) el sometimiento o rechazo a dicha conducta por parte de la persona se convierte en fundamento para la toma de decisiones en el empleo que afectan a esa persona; o cuando c) esa conducta tiene el efecto o propósito de interferir de manera irrazonable con el desempeño del trabajo de esa persona, o cuando crea un ambiente de trabajo intimidante, hostil u ofensivo.»¹⁷⁵

El Congreso de Costa Rica, como ya se dijo, ha estudiado distintos proyectos para regular la materia sin que hasta el momento haya aprobado alguno. Actualmente se discute una nueva idea que incluye la modalidad del hostigamiento derivado de la jerarquía académico-institucional: «Se entiende por acoso u hostigamiento sexual toda conducta sexual no deseada, ya sea que ocurra en forma reiterada o única, que provoca un efecto perjudicial en las condiciones de empleo o de docencia, en el desempeño laboral o educativo, o en el estado de bienestar de quien la recibe. Esta conducta se puede manifestar a través de los siguientes comportamientos: 1.- Todo requerimiento de favores sexuales que implique: a) una promesa implícita o expresa de un trato preferencial en relación con la situación de empleo o de estudio actual o futura de quien la recibe; b) amenazas implícitas o expresas, ya sean físicas o morales, de daños o castigos en relación con la situación de empleo o de estudio actual o futura de quien las recibe; c) que la sujeción o rechazo de dicha conducta se convierta, en forma implícita o explícita, en una condición de empleo o de estudio…»

Esta definición involucra las expresiones de asedio que despiertan el mayor grado de sensibilidad en la opinión y que explicablemente también causan el más grave detrimento a los derechos esenciales de la persona: el hostigamiento en el ámbito del empleo y el asedio sexual en el entorno docente, que en Costa Rica presenta, al parecer, índices preocupantes¹⁷⁶. No es casual, entonces, que la jurisprudencia de ese país se haya desarrollado a propósito de episodios ocurridos en las aulas universitarias, y que sus decisiones más significativas hayan comprometido la imagen de quienes hasta hace poco tiempo eran depositarios de un decoro incuestionable: los maestros del Alma Mater.

Las doctrinas de la Corte Suprema de Costa Rica tienen valor por varias razones, pero ante todo porque demuestran que los principios de la Carta Política no son una mera proclama simbólica, sino que tienen vida y generan protección para los ciudadanos al margen de la existencia de una ley que los desarrolle. Esta concepción práctica del derecho ha permitido establecer que la acción del hostigador configura una falta grave que precipita el despido, y también consolidar una jurisprudencia dirigida a establecer parámetros de ponderación probatoria para rechazar ese tipo de conducta. Y es justamente en este aspecto donde se advierte otro aporte significativo.

La prueba del hostigamiento lúbrico suele estar limitada a la versión de la víctima y en ciertos casos a los indicios sobre la conducta social del agresor, y esto plantea un serio escollo en el terreno procesal, que apunta hacia la formación de sentencias basadas en un contradictorio objetivo y sujeto a las premisas del régimen probatorio. Para superar esta realidad se ha sugerido una presunción de crédito para la declaración de cargo, propuesta que por obvias razones ha sido desestimada. No se puede sustituir el método científico de apreciación probatoria por una presunción generalizada de credibilidad en favor de la mujer so pretexto de protegerla, pues tal sistema, si así se pudiera denominar, fuera de contrariar el principio de imparcialidad, conduciría a abolir la fase probatoria por innecesaria y por ende a vulnerar la garantía fundamental del debido proceso. En otras palabras: si la simple declaración de la víctima tuviera virtualidad para infirmar las pruebas del inculpado, es claro que el debate carecería de sentido.

La versión de la víctima -hombre o mujer- genera un problema semejante cuando se le sopesa en forma aislada. Es evidente que los actos del hostigador rara vez se producen en público, por lo que resulta muy difícil acopiar testimonios que los corroboren. Una solución mecánica del problema llevaría al juez a descalificar la denuncia del ofendido por falta de soporte, pues no existiría razón para aceptarla en presencia de la negación del supuesto agresor. Más aún cuando se repara en las reglas distributivas de la carga probatoria en materia de afirmaciones. ¿Cómo, pues, dar valor a una prueba que desde cierta perspectiva resulta diabólica? La solución se encuentra en las inferencias derivadas de la prueba indirecta, y de modo especial en aquellas que fluyen de los indicios y de otras huellas dejadas por el infractor, como lo ha subrayado la Corte costarricense:

«I. El recurrente se muestra inconforme con la sentencia del Tribunal Superior de Trabajo, que deniega la acción, por incurrir el actor en falta grave, argumentando, en primer término, que la conducta que se le atribuye tiene como real “el dicho unipersonal sobre un hecho íntimo y que como tal nadie presenció ni escuchó”. Sobre este extremo, cabe señalar que la conducta señalada -sic- de la accionante, está relacionada con las proposiciones que de connotación sexual le hacía a sus alumnas. A la testigo V.V., le manifestó que quería acostarse con ella, y a M.L.V.V., intentó besarla, y la cogió por los hombros, según lo afirman ellas. Por la naturaleza de ese comportamiento, lo usual es que se produzca de manera privada, sin público que lo escuche, de tal forma que el testimonio de las involucradas, no puede ser cuestionado únicamente porque careció de respaldo de otras personas que lo avalaran. Lo importante es analizar, si existen elementos que puedan constituir un móvil en los testigos, para perjudicar a quien fue su profesor, con una acusación de tanta gravedad, pero no se aprecia en el expediente prueba alguna para arribar a esa conclusión. Ninguno de los testigos dice que las señoritas V.V. y V.V., tuvieran enemistad con el actor, fueran pésimas estudiantes y mediante la imputación que hacen mejoraran sus notas, o bien tuvieren un acuerdo con la demandada para provocar un despido, posibilidad difícil porque el mismo actor afirma que se le tenía alta consideración a sus servicios. Por otra parte, no se trata de hechos que deban analizarse de manera aislada, sino en forma conjunta pudiéndose extraer similitudes. Los testigos Ch.A., V.V. y V.V., son coincidentes al manifestar que el actor en el ejercicio de sus funciones como profesor, contaba chistes vulgares, se salía del tema y hacía bromas personales a las alumnas, comportamiento irrespetuoso para ellas, que en su condición de estudiantes estaban en la obligación de escucharlo todo, por venir de quien ejercía una posición de mando, e iría a determinar la aprobación de un curso. Interesa destacar que también la testigo Chávez Acuña dijo que el actor, en varias oportunidades, en su clase, se refirió a la alumnma V.V. como pola, atrasada, cavernaria y pueblerina, porque no aceptaba que le diera un beso de saludo, agregando que el señor V. S. aparentaba dar un beso en la mejilla, pero trataba de aprovecharse y darlo en la boca. Las manifestaciones de las declarantes en relación con lo que el actor hacía ante todo el grupo de sus discípulas, le otorga veracidad a la actuación que en forma privada se le ha atribuido…y entrañando la condición de profesor, responsabilidad no solo académica, sino de orden moral, su actuación respecto de las alumnas, constituye una falta grave que ameritó su despido con causa legal.»¹⁷⁷

Cabe observar que este proceso no se promovió para tutelar los derechos de la víctima sino para reintegrar al catedrático-hostigador, circunstancia que impidió un pronunciamiento específico sobre el alcance de la conducta. Se puede destacar, empero, que la Corte la censuró drásticamente al subrayar que los maestros no solo tienen una responsabilidad académica sino moral para con sus alumnos, fundamento que volvería a considerar para resolver el caso de otro educador que valiéndose de su condición e intimidando a sus discípulas les pedía que se relacionaran sexualmente con él: «…al actor no se le despidió porque tuviera un deficiente desempeño, ni por razones de carácter estrictamente académico, sino que se le destituyó por haber incurrido en gravísimas faltas contrarias al decoro, a la moral y a las buenas costumbres, siendo un profesor que irrespetó a sus alumnas, lo cual se ha evidenciado con los elementos de convicción que devienen del mérito de los autos.»¹⁷⁸

La Corte Suprema de Costa Rica también ha sentado valiosas enseñanzas sobre el imperativo de sancionar procederes que atentan contra los derechos fundamentales de las personas:

«La conducta del señor G.J. de requerirle a su subalterna un comportamiento sexual con un revólver, o una determinada manera de vestir, para garantizarle el nombramiento, resulta inaceptable, no solo por el poder jerárquico que ostentaba sino porque significa una violación a los derechos humanos. Toda persona, por esa condición, tiene, desde su nacimiento, derecho a la seguridad, a la igualdad y a la libertad, y en lo que respecta a la seguridad, implica el respeto a la integridad física, mental y moral en todos los ámbitos -en la familia, en la calle y en el trabajo-, medios en los cuales no debe ser sometida a ningún trato degradante o inhumano. El hostigamiento sexual ejercido por el accionante, alteraba la armonía laboral que debe imperar en la institución demandada, pero sobre todo, limitaba las oportunidades reales de una persona para desempeñarse en el trabajo, y desarrollar sus potencialidades, incidiendo también en el rendimiento general. Significaba un trato discriminatorio -de distinción- para una persona, en razón de su sexo, y como tal, violenta los instrumentos legales que garantizan el respeto a la dignidad humana, calificaciones que no las puede desvirtuar el argumento de que eran bromas, porque aún de esa forma, son inaceptables y tienen la trascendencia de constituir falta grave por sí solas.»¹⁷⁹

XII. Comprensión jurídica del concepto

“acoso sexual en el lugar de trabajo”

Este capítulo está escrito con el propósito de sintetizar la teoría que explica el problema del acoso sexual en el ámbito específico del empleo. Por tal razón, se limitará a suministrar los elementos de juicio que se consideran indispensables en la solución de las controversias relacionadas con el punto y a estudiar las repercusiones jurídicas de un fenómeno que está en mora de ser tipificado por nuestra legislación.

Como buena parte del tema ya ha sido desarrollado en capítulos precedentes, ahora nos empeñaremos en definir los lineamientos que permiten interpretarlo en consonancia con el ordenamiento jurídico de nuestro país. La propuesta se basa en la vigencia de los derechos fundamentales y en la censura que por oposición merecen los eventos discriminatorios, y se completa con el acopio de la doctrina extranjera que se ha producido alrededor de este asunto y que constituye herramienta conceptual de la materia.

Los tratadistas ocupados en estructurar una definición han encontrado dos obstáculos al parecer insalvables. De una parte está la multiplicidad de expresiones que debieran ser integradas para derivar una comprensión relativamente uniforme, capaz de recoger todas las hipótesis que surgen de la materia y admisible desde el punto de vista jurídico, y de otra la imposibilidad de asociar elementos que permitan descubrir el móvil de una conducta y ubicar la sutileza que la distingue de otras. El deseo de superar estas dificultades se ha convertido en un verdadero reto para los estudiosos del derecho interesados en sintetizar una fórmula que resuelva la subjetividad que entraña la cuestión.

El trabajo de autores ajenos a la disciplina jurídica ha producido una extensa gama de interpretaciones sobre acoso sexual, desde la ambigua que lo vincula a la «extrema susceptibilidad de ciertas mujeres» y que al parecer es la que comparten nuestras autoridades de gobierno, hasta la extravagante que lo confunde con una modalidad delictiva que debiera ser castigada con prisión. Lo único cierto es que todos los discursos se condensan en proposiciones insuficientes para construir un entendimiento universal. Y esto porque es imposible determinar linderos entre los actos de cortejamiento social o culturalmente «admisibles» y aquellos que configuran un asedio abusivo. Pero además, porque al medio está la compleja dinámica de la comunicación entre los sexos y el intrincado proceso de su interrelación erótica, que involucra imponderables extraños a las reglas de método que debe seguir cualquier definición.

La doctrina estadounidense ha implementado la definición adoptada por la Comisión de Igualdad de Oportunidades en el Empleo sin que eso signifique que haya podido recoger la inagotable casuística propia del fenómeno¹⁸⁰. Y aunque tiene el mérito de ubicar la figura en el justo lugar que le corresponde independizándola tanto de los comportamientos inocuos como de los delictivos¹⁸¹, no basta para identificar todos los supuestos de la conducta censurable. Otro tanto ha ocurrido con la teoría jurídica europea, en particular con la italiana, que ha preferido estudiar el problema a través de algunas expresiones concretas antes de comprometerse con una definición.

Nosotros optamos por identificar los elementos que permiten establecer la ocurrencia del hostigamiento y que nos relevan de más digresiones: de una parte el asedio sexual no provocado por la víctima y que asume diversas expresiones según el agresor, y de otra la actitud contrapuesta y razonable de la persona intimidada, al margen de las consecuencias que se desprendan del conflicto y de la repercusión que tengan en el ámbito del empleo. La calificación del hecho (acoso sexual) debe surgir del inequívoco antagonismo entre dos conductas, pues es claro que cuando media la aquiescencia del destinatario se estará en presencia de un proceder legitimado por su acuerdo y por ende no censurable¹⁸². Los otros componentes considerados por la doctrina (intencionalidad, jerarquía y autoridad del agente, subordinación laboral del hostigado, etc.) son todos adjetivos. Diríamos, mejor, «agravantes», y en modo alguno determinantes de la conducta que nos ocupa.

Este entendimiento -coexistencia de conductas opuestas- tiene la ventaja de relacionar todas las hipótesis que surgen de la materia y permite explicar el problema de la responsabilidad en un contexto objetivo, minimizando el efecto de las sutilezas que afloran cuando se enjuician los actos humanos e integrando una comprensión abierta y compatible con todos los aspectos que convergen en el estudio de la figura.

Se apreciará, en este orden de ideas, que el hecho es sancionable en la medida en que genere una reacción contraria por parte de la víctima y no solo en cuanto le acarree un perjuicio mensurable a simple vista. Lo que cuenta es la intromisión indeseada en un aspecto de la vida -sexualidad- que gravita sobre el fuero interior de la persona y que debe estar a salvo del arbitrio ajeno. Y también, por supuesto, la defensa de las garantías fundamentales que se amenazan o comprometen con la conducta: derecho al trabajo¹⁸³, derecho a la igualdad¹⁸⁴, derecho a la integridad moral y física, derecho a la intimidad, derecho a no ser molestado, libertad para seleccionar pareja sexual y sentimental, y autonomía reproductiva, entre muchas otras.

El valor de este razonamiento se corrobora al examinar la figura del «acoso» sexual provocado: es evidente que nadie se puede sentir molesto por hechos que de alguna manera ha propiciado y espera. A menos que, desde luego, la respuesta rebase el marco implícito en el estímulo. Así como no se puede objetar la invitación a compartir un café con una acción judicial por hostigamiento, tampoco se puede responder un gesto de galantería con una solicitud para intimar sexualmente¹⁸⁵.

La provocación asume un significado cuando se evalúa en relación con la respuesta del hostigador, y dependiendo de su gravedad puede incluso llegar a purgarla. Más aún: se puede decir que en tal supuesto es imposible tipificar la figura por simple sustracción de materia, visto que no cabría alegar la propia culpa y que desde cierta perspectiva el «acosador» solo lo sería por su condición de víctima inicial. Se confirma, entonces, que la conducta es censurable por efecto de la razonable oposición del intimidado, cuando, desde luego, no media acción provocatoria de su parte.

El movimiento feminista ha afrontado el debate de la provocación anteponiendo el discurso de la libertad de atuendo, que autorizaría a la mujer para utilizar la vestimenta de su preferencia independientemente de que resulte adecuada para el empleo. Nosotros creemos que una cosa es expresar la propia personalidad y otra muy distinta incurrir en prácticas ligadas a la seducción erótica, que si bien se reconocen legítimas por pertenecer a la naturaleza humana pueden y deben ser cumplidas en un escenario distinto al del lugar de trabajo. El ejercicio de la libertad no puede tomarse de pretexto para convertir la oficina en una especie de balneario. Primero porque, aparte las consideraciones de carácter jurídico laboral, resultaría imposible reprobar la actitud del hostigador si al mismo tiempo no se condena la de quien lo instiga, y luego porque el concepto de «comportamiento apropiado» va más allá del simple hecho de mantener una relación neutral con los jefes y compañeros de labor, involucrando expresiones que como la del vestuario son inherentes a la conducta debida en el ámbito del empleo¹⁸⁶.

La existencia de vínculos sexuales y/o sentimentales que nacen del mutuo consentimiento entre personas que laboran para la misma empresa reclama una reflexión distinta. Cae de su peso que los trabajadores están en libertad de relacionarse entre sí con la sola condición de que sus manifestaciones afectivas no rebasen los límites impuestos por el derecho ajeno. Y también que los colegas y superiores de los individuos involucrados deben estar al margen de un enlace originado en decisiones que nadie está llamado a cuestionar, a menos que perturben la disciplina o los reglamentos del establecimiento o que constituyan un medio para burlar la regla de trato paritario en materia de condiciones y oportunidades.

Este último supuesto viene al caso por identificar un evento de discriminación indirecta que altera el principio de neutralidad en el empleo al producir beneficios no causados por la actividad laboral de quien los recibe. Aquí no se alude solo al episodio que refleja el «pago» de un favor sexual, sino en general a toda situación que implique desventaja comparativa entre trabajadores que por guardar idéntica relación de equidistancia subordinativa deben estar sometidos a un mismo tratamiento.

La doctrina foránea subraya tres elementos en la configuración del hostigamiento: a) Connotación sexual; b) Deliberación y/o repetición del hecho por parte del agresor, y c) Razonable rechazo del asedio por parte de la víctima. Como ya se explicó, éste último elemento es el que virtualmente puede tipificar la conducta, que sin embargo también se estudiará respecto de los dos primeros, adjetivos en nuestra opinión según los argumentos que pasan a exponerse.

Los prolegómenos expuestos para desarrollar el tema hacen pensar en una persona abusiva que ejecuta diversos hechos con el fin de entablar una relación de carácter afectivo y/o sexual, y en una víctima que los opugna o que en cualquier caso no se muestra dispuesta a corresponderlos. Este cuadro puede coincidir con algunos de los episodios descritos al estudiar el problema en los distintos países, pero es incompleto porque no contempla todas las expresiones que surgen de la figura y en especial porque descarta a los hostigadores que no tienen el propósito de beneficiarse sexualmente.

¿Puede, acaso, hablarse de acosadores «sexuales» que no estén movidos por el deseo de satisfacer su libido? Con solo mencionar algunas frases se descubre una gama de actitudes que subsumen acoso «sexual» y que sin embargo carecen de significado lúbrico: «Usted debería estar en la casa cuidando niños»; «una mujer no debiera aceptar esta responsabilidad»; «este es un trabajo para hombres». No hay duda de que todas estas expresiones se basan en prejuicios de índole sexual y que conllevan un asedio tan intolerable como el que proviene de una insinuación erótica, y que en esa medida hacen parte de la categoría de género¹⁸⁷ que nos ocupa.

Es claro, entonces, que el entendimiento común (actos dirigidos a obtener el acceso carnal) es insuficiente para recoger la casuística que se desprende de la materia, que debe ser comprendida y estudiada en conexión con otras formas del fenómeno discriminatorio. No se puede negar que ciertas conductas asociadas (agredir al individuo por razón de su sexo o burlarse de su preferencia sexual) constituyen episodios de discriminación censurables jurídicamente. «Usted es demasiado agresiva para ser mujer», «debe tener problemas hormonales», «su verdadero deseo es ser un hombre»: estos apóstrofes se tradujeron en una cuantiosa indemnización en un reciente caso fallado por una corte de Nueva York¹⁸⁸.

La doctrina trata el segundo aspecto (actitud deliberada / repetida) para señalar que la conducta supone la clara intención del acosador, su voluntad inequívoca de presionar a la víctima o de agredirla, y en algunos casos la adopción previa de una estrategia. Es difícil controvertir una realidad que se advierte en el operar del clásico hostigador, usualmente ligados al cumplimiento de guiones concebidos a conciencia y ensayados de antemano. Pero ello no puede servir de prueba para inferir que la intención es factor de tipicidad en una figura que determina su ocurrencia por el antagonismo objetivo entre dos conductas. También y dejando de lado los eventos espontáneos que obviamente no están precedidos de deliberación, habría que pensar en la necesidad de constituir un elemento subjetivo que no en todos los casos se puede determinar. Por lo demás, bastaría alegar un simple yerro de apreciación («sentí que era correspondido») para admitir que la conducta se apoya en un móvil honesto y por tanto no condenable.

El asecho sexual, por otra parte, es una figura de caracterización progresiva compuesta por diversos actos que objetivizan la intención del hostigador, se perfeccionan a través del tiempo y se oponen a los de la víctima. Sin embargo, la particular conjugación de ciertas variables (jerarquía del agresor, escalafón laboral del intimidado, naturaleza del empleo, etc.), permitiría definir su perfil mediante el efecto de un solo hecho. Por esto se afirma que la reiteración del asedio es rasgo distintivo del fenómeno pero no elemento esencial del mismo.

Se debe aclarar, finalmente, que la estructuración de la conducta exige una valoración bipolar. Aparte de establecer la existencia de la acción abusiva se impone constatar la realidad de su opuesta, es decir, de la de defensa. No basta con probar el hecho que tipifica hostigamiento. También se debe acreditar la otra premisa del silogismo, esto es, la oposición de la víctima, en procura de conocer hasta qué punto ese rechazo es decidido, sincero, oportuno y jurídicamente relevante. En otras palabras: se deben calibrar y confrontar todos los elementos que componen la figura, tales como su severidad y gravedad, la frecuencia y el número de episodios que la expresan, la clase de relación existente entre las partes involucradas, la eventual provocación de la víctima, la eficacia de sus respuestas y actitudes, su vulnerabilidad y sensibilidad, etc.

¿Cuál es la conducta que connota asedio sexual y que pretermite el orden jurídico? Este es un interrogante difícil de responder cuando se relaciona con los laberintos de la idiosincrasia y con el complejo problema de la sexualidad humana, pero en modo alguno cuando se armoniza con el concepto de derecho fundamental. Hay que colocarse en la posición de quien formula una propuesta para descubrir la diferencia entre un halago admisible¹⁸⁹ y una agresión que compromete la libertad y dignidad, el derecho a ser respetado por los demás, el principio de igualdad (cuando el hecho influye en las condiciones de empleo), y la autonomía sentimental, sexual y reproductiva.

Este particular ha sido objeto de polémicas interminables debido al elemento subjetivo que encierra. La apreciación acerca de cuándo un piropo, por ejemplo, deja de serlo para convertirse en una ofensa al pudor constituye un problema imposible de resolver objetivamente. Esto lo «siente» cada individuo de acuerdo con la interacción de diversos factores (entorno socio-cultural, idiosincrasia, temperamento, etc.), y en esa medida representa un enorme reto para el juez empeñado en medir el impacto del virtual acto de hostigamiento.

Pero excluido el supuesto de patologías que afecten la conciencia del individuo que insidia, se podría sostener que en general todas las personas están en capacidad de discernir sobre el carácter de sus acciones a punto de establecer cuándo envuelven un mensaje erótico y cuando uno de amistad, fraternidad o simple colegaje.

Desde la perspectiva de la víctima ocurre otro tanto. Con excepción de los casos, por cierto raros, de susceptibilidad extrema, y de aquellos otros, no más frecuentes, de suposición infundada, provocación y coacción inversa, que como ya se dijo no subsumen la figura, se podría decir que los intimidados también están en grado de determinar la intención impresa en los actos del agresor y en aptitud de atemperar su respuesta en consonancia con ella. Si bien se reconoce que será imposible superar todas las dificultades que abonan el terreno probatorio y que incluso muchos incidentes pueden quedar cobijados por el manto de la duda, hay que admitir que las personas involucradas en este tipo de conflictos tienen plena conciencia sobre la magnitud de sus respectivos procederes, lo que de alguna forma contribuye al descubrimiento de la verdad.

Dependiendo de la intención del acto, concepto que atiende al propósito y efecto de la conducta y a los medios empleados, se pueden clasificar tres niveles de hostigamiento sexual: (i) acoso socialmente admisible; (ii) acoso de carácter intermedio y (iii) acoso incuestionablemente ofensivo o severo.

La primera categoría comprende aquellas actitudes que hacen parte de los procesos de comunicación entre los sexos y que se toleran por virtud de la idiosincrasia y los usos sociales.

En este rango también se ubican las expresiones sutiles que no permiten determinar la verdadera intención del promotor y que por ende impiden una clara reacción de la víctima, comúnmente costreñida a asimilar la agresión so pena de pasar por susceptible o desadaptada¹⁹⁰.

Los límites del acoso «inocente» están señalados por la interacción de distintas variables (medio socio-cultural; jerarquía intelectual, moral y ética de los interlocutores; intervalo de subordinación), y a veces por circunstancias de orden individual (grado de amistad y de confianza entre dos personas, nivel de su comunicabilidad, etc.). La frase que puede constituir un halago en determinado ambiente, puede ser una grave ofensa en otro. De este modo y para establecer hasta dónde resulta permisible una actitud, se considerará que la connotación de los actos humanos no es uniforme, y que cambia de significado según el tiempo, las personas, los lugares y las particularidades de cada situación.

La esfera del acoso socialmente admisible está compuesta por una extensa gama de manifestaciones verbales, no verbales y físicas que adquieren mayor o menor significación según la prevalencia de unos factores sobre otros. ¿Le gustaría que su esposa, hija o madre recibiera una lisonja semejante? ¿Le diría «cariño» a la señora del presidente de la empresa? ¿Le agradaría que un periódico reprodujera sus adjetivos? Estas son preguntas ideadas por el médico Kenneth Cooper¹⁹¹ para confrontar a los hostigadores y para definir hasta qué punto sus actitudes pueden ser «socialmente» aceptadas. Se nos ocurre que, guardadas proporciones -o desproporciones-, también servirían para orientar al juez que busca dirimir el mismo punto.

Debido a la subjetividad de los aspectos relativos a la materia (perceptibilidad, susceptibilidad, interpretación, idiosincrasia), es imposible estructurar un esquema absoluto para catalogar los diferentes grados de asedio sexual. Sin demeritar otras propuestas¹⁹² pensamos que la nuestra permite explicar aspectos que como el que se expone enseguida deben examinarse a la luz del método comparativo, y que en esa medida puede ser más útil que las demás.

Determinar si la versión de la víctima es atendible y con qué implicaciones, plantea un problema de apreciación que ha sido enfrentado por la doctrina mediante el criterio de persona razonable promedio. Este concepto, basado en el valor de los códigos de ética fundados en usos y costumbres, supone la existencia de una «media» de interpretación que sirve para calificar o reprobar conductas en una determinada sociedad, y se expresa en la práctica de confrontar la perspectiva de la víctima con la que en igualdad de condiciones debiera tener, al menos en teoría, un exponente «razonable».

Se habla, en consecuencia, de acoso sexual moderado, para aludir a conductas que perturban el sosiego de una persona razonable (o no hipersensible) a punto de hacerla tomar medidas dirigidas a frenar la actitud del hostigador. En esta franja se comprenden los procederes de significado inequívoco que no obstante estar desprovistos de connotación extrema serían detectados y objetados por una individuo de razonabilidad standard en cualquier circunstancia.

El concepto de mujer razonable promedio se utiliza para calificar la susceptibilidad de la persona y no para asumir que todas las mujeres se sienten necesariamente agredidas por una misma conducta. Este es el correcto entendimiento de dicha abstracción, que sirve para proteger a las víctimas reales y para desenmascarar a las simuladas¹⁹³.

La jurisprudencia también se vale del criterio de persona razonable para establecer la eventual responsabilidad del empresario que a pesar de conocer el problema no adopta las providencias necesarias para resolverlo. La doctrina de las cortes americanas impone el empleador la obligación de ejecutar acciones convenientes para superar cualquier episodio de hostigamiento por inofensivo que pueda parecer a simple vista, y la carga adicional de examinarlo desde la perspectiva de la víctima: «Algunas conductas que los hombres consideran inofensivas pueden agredir a muchas mujeres porque ellas son frecuentes víctimas de estupro y asalto sexual. Las mujeres que soportan formas sutiles de asedio pueden estar razonablemente preocupadas de que en realidad constituyan preludio de una violación. Los hombres, que raramente sufren estos ataques, pueden interpretar dichas conductas como insignificantes porque no ven el marco de violencia que las contiene y que en cambio las mujeres sí están en condición de percibir»¹⁹⁴.

Cabe observar que buen número de las controversias que llegan a estrados se hubieran podido resolver al interior de las propias organizaciones. Ello no ha sido posible por la manifiesta desidia de los administradores de personal, que aparte de no tomar en serio las querellas conectadas con el tema carecen de formación suficiente para afrontarlas¹⁹⁵.

Se considera que el acoso sexual es severo cuando implica una grave violación a los derechos fundamentales de la persona, al margen de que se exprese con una agresión física, verbal o psicológica. En este nivel se encuentran aquellas conductas que constituyen la antesala del delito: intimidación psíquica o física encaminada a obtener un favor sexual, manifestaciones de aproximación erótica desautorizadas por la víctima, intrusiones de naturaleza abusiva, en fin, actos que vulneran la autonomía sexual del individuo y que no alcanzan a ser sancionados por la jurisdicción penal solo porque gravitan en la órbita de la conducta ambigua, lo que ciertamente dificulta la adecuación de tipo.

Los episodios de acoso sexual severo suelen estar precedidos de una serie de agresiones que colocan a la víctima en estado de indefensión y que la llevan a reaccionar solo hasta último momento. Pero también pueden surgir como consecuencia de un solo hecho, especialmente en las relaciones que reflejan un amplio intervalo en la escala de jerarquía que relaciona a los protagonistas.

El acoso sexual se expresa en actos de diversa naturaleza logrados a través de formas y medios capaces de trasmitir el propósito del hostigador. En realidad, se puede decir que todas las formas, medios e instrumentos que permiten la comunicación entre los hombres son potencialmente aptos para emitir mensajes de contenido sexual. El lenguaje corpóreo, las señales, las palabras, los gestos, los sonidos, los gráficos, son medios idóneos para difundir ideas, proyectos, deseos, y en esa medida integran el inventario de recursos a disposición del agresor.

Ante la imposibilidad de relacionar todas las formas susceptibles de utilización, subrayamos que el catálogo está compuesto por una extensa gama de manifestaciones físicas, psíquicas, verbales y no verbales que tienen un significante que cambia según la modalidad del acoso, el entorno socio-cultural de las partes y las variables de orden individual enunciadas en el acápite anterior. Comentarios, sugerencias, propuestas, juegos linguísticos, sarcasmos, palabras emitidas con determinado tono de voz, epigramas, sátiras, observaciones, bromas, miradas, gestos, señas, expresiones faciales y corporales, exhibición de gráficos y videos, recados telefónicos¹⁹⁶, tocamientos de interrelación, aproximaciones de índole erótica, contactos intencionales con el cuerpo ajeno, son algunas de las formas utilizadas para asechar eróticamente a un individuo. Lo cierto es que resulta muy difícil enunciar todas las conductas y expresiones que denotan acoso genésico ante la ilimitada osadía de ciertos hostigadores¹⁹⁷.

La doctrina clasifica los medios de muy distintas maneras. La italiana, por ejemplo, engloba formas y categorías bajo una misma comprensión¹⁹⁸, al paso que la estadounidense opta por enlistarlas: juegos de explícito contenido sexual; porno-fotografías; declaraciones vulgares; comentarios abusivos; insinuaciones libidinosas; burlas referidas a la preferencia sexual de la persona; grafitis; bromas; gracejos; miradas ávidas e insistentes; exhibición de caricaturas; pellizcos; roces «accidentales» en ciertas partes del cuerpo.

La formulación del tratadista Kenneth Cooper¹⁹⁹ es similar: comentarios que implican apreciación estética (me gusta ese vestido porque realza su figura); actitudes y disquisiciones mentales (miradas persistentes, observaciones de doble sentido, bromas); contactos físicos de aceptación social (saludos, abrazos, besos); actos ofensivos (roses accidentales de tipo erótico, invasión del propio espacio); abuso sexual (manoseos indeseados, proposiciones de explícito contenido lúbrico); asalto sexual propiamente dicho (tocamiento de genitales ajenos, forcejeos dirigidos a obtener contacto con otra persona), y amenazas de carácter físico o psicológico.

El término acoso es usado en el contexto legal americano para recoger palabras, gestos y acciones dirigidas a fastidiar, alarmar o abusar de otra persona²⁰⁰. «La molestia se materializa con hechos tales como hacer llamadas telefónicas en forma anónima o en horas inconvenientes, mofarse del prójimo o someterlo a tocamientos ofensivos y, en general, incurrir en conductas que sirvan al propósito ilegítimo del hostigador»²⁰¹.

La dinámica del asedio también ha sido estudiada desde la óptica feminista: «En un extremo del espectro están los criminales sexuales, con sus intrusiones violentas y sanguinarias en las vidas de las mujeres, pero en el otro extremo se encuentran la totalidad de los numerosos hombres amados y amorosos que imponen exigencias mucho más ambiguas, pero aún así indeseadas, a sus poco dispuestas amigas, colegas, hermanas, hijas, esposas y madres…el acoso sexual no consiste necesariamente en una conducta sexual, sino en cualquier conducta indeseada e intrusiva, del tipo que sea, que los hombres imponen a las mujeres (o los niños a las niñas, o los hombres a las niñas, o los niños a las mujeres)»²⁰².

Hasta aquí se han mencionado las formas de asecho que se concretan mediante una acción. Toca hablar ahora del asedio derivado de omisión, que tiene lugar cuando el patrono o sus representantes toleran actitudes de índole sexual que degradan el ambiente de trabajo a punto de traumatizar la convivencia productiva. Este supuesto usualmente se refiere al denominado acoso gráfico y visual ligado a mensajes discriminatorios, pornográficos u ofensivos. Pero también a conductas tales como corresponder manoseos y contactos físicos distintos de los socialmente admisibles, retornar bromas o gracejos de contenido lúbrico, participar en conversaciones dirigidas a ridiculizar la preferencia sexual de la persona, adherir a observaciones ofensivas sobre el vestuario o el físico de compañeros de trabajo y, en fín, propiciar el nacimiento de una atmósfera tensa y hostil que perturba la tranquilidad de un individuo o de un grupo dentro del establecimiento, fábrica, oficina o taller, o que interfiere en su desempeño laboral.

Se debe observar que no es necesario que el comportamiento se exprese en formas de explícita connotación erótica. Basta que los vocablos vulgares, las alusiones inapropiadas y todas aquellas prácticas que riñen con la noción común de respeto estén «orientadas» en sentido sexual. Las manifestaciones de contenido implícito quedan, pues, comprendidas en la censura, que pretende defender la dignidad de todos los trabajadores y salvaguardar el sosiego del ambiente productivo.

Considerando la dinámica del problema y los intereses que entran en conflicto, se pueden individuar tres expresiones de hostigamiento lúbrico y una figura discriminatoria (favoritismo) relacionada con la materia:

Con la expresión quid pro quo (esto por eso) se alude al típico caso del hostigador que promete u otorga determinadas ventajas (admisión en el empleo, promociones, mejoras retributivas, traslados, etc.) a condición de recibir una contraprestación de carácter afectivo y/o sexual, y en un sentido inverso a las represalias que se ejercen contra el trabajador que rechaza la presión (selección arbitraria, intensificación en la carga de trabajo, despido, etc.).

Esta forma de asedio constituye una conducta grave pues aparte de afectar garantías inalienables (libertad, dignidad, igualdad, derecho al trabajo, autonomía sexual y reproductiva, etc.) compromete el principio de paridad de trato para terceros cuando la víctima está forzada a aceptar el intercambio.

La responsabilidad del empleador que conoce los hechos y no procura remediarlos es indiscutible. No solo porque en tal hipótesis estaría prohijando una actitud ilegal, vale decir, ejerciéndola a través de uno de sus agentes, sino porque al medio están las reglas de representación que lo harían inequívocamente responsable ( Decreto 2351 de 1965, art. 1o).

La modalidad del deterioro del ambiente de trabajo supone la preexistencia de una determinada atmósfera de trabajo que se degrada intempestiva o progresivamente por efecto de comportamientos individuales o colectivos atinentes al tema sexual.

La situación plantea el enfrentamiento entre grupos o personas que expresan una actitud distinta alrededor de las conductas, activas o pasivas, a las que se atribuye esta especie de «contaminación». Por una parte están los promotores u hostigadores -directos o indirectos- que cometen los hechos censurables, que los aplauden por considerarlos afines a sus prácticas y convicciones o que los aprovechan para mortificar a alguien; y por otra los afectados, que los interpretan y reciben como una agresión contra sus garantías esenciales (libertad, dignidad, igualdad de oportunidades en el empleo, etc.) y como un obstáculo para el cumplimiento de la labor.

El daño ocasionado por el comportamiento ilegítimo no se traduce en consecuencias tangibles como la pérdida del empleo o la denegación de promociones (aunque mediatamente llegue a causar esos efectos), sino en la interferencia en el desempeño del trabajador y en el menoscabo de la tranquilidad personal y ambiental que necesita para producir. Las consideraciones que cuentan cuando se evalúan episodios del género son básicamente dos: el enrarecimiento de la atmósfera laborativa y el desasosiego en el ejercicio de la actividad individual.

El ambiente se torna hostil, intimidatorio u ofensivo por la interacción de diversas prácticas que obscenizan la relación entre trabajadores y degradan las normales condiciones del clima laboral. Este problema suele ser tratado en conexión con el de la pornografía²⁰³, que de alguna manera le sirve de causa, y salvo por las explicables reservas de concepto que giran alrededor del punto (qué se considera pornográfico y qué no) estaría parcialmente resuelto por la jurisprudencia americana que proscribe la exhibición pública de desnudos²⁰⁴.

Parece meridianamente claro que una cosa es el derecho a adquirir material pornográfico (inobjetable en defensa de la libertad), y otra distinta el hecho de difundirlo en el lugar de trabajo. Sin embargo, no todos los tribunales piensan lo mismo. La Corte de Apelaciones de Cincinnati, por ejemplo, ha sentado una posición distinta al considerar que «si las publicaciones eróticas están exhibidas en los kioskos y en otros lugares públicos no se vé porqué deban vetarse en el ámbito del empleo» (Rabudie vs. Osceola Refininig, Co)²⁰⁵.

La doctrina también se ha ocupado del tema para subrayar que la preservación del orden y la paz en el lugar de trabajo constituye prioritaria obligación del patrono, y que este puede ser llamado en causa cuando no adopta provisiones eficaces para lograr ese fín. Y con mayor razón, por supuesto, cuando conoce las causas que envilecen esa atmósfera y se muestra contumaz para superarlas.

El hostigamiento proveniente de terceros o personas no subordinadas a la organización (clientes, proveedores, vendedores autónomos, intermediarios, contratistas) interesa a la materia en cuanto plantea un discutible caso de responsabilidad patronal. ¿Puede hablarse de «culpa» cuando se interponen actos de terceros que escapan al control del empleador? La doctrina extranjera ha sostenido dicha tesis con base en los principios protectorios que imponen la carga de prevenir toda conducta que atente contra la salubridad física o psíquica del trabajador o que deteriore la atmósfera laboral.

Este lineamiento cobra fuerza cuando se examina el riesgo que surge de ciertas condiciones de empleo, pero la pierde definitivamente cuando se aplica a hipótesis que escapan al control empresarial. Es innegable, por ejemplo, que quienes trabajan en el campo de las relaciones públicas pueden estar más expuestos al hostigamiento de terceros que quienes laboran en las plantas de producción, pero al mismo tiempo lo es que quizás estos últimos necesiten más defensa que los primeros, presumiblemente acostumbrados a manejar incidentes de tal clase.

Basta atender las circunstancias del pleito que permitió sentar la doctrina de la responsabilidad patronal derivada de actos de terceros para convenir con nosotros en que está lejos de ser un postulado absoluto. El proceso debatió el despido de una ascensorista que se había negado a vestir el uniforme por considerar que su diseño la convertía en víctima de propuestas obscenas. El falló favoreció a la querellante al estimar que la prenda podía constituir factor de asedio, con lo cual se sentó, creemos, un precedente gratuito. Primero porque habría que reparar en la imposibilidad práctica de cambiar la compleja dinámica que refleja el episodio y admitir en que no por usar distinta indumentaria la mujer hubiera podido quedar a salvo del abordaje de terceros. Y luego porque resultaría extremo sancionar al empleador por efecto de la actitud de desconocidos sobre los que no se podía ejercer algún control y respecto de los cuales hubiera sido improbable tipificar la conducta abusiva.

Diferente discurso merece la hipótesis del empresario que no toma medidas adecuadas estando en condición de aislar al hostigador y de amparar a la víctima, porque en tal supuesto se desconocen los principios de la legislación del trabajo que prescriben el deber de protección. Desde luego, cuando los hechos denunciados subsumen la figura, que debe excluir los conflictos que surgen de relaciones originalmente consentidas.

Todas las teorías concebidas para proscribir el vínculo sentimental que nace entre personas que laboran para una misma empresa, así como las políticas de recursos humanos dirigidas a implantar ese veto, han fracasado rotundamente. Y esto porque, aparte de los razonamientos jurídicos (libertad, autonomía) y biológicos (sociabilidad, instinto de interrelación sexual) que prevalecen sobre ese discurso, se impone considerar el influjo de las circunstancias que acercan a hombres y mujeres y que los inducen a desarrollar relaciones afectivas en el entorno del empleo. El hecho de compartir el lugar de trabajo y de empeñar esfuerzos en un proyecto común, sería suficiente para explicar la ocurrencia de un fenómeno que cada día está más extendido y que se consolida gracias a los mismos factores que constituyen la razón de ser de toda organización: productividad, emulación, competitividad, reconocimiento del mérito personal, etc²⁰⁶.

Admitir esta realidad no significa ignorar los resultados que genera en el contexto del empleo. ¿Cuáles, pues, serían las repercusiones de los nexos afectivos que surgen entre personas que laboran para la misma compañía? La respuesta depende de dos aspectos, a saber: del modo en que se ejerza el poder institucional que administra uno de individuos involucrados, y del eventual desconocimiento de los principios igualitarios cuando la situación refleja un favoritismo capaz de lesionar intereses de terceros.

Como ya se dijo, La Corte Federal de Delaware fue la primera en admitir una demanda por discriminación indirecta derivada del noviazgo entre un supervisor y su subordinada. La acción se enderezó a demostrar que la mujer había obtenido ventajas que rompían la regla de paridad por estar originadas en un vínculo amoroso, lo que en sentir de los trabajadores ubicados en un rango similar generaba el derecho de nivelación de condiciones. El pronunciamiento judicial, que acogió la tesis sentando un importante precedente en la materia, reivindica el principio de igualdad frente a conductas que hasta entonces y por efecto de la permisividad colectiva parecían no pretermitirlo. Pero también es interesante porque de alguna manera comprende la hipótesis del acoso sexual provocado o consentido con fines de lucro (prostitución en el empleo), que podría dar lugar a fundadas reclamaciones por parte de terceros.

Otro importante antecedente judicial sobre el tema fue originado por la querella de una joven abogada que alegó estar trabajando «no para una compañía sino para una especie de burdel». De acuerdo con su denuncia, solo las colegas que aceptaban mantener relaciones sexuales con los directivos recibían bonificaciones y ascensos. Catherine A. Broderick venció a la Federal Securities and Exchange Commission percibiendo los salarios dejados de percibir por efecto de la promoción de equivalencia ordenada por la Corte y una indemización de perjuicios de US$ 128.000.oo²⁰⁷.

La facultad subordinante del patrono y de los agentes que lo representan debe ejercerse con neutralidad y transparencia para garantizar el derecho de paridad de condiciones y asegurar el respeto a las justas expectativas de todo trabajador. Es evidente que estos cometidos se distorsionan cuando se anteponen «razones» afectivas que ilegitiman el manejo del poder al convertirse en preferencias, discriminación y concesiones gratuitas.

El caso del gerente que «premia» a una secretaria como consecuencia del romance que mantiene con ella es emblemático. Fuera de los inevitables daños que causa en la estructura de la empresa (colisión de intereses, baja en la moral productiva, fomento de celos y rivalidades, degradación del ambiente por efecto de bisbiseos, etc.), es claro que esa actitud también compromete el ordenamiento jurídico al significar un privilegio contrario a la regla de trato paritario. Basta ponerse en el lugar de la persona que no recibe la promoción solo porque se le ha asignado arbitrariamente a la «novia» del gerente, para admitir que las relaciones afectivas en el campo del empleo pueden ser aceptadas pero a condición de que no interfieran el derecho ajeno.

De las apreciaciones anteriores se sigue:

a) Los lazos sentimentales y/o sexuales entre trabajadores de la misma empresa originan acción legal cuando conllevan favoritismo en la toma de decisiones relativas a condiciones de empleo;

b) Los vínculos afectivos entre personas ubicadas en el mismo nivel de jerarquía no pueden fundar acción judicial alguna a menos que cambie la estructura y que una de ellas se surbordine a la otra y comience a ser favorecida en modo de lesionar la expectativa de trabajadores de rango similar;

c) La responsabilidad del empleador que abusa del poder, al igual que la de sus representantes en el mismo supuesto, surge de la violación a la regla de paridad de oportunidades en el empleo y subsiste al margen de la consideración sobre la persona que haya promovido el nexo y del carácter que este tenga (sentimental, sexual, afectivo, consentido, provocado, circunstancial, permanente, temporal, etc.);

d) La graduación del resarcimiento depende de la gravedad y naturaleza del daño recibido por los afectados (inmediato, mediato, directo, indirecto, individual, colectivo), y supone el restablecimiento subsiguiente de la paridad de condiciones. La reversión del privilegio injustamente concedido no constituye compensación ni se puede tener como atenuante de la responsabilidad jurídica;

e) Las partes envueltas en este tipo de conflictos son básicamente tres: la persona que tiene poder para tomar decisiones relacionadas con el empleo y que las adopta con violación de los postulados igualitarios, el subordinado que se beneficia de las decisiones espurias, y el individuo o grupo afectado por el nexo sentimental que une a los dos primeros.

Los intereses de los accionistas también cuentan, pues aparte del desgaste en imagen y en credibilidad comercial hay que contar con las eventuales bajas de producción y con las dificultades en la gestión del recurso humano, hechos que repercuten en la estructura de costos de cualquier empresa.

Desde otra perspectiva, es claro que también se afectan los intereses familiares de las personas involucradas en un «romance de oficina», frecuentemente sujeto a una dinámica hostil que termina por convertirlo en verdadera pesadilla.

XIII. Responsabilidad del empleador

La doctrina extranjera ha estudiado el problema de la responsabilidad derivada del hostigamiento omitiendo la necesaria referencia al concepto procesal de parte. La estadounidense, por ejemplo, ha resuelto el punto con un razonamiento sencillo: el patrono que incurra en asedio sexual o que no adopte medidas efectivas para contrarrestarlo está patrocinando la violación del principio de igualdad de oportunidades en el empleo, entronizando un sistema arbitrario de fijación de condiciones y propiciando el degrado del ambiente de trabajo, por lo cual es responsable ante las víctimas y/o los terceros afectados²⁰⁸.

Basta que se haya producido el daño para aceptar que se está obligado al resarcimiento²⁰⁹. Las cortes americanas tienen sentado que en materia de deberes de protección no cabe hablar de solidaridad. La carga de cumplirlos constituye obligación principal, personal e inderogable. El empresario tiene calidad de parte por el simple hecho de asumir al trabajador y como tal responde, ya por sus acciones u omisiones, ora por las de sus representantes.

El facilismo de esta solución está avalado por el discurso de la responsabilidad objetiva que se limita al examen de las consecuencias producidas por el hecho. Pero además, por el rango supremo que se otorga al postulado de igualdad de oportunidades dentro de la ley americana. Una simple amenaza es suficiente para activar el sistema de tutela sin que para ello sean necesarias mayores formalidades. La defensa del principio de igualdad se logra mediante un elemental razonamiento que permite resolver el problema en diversos escenarios²¹⁰.

Creemos que la practicidad de estas reflexiones también vale en nuestro sistema jurídico, aunque a través de distinta presentación. Hasta dónde se puede aceptar que una persona que no comete la conducta censurada pueda tener calidad de parte, es cuestión que debe estudiarse a la luz de los fundamentos de derecho del trabajo. Desde el punto de vista procesal sería parte en cuanto puede ser demandada, lo que no necesariamente indica estar legitimada como tal. ¿De dónde, pues, deriva la titularidad para ser parte?

Proviene, esencialmente, de los principios que definen la naturaleza de la actividad subordinada, los límites del poder patronal y la inalterabilidad de ciertos derechos. Por virtud de la relación de trabajo se acuerda la venta de algunos bienes personales (fuerza laboral, tiempo, creatividad), y la defensa simultánea de otros (vida, libertad, dignidad, seguridad, salud). Pues bien, la noción de parte se origina en dicha convención y en las obligaciones correlativas que la integran y que a su vez son fuente de responsabilidad patronal. El concepto cobra significado en la hipótesis que nos ocupa cuando quien se ha obligado a ejecutar una determinada conducta (protección), incurre en una distinta (desprotección), dando lugar al desconocimiento de un derecho.

Esta ecuación jurídica se desarrolla mediante un conjunto armónico de reglas dirigidas a asegurar el amparo de la parte débil. Cuando el Derecho del Trabajo impone la obligación genérica de proteger a los trabajadores, está prescribiendo un mandato referido a garantías de carácter superior que resulta preciso defender independientemente del carácter del sujeto que atente contra ellas. El acoso sexual constituye una práctica que afecta la obligación de resguardo que compete al empleador y que lo hace responsable aún cuando la ejecución material de la conducta no le resulte atribuible.