Introducción

Los contratos laborales, por antonomasia, son contratos de duración indeterminada; sin embargo, dentro de nuestro ordenamiento, también tenemos a los contratos de trabajo sujetos a modalidad que son utilizados cuando así lo exija la naturaleza accidental o temporal del servicio que se va a prestar obra que se va a realizar. A continuación, se van a presentar los aspectos más importantes relacionados con esta modalidad de contratación laboral de acuerdo a nuestra normativa vigente.

Noción

Los contratos de trabajo sujetos a modalidad son aquellos que pueden celebrarse cuando así lo requieran las necesidades del mercado o mayor producción de la empresa, así como cuando lo exija la naturaleza temporal o accidental del servicio que se va a prestar o de la obra que se ha de ejecutar excepto los contratos de trabajo intermitentes o de temporada que por su naturaleza pueden ser permanentes. Según el decreto supremo Nº 003-97- TR, TUO de la ley de productividad y competitividad laboral, se clasifican en contratos temporales o contratos accidentales y contratos de obra y servicio.

Según la doctrina, los contratos de trabajo sujetos a modalidad se inscriben en la categoría del contrato de trabajo plazo determinado, es decir, son aquellos cuya duración se establecen el momento de celebrarse el contrato, y que como tales no regirán indefinidamente sino que prevén expresamente que sólo durarán por cierto tiempo, ya sea, por un plazo cierto, por la naturaleza del trabajo a realizar, o por estar sometido a una determinada condición.

En este sentido el legislador, atendiendo la naturaleza especial del contrato de trabajo, ha fijado un límite temporal máximo de cinco años de duración de los contratos de trabajo sujetos a modalidad, sancionando así su inobservancia con la declaración de la existencia de un contrato de trabajo de duración indefinida.

Requisitos

Uno de los requisitos primordiales que define el contenido de los contratos sujetos a modalidad es la casualidad, en términos generales podemos decir de que no puede existir un contrato sin la presencia de la causa, dentro del contexto de estos contratos la causa adquiere una relevancia mayor al tener que señalarse en forma expresa. Así lo prescribe el artículo 72 de la ley de productividad y competitividad laboral, decreto supremo Nº 003-97-TR, cuando éste se describe que dentro de los contratos de trabajo modales necesariamente deberán constar las causas objetivas determinantes de la contratación. No obstante, no basta con invocar la causal respectiva de contratación; ya que es el único contrato de trabajo que requiere de una causa expresa de contratación, sino que ella debe realmente haberse configurado para que proceda la contratación temporal. De este modo, podemos inferir que, si no se apreció una causal temporal de contratación estaremos frente a un contrato a plazo indeterminado.

La validez jurídica de los contratos de trabajo sujetos a modalidad es consecuencia de la observancia de requisitos formales como su presentación oportuna la autoridad administrativa de trabajo a efectos de su conocimiento y registro.

Un contrato que no sea de plazo indeterminado debe reunir ciertos requisitos para su legalidad, tales como el de constar por escrito observando las formalidades exigidas para su validez (artículos 72 y 73 del decreto legislativo Nº728). Así, omitir estos requisitos, determinan que se apliquen los efectos señalados dentro del numeral 77 del decreto legislativo número 728. En este sentido, si se señala que el pacto fue hecho verbalmente, de conformidad con el inciso 27 de la ley Nº26636, ello resulta inaceptable por cuanto se contraviene con expresas normas legales. Por tanto admitir un planteamiento como éste haría que se cree un precedente, en donde un empleador pueda disponer a su libre albedrío de interés, la interpretación y desacato de los de lo establecido en la ley.

Desnaturalización

De la tipología de la contratación modal inicialmente tuvo sus motivaciones en fomentar la creación del trabajo y, sin embargo su empleo se ha desvirtuado, sirviendo como cobertura o forma de esconder una relación indeterminada. Los contratos sujetos a modalidad han de entenderse excepcionales respecto a la contratación por tiempo indefinido, por ende se desnaturalizan cuando las actividades laborales se tornan permanentes (o si lo fueron siempre). En atención al proteccionismo del derecho laboral, ante un contrato modal desnaturalizado al trabajador, según el principio de continuidad, le corresponderían los mismos derechos que poseen los trabajadores regulares.

En capítulo VII Del  título II DE la ley de productividad y competitividad laboral, titulado “de desnaturalización de los contratos” prescribe el artículo 77, el cual señala de modo imperativo que cumplido ciertos supuestos “los contratos sujetos a modalidad se considerarán como de duración indeterminada”. Siendo así, la desnaturalización de los contratos conlleva la sanción de transformar el contrato sujeto a modalidad en uno a tiempo indeterminado. Como consecuencia, la desnaturalización actúa como la aplicación automática de los supuestos previstos en las normas legales: el trabajador continúa prestando sus servicios y se considera su contrato a plazo indeterminado. Siendo así, el trabajador goza de la estabilidad que le corresponde por prestar un servicio indistinto del de cualquier otro trabajador.

De lo establecido por el TUO de la ley de productividad y competitividad laboral, en su artículo 77, prescribe como consecuencia directa la desnaturalización del contrato de trabajo sujeto modalidad, que queda sin efecto ya que las cláusulas relativas al plazo determinado, se convierten en un contrato a plazo indeterminado; es decir, se producirá la nulidad parcial de dicho contrato respecto de las referidas cláusulas.

Cabe señalar que conforme al artículo 77 de la norma anteriormente mencionada, los contratos sujetos a modalidad de considerarán como de duración indeterminada del contrato temporalmente demuestra que el contrato que escribió su fundamento en el piense de simulación o fraude a las normas laborales, situación que se verifica cuando la causa como objeto y/o naturaleza de los servicios que se requieren contratar corresponden a actividades ordinarias permanentes, y cuando, para eludir el cumplimiento de las normas laborales que obligarían a la contratación por tiempo indeterminado, el empleador aparenta o simular las condiciones que exige la ley para la suscripción de contratos de trabajo sujetos a modalidad, cuya principal característica es la temporalidad. En tal sentido, un contrato suscrito sobre la base de estos supuestos se debe considerar como de duración indeterminada, y cualquier determinación por parte del empleador para la culminación de la relación laboral sólo puede sustentarse en una causa justa establecida por la ley, de lo contrario se trataría de un despido arbitrario, cuya proscripción garantiza el contenido esencial del derecho de trabajo, reconocido por el artículo 22 de la constitución política de 1993.

El contrato de trabajo sujeto modalidad para servicios indicó es aquel que se celebra entre el empleador y un trabajador, con objeto previamente establecido y de duración determinada, la cual será la que resulte necesaria para dicho fin. Los contratos de trabajo sujetos a modalidad se considerarán como de duración indeterminada cuando se trata de un contrato para obra determinada o de servicio específico, si el trabajador continúa prestando servicios efectivos, luego de concluida la obra materia de contrato, sin haberse operado renovación.

Se considera que hay y nación y dependencia al haber realizado la actora labores fuera del ámbito para el que se le contrató y que los contratos modales nos señalan la causa objetiva de la contratación, si no las generalidades, lo que demuestra su desnaturalización. En los contratos de trabajo sujetos a modalidad, no se aprecia que el empleador haya sido consignado en forma expresa cuáles fueron las causas objetivas para contratar al trabajador, ni que hay especificado si fue contratado para trabajar en una obra determinada o para un servicio específico. Asimismo, se observa que el trabajador continuó laborando después de vencer el plazo de vigencia de los mencionados contratos. En tal sentido, el haber prestado servicios al trabajador sin un contrato de trabajo sujeto modalidad, se presume que entre las partes existido un contrato de trabajo a plazo indeterminado; por lo tanto, el trabajador solamente podía ser despedido por causas establecidas en la ley. Por consiguiente, al no haber expresado el emplazado la causa de despido, se ha configurado un despido encausado y arbitrario.

Extinción de los contratos sujetos a modalidad

La extinción de los contratos sujetos a modalidad básicamente se produce, tal y como lo señala en el inciso C. del artículo 16 de la ley de productividad y competitividad laboral, con la terminación de la obra o servicio, el cumplimiento de la condición resolutoria o vencimiento del plazo los contratos legalmente celebrados bajo modalidad. También puede operar por las otras causales señaladas en el referido artículo, tales como la renuncia, mutuo y censo el despido, entre otros. Se ha producido la desnaturalización del contrato de trabajo al haberse sobrepasado la duración máxima de la renovación de los contratos sujetos a modalidad tal como se encuentra delimitado en el artículo 74 del D.S Nº003-97-TR, por lo que su contrato laboral se ha convertido en un contrato de naturaleza indeterminada, por lo que al no renovar el contrato se ha configurado el despido.

San Juan, Guadalajara, Caracas y hoy Trujillo, han sido los escenarios donde Iuslaboralistas de la Península Ibérica y de toda Latinoamérica, con sabiduría y valor han planteado los problemas y han propuesto soluciones a los grandes retos de los tiempos actuales.

Se ha hecho conciencia de los peligros que para el derecho del trabajo y específicamente para los trabajadores implica la llamada globalización, que no es otra cosa que la versión perversa del neoliberalismo económico, reencarnación del liberalismo individualista del siglo VIII, que mediante el uso brutal de las nuevas tecnologías de la información y del conocimiento, va desplazando en lo que se ha llamado la aldea global la dignidad humana expresada en el trabajo, limitando el empleo y pauperizando el ingreso de las familias, y consecuentemente destrozando toda posibilidad de una vida decente y socavando cada vez mas el sagrado derecho humano de la Seguridad Social.

En Trujillo, nos hemos reunido en torno de dos líneas temáticas, El Trabajo de los Migrantes y el Trabajo Informal, dos vertientes del esfuerzo humano que son la lamentable respuesta a la agresión del neoliberalismo, dos maneras que nuestros pueblos han adoptado para enfrentar las crisis económicas que ya forman parte del diario vivir y que le son naturales a las nuevas generaciones.

Mientras que la desregulación comercial, el transito de capitales, y el privilegio a los intereses de las países poderosos son tema obligado en las conferencias del imperialismo, el transito del flujo laboral se cierra en todas las fronteras, privando la los trabajadores migrantes la posibilidad de buscar oportunidades de sobre vivencia mas allá de las fronteras de lugar en donde quedan los suyos.

Las crisis económicas, prueba irrefutable del fracaso del brutal neoliberalismo, arrastra consigo a los ricos, cuanto más a los pobres, obligando a los trabajadores que han sido desplazados a buscar formas licitas de trabajo, aun cuando estas sean en la informalidad, y que los margina de los derechos del trabajo subordinado y por supuesto del beneficio de la seguridad social.

Estos temas y más, fueron tratados en esta fiesta del iuslaboralismo iberoamericano, en esta temática y mas los académicos del Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, hemos refrendado nuestro compromiso de ser los portavoces ante todos los gobiernos, las organizaciones nacionales e internacionales  y de aportar nuestro saber y hacer, a la causa del trabajo decente, de la seguridad social, de la vida digna de los nuestros, hemos refrendado nuestro compromiso de estudiar con ahínco los grandes temas del Iuslaboralismo y señalar, denunciar y combatir toda forma que conlleve a la explotación en el trabajo y lacerar la dignidad de los trabajadores y de sus familias.

En este ”VI Congreso Internacional de la AIJDTSSGC”, efectuado en la ciudad de Trujillo Perú del 5 al 7 de Noviembre de 2009,  se emite este pronunciamiento, en la que se asientan las siguientes;

CONCLUSIONES

PRIMERA. Que hoy mas que nunca los Iuslaboralistas del la iberia y de la América Latina, que formamos parte de la Asociación Iberoamericana de Juristas del Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, estamos unidos para enfrentar en esta época de crisis económica, los retos que nos impongan los intereses mezquinos del neoliberalismo que pretenden menoscabar el Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de los trabajadores y de manera particular la de los trabajadores migrantes y a los del trabajo informal y propugnar porque el derecho humano inalienable e irrenunciable de tener un trabajo decente, como lo señala la OIT. sea una  realidad.

SEGUNDA. Exigir por todos  los medios que los gobiernos de las naciones,  garanticen, independientemente de su condición legal a trabajadores migrantes el ser titulares de los derecho laborales que les aseguren un trabajo decente y una vida digna para el y su familia y por supuesto la Seguridad Social que les permita gozar de salud, bienestar y tranquilidad.

TERCERA. Que el desempleo que obliga a la migración laboral, y al trabajo informal, es una vergüenza que no debe campear en nuestros pueblos, por lo que es obligación de todos los Estado del mundo pero mas los de Latinoamérica, estudiar, buscar y encontrar las condiciones necesarias para abatir este flagelo, que lesiona la economía de las familias y pauperiza su forma de vida.

CUARTA. Que las crisis económicas y la globalización no sean el pretexto para la explotación humana, que los crisis económicas no han creado los trabajadores, que son el resultado de la incapacidad del neoliberalismo para acrecentar la riqueza y distribuirla mejor, pero si sabemos que fatalmente la victima de la desmedida avaricia de los poderosos es el trabajador y sus familias, cuyo pecado es tener como único patrimonio su fuerza de trabajo, que los hace vulnerables a las fluctuaciones y volatilidad de los mercados internacionales que no tienen mas limite que su propia codicia.

QUINTA. Que sea preocupación constante de los gobiernos, aplicar las nuevas tecnologías en beneficio de la generación de empleos, y no como instrumento de desplazamiento laboral, so pretexto del abaratamiento de costos, que finalmente se convierten en un contrasentido pues al no haber empleo, tampoco habrá capacidad de consumo y por consiguiente, generan la migración laboral que ha su vez es factor de desintegración de la familia dando como resultado otra problemática social que agrava la situación ya de por si complicada para los trabajadores migrantes.

SEXTA. El trabajo informal es una realidad que no podemos ocultar, y es la puerta trasera por la que de forma emergente las personas pueden enfrentar las crisis económicas, pues que esta modalidad de trabajo, cuente con la protección de los Estados nacionales, para que se les garantice a los trabajadores informales un mínimo de condiciones de trabajo y desde luego la seguridad social para el y su familia.

SEPTIMA. Que hoy tratamos los temas del Trabajo de los Migrantes y el Trabajo Informal, pero es imperativo que, gobiernos, organizaciones nacionales e internacionales, académicos, doctos, legos, postulantes, todos, de manera frontal y sin claudicar, hagamos el mayor de los esfuerzos para que las condiciones de trabajo en general, sean tales que no denigren a quien lo presta, que la familia de todos los trabajadores logre al fin un mínimo de seguridad social que le garantice la salud, la educación y la tranquilidad.

EXHORTACIÓN

Para los Miembros de Número de la AIJDTSSGC y a toda persona que tenga conocimiento de este posicionamiento, a efecto de que la hagan suya y que realicen su mejor esfuerzo para que estos acuerdos que están colmados del humanismo que exige la dignidad de los trabajadores sean una realidad, que se haga saber a los gobiernos, a todo organismo nacional o internacional que los iuslaboralistas de Iberoamérica estamos prestos para cumplir el compromiso aquí adquirido.

JUNTA DIRECTIVA INTERNACIONAL DE LA ASOCIACIÓN IBEROAMERICANA DE JURISTAS DEL DERECHO DEL TRABAJO Y LA SEGURIDAD SOCIAL ‘DR. GUILLERMO CABANELLAS’

DR. ANGEL GUILLERMO RUIZ M.              DR. ROBERTO A. RUBIO UNIBE.

Presidente Internacional                                 Secretario General

“Eran las cinco de la mañana, un seminarista, un obrero, con mil papeles de solvencia que no les dan pa’ ser sinceros. Eran las siete de la mañana, y uno por uno al matadero pues cada cual tiene su precio, buscando visa para un sueño. El sol quemándoles las entrañas, un formulario de consuelo, con una foto dos por cuatro que se derrite en el silencio. Eran las nueve de la mañana, Santo Domingo, 8 de enero, con la paciencia que se acaba pues ya no hay visa para un sueño.” (Extracto de la canción Visa Para Un Sueño de Juan Luis Guerra)

En visa para un sueño Juan Luis Guerra narra la historia de la emigración dominicana a Puerto Rico. En su canción, Guerra describe el deseo de muchos ciudadanos de la República Dominicana, en labrarse un mejor futuro para sí mismos y sus familiares. Como todas las emigraciones que se suceden en las distintas partes del mundo, se tejen historias conmovedoras que parecieran sacadas de un libreto de Hollywood. Hay algunas historias de éxito con finales felices y otras desgarradoras con conclusivos trágicos.

Las emigraciones de las poblaciones a través de los tiempos ocurren por una multiplicidad de motivos, sin embargo, las razones más habituales para emigrar son las motivadas por causas políticas y por aquellas de índole económico. Las circunstancias de estos flujos migratorios, los efectos que causan a los propios inmigrantes y a la población que los acogen, sus consecuencias en el diario vivir y las políticas que se necesitan implantar para una integración adecuada, son los que he plantear para la necesaria reflexión que este tema requiere.

Como preludio al tema quisiera narrarles la historia verídica de una emigrante dominicana llamada Pascuala. Esta mujer –como tantas otras—decidió salir de su Patria en busca de un mejor futuro. La decisión estaba tomada, viajaría a Puerto Rico ilegalmente, para lo cual arriesgaría su vida cruzando el Canal de La Mona. Su destino final sería la ciudad de los rascacielos, Nueva York, en los Estados Unidos.

Resulta necesario explicar, que el canal de la Mona, es un conducto de las Antillas que separa a la República Dominicana de Puerto Rico y une el mar Caribe con el océano Atlántico. El canal tiene una longitud de alrededor de 80 millas ó 128 kilómetros entre las dos islas, casi en el medio del canal se sitúa la isla de Mona, que es territorio puertorriqueño.

El canal de La Mona une dos grandes cuerpos de agua: el mar Caribe y el océano Atlántico. Esta unión provoca poderosas corrientes marinas contrarias del océano al norte y del mar al sur. Los estimados realizados por expertos indican que las olas en el canal de La Mona promedian una altura de  12 pies ó 3.7 metros durante todo el año. En sus aguas infectadas de tiburones, se lanzan miles de dominicanos que intentarán luego llegar a los Estados Unidos –se estima que solo en la ciudad de Nueva York viven cerca de un millón de dominicanos—como destino final.

“Pascuala partió en una pequeña embarcación llamada yola, como se han ido cientos de miles y como en la actualidad se marcha un sinnúmero de dominicanas y dominicanos por semana. La diáspora se efectúa en viajes ilegales, pero todos los lugareños de Nagua y Miche saben dónde se encuentran los improvisados embarcaderos y conocen la hora en que se zarpa para Puerto Rico. Yolas que llevan racimos de gente, de todos los estratos y rincones del país. Campesinos sin tierra, citadinos sin empleo, reman con sus ilusiones en el Canal de la Mona que es un mar de desesperación y locura. También se lanzan a ese infierno mujeres y hombres que nunca conocieron una escuela, junto a profesores, médicos y abogados. Y parten músicos, bailarinas y beisbolistas… las pequeñas yolas son el Arca de Noé dominicana.

Por precios que van desde $700 a $6,000 dólares, el dominicano que pretenda en la actualidad llegar a Puerto Rico por el Canal de La Mona puede elegir entre una variedad de servicios: ser arrojado por la noche en la costa puertorriqueña; ser recibido en una casa segura en San Juan (generalmente en el barrio de Santurce); proveerlo además de un pasaporte falso y un pasaje de avión para Nueva York y acompañarlo hasta el aeropuerto internacional Luis Muñoz Marín de Carolina, para protegerlo de los agentes de inmigración, etc. En Puerto Rico, a los dominicanos que llegan por el Canal de La Mona se les llama “mojaditos” y resulta muy fácil identificarlos. Los dueños de las yolas tienen miedo de llegar a la orilla con sus embarcaciones, pues temen que la policía se las decomise, y por lo tanto siempre hay que nadar. Los “mojaditos” llegan hasta con el alma mojada. Horas interminables salpicados por el mar, empapados por la lluvia, o nadando tratando de ganar la playa. Muchas veces llegan mojaditos de tanto llorar. Llegan con los ojos cegados por la tortura de ver la muerte tan próxima. Llegan con los oídos sordos de la gritería infernal, del zumbido de los motores, del mar que golpea los maderos, del mar que golpea al mar. Llegan con el cuerpo como un nudo. Con las manos llagadas de aferrar la vida a la borda. Llegan con el corazón paralizado luego de brincar sobre olas de infinita caída; con el pelo erizado como una llama de piedra. Llegan los que tienen suerte, los que el Canal quiere.

- En 1993 -dice Pascuala- partí de nuevo desde Nagua. Fue de madrugada y nos perdimos. A la yola se le malogró la brújula y demoramos tres días. Salimos 78 personas y llegamos unas 50. Los otros murieron. La primera noche de la travesía, en medio de una oscuridad espantosa, un barco casi nos pasa por arriba. Las yolas van desprovistas de luz para no ser detectadas por los guardacostas.

Viajé con una bolsa de plástico donde tenía la ropa, mis papeles y una Biblia que al segundo día cayó al agua. Fueron tres días con sus noches aterradoras, viendo agua y mar, agua y mar y eso enloquece a cualquiera. El Canal de la Mona es lo último, no hay nada peor. Imagínate estar en la punta de una ola, mal agarrada y caer dos y tres metros, para volver a subir y así horas enteras. La gente vuela despedida, algunos se ahogan o se lo comen los tiburones.

La Isla de la Española está separada de Puerto Rico por 75 millas de mar abierto, que conforman el Canal de la Mona. Zona de tempestades tan fulminantes como imprevisibles, de alto oleaje, un criadero de tiburones. Esto ilustra la peligrosidad del cruce, y también permite hacerse una idea de la desesperante situación en la que viven siete de cada diez dominicanos, tan insostenibles que llegan a ver su salvación en una yola.

Dice Pascuala: – un señor que había hipotecado su casa para hacer el viaje, porque su hija lo esperaba en Nueva York, se puso loco por el ruido del mar. El venía gritando que se parara para comprar cerveza y cigarrillos. Y dale con gritar y gritar, y el capitán dijo: “Ese viejo jode mucho”… y diablo, lo tiraron al agua. En la yola no hay amigos, ni solidaridad.

La travesía desespera y enloquece a cualquiera. Peleando a la muerte en cada ola, haciendo las necesidades ahí mismo, luchando contra el cansancio. En esa cáscara de nuez no hay tiempo para pensar en los demás, en la familia que quedó atrás o en la que espera. Se piensa en uno mismo, en su propia vida, en su propia salvación. Lo colectivo es el pánico, el llanto y la saloma implorando a la Virgen de la Altagracia. Pero como sabemos la salvación es estrictamente individual. Por ello, una norma tácita es no viajar con familiares o amigos. Es mejor no conocer a nadie y no saber nada de quienes viajan con uno. - Luego de nadar tres horas llegué a tierra y corrí como una loca toda la noche, hasta llegar a una casa donde me desmayé.”¹

La historia de Pascuala ejemplifica el riesgo de tantos miles de personas en el mundo entero están dispuestos a asumir en pos de un mejor futuro. Todos los países reciben inmigrantes en sus territorios pero la gran mayoría de las emigraciones ocurren de nacionales de los países en desarrollo a países desarrollados. Lo que hace atractivo a Puerto Rico para muchos inmigrantes extranjeros, pero particularmente a los dominicanos, es el hecho de que Puerto Rico es un territorio no incorporado de los Estados Unidos. Una vez en territorio puertorriqueño cualquier residente del país puede viajar libremente a cualquier parte de los Estados Unidos.

Estudiosos del tema de la migración en Puerto Rico han destacado que la inmigración a nuestro País cobró auge a partir de mediados del siglo XX pero ya se había practicado desde finales del siglo XIX. Lo cierto es que a partir de los años sesenta del siglo XX que comienza Puerto Rico a experimentar la llegada de una considerable masa de inmigrantes cubanos, mayormente debido al exilio cubano de esa década y de la próxima. Esa inmigración, aunque notable, no se estima que haya superado la cifra de 50,000 personas. De hecho, según datos del Censo de Población y Viviendas de 1970², esa población se tasó en alrededor de 35,000. Ya desde esa época había oficialmente en Puerto Rico sobre 10,000 dominicanos constituyendo la segunda fuerza extranjera. Los motivos para la migración de los cubanos y los dominicanos contrastan marcadamente; por un lado, la inmigración de los cubanos respondió a motivaciones y circunstancias políticas, mientras que la inmigración de los dominicanos se debió mayormente al deseo de éstos de procurarse mejores oportunidades de trabajo frente a la falta de empleo y a los problemas económicos que por tiempo había experimentado la República Dominicana.

Para mediados de los años ochenta, ya la comunidad dominicana en Puerto Rico superó  a la comunidad cubana en términos numéricos y desde ese momento se convirtió en la población extranjera más importante de Puerto Rico. Cabe destacar que el aumento de esta población ha sido extraordinario; para la década de 1970 totalizaban un 20.7% de todos los extranjeros en el país; para los años de 1980 eran 29.3%; en la década de 1990 contabilizaban el 41% y para el 2000 componían el 56.2% de todos los extranjeros. El crecimiento de los dominicanos entre décadas es igual de impresionante del 1970 al 1980 se registró una ampliación de 8.6%; de 1980 al 1990 el aumento fue de 11.7 %; y de 1990 al 2000 se produjo un acrecentamiento de 15.2%. Los datos del Censo del año 2000, reflejaron que los dominicanos componen casi el sesenta por ciento (60%) del total de extranjeros –109,309– que viven en Puerto Rico. Ese total describe los datos oficiales; pero se especula que hay por lo menos una vez y media de extranjeros inmigrantes no contabilizados, y que en su mayoría podrían ser dominicanos.³

Debemos explicar que el flujo migratorio entre la República Dominicana y Puerto Rico data de siglos, teniendo un impacto económico, político y cultural tanto en el país emisor como en el receptor. Sin embargo, es de particular significado el resaltar que durante las últimas tres décadas el flujo migratorio entre estas dos islas ha sido predominantemente desde Quisqueya hasta Borinquén. Aun cuando la grave crisis económica por la que atravesó la República Dominicana en las tres últimas décadas ha mermado, no deja de provocar migración hacia Puerto Rico. Lo que es revelador apreciar es que dicha migración ha pasado a ser una de carácter principalmente indocumentado y laboral, en sus aspectos más significativos.

A través de su historia la República Dominicana ha sido testigo de flujos migratorios primordialmente determinados por eventos nacionales y matizados por la política migratoria establecida por los Estados Unidos. A partir de la muerte de Rafael Leonidas Trujillo en el año 1961 y luego de que se levantaran las estrictas restricciones a la emigración que había impuesto, la emigración internacional dominicana aumentó marcadamente. No obstante, el estado de la economía dominicana ha sido el factor determinante en la propulsión de un movimiento migratorio indocumentado masivo hacia Puerto Rico y algunas ciudades de los Estados Unidos.

En la década del 1960, la República Dominicana comenzó a experimentar el desarrollo de una corriente emigratoria masiva y de carácter laboral, distinto a la tradicional emigración selectiva y a veces causada por razones políticas. Las evoluciones organizadas de la sociedad dominicana, a través de los procesos de industrialización sustitutiva a la agricultura y urbanización, contribuyeron a desencadenar corrientes migratorias internas de gran importancia desde el sector rural hacia las urbes. Esto forjó un exorbitante traslado de la fuerza laboral al medio urbano, lo que a su vez provocó el incremento de la emigración hacia Puerto Rico primero y a los Estados Unidos luego.

En los años setenta hubo una marcada inflación que empeoró la crisis económica que vivía el país. Las políticas aplicadas para el ajuste provocado por la inflación produjeron una merma en los ingresos reales de la población dominicana, que desembocaron en la salida masiva de nacionales, hacia otras partes del mundo con la intención de huirle a la pobreza de su país.

Además, las proyecciones de empleo en la Isla para el año 2000, preparadas por el Departamento del Trabajo y Recursos Humanos de Puerto Rico, anticipaban una pérdida de miles de empleos en el sector agrícola, donde se han estado insertando un gran número de indocumentados dominicanos.⁴

Algunos estudiosos se han expresado convencidos de que la raíz del problema de la inmigración dominicana hacia Puerto Rico radica principalmente en las circunstancias socio-económicas prevalecientes, tanto de la República Dominicana como de la puertorriqueña. Por años se creó la imagen de un Puerto Rico desarrollado y con grandes oportunidades de empleo para todos. Esta imagen es solo una distorsión de realidad actual. De hecho, la economía puertorriqueña se encuentra en el peor momento desde 1950, enfrentando una crisis fiscal que ha lanzado miles de trabajadores del sector privado a la calle por los últimos diez años. Si a esto, le añadimos la implantación de políticas gubernamentales neoliberales de un gobierno de extrema derecha, que receta régimen sólo a los trabajadores asalariados, las clases pobres, los desventajados, los grupos marginados, los envejecientes, las mujeres jefas de familia, entenderían que la situación de Puerto Rico está lejos del proyectado perfil de isla paradisiaca perfecta.

Ante la complejidad del escenario, sugiero que se emitan políticas públicas en ambos países para atajar los efectos que producen la inmigración en mi país: Puerto Rico. La República Dominicana pudiera aprobar medidas para mejorar la situación económica de miles de trabajadores agrícolas que cada año se desplazan a las ciudades y que muchos luego se deciden por la emigración. Por ejemplo:

1. Aprobar subsidios agrícolas para retener a trabajadores de este sector; particularmente en la ganadería, la caña, el tabaco y el café.

1. Proveerles asistencia técnica y sobre métodos de cultivo eficiente –a pequeños y medianos agricultores– para acrecentar sus cosechas y por ende sus ganancias.

1. Creación de más y mejores oportunidades de puestos de trabajo.

1. La aprobación de una reforma agraria que incorpore a la producción a un porcentaje mayor de aquellos campesinos que no tienen tierra.

1. Se sugiere la educación de la población campesina para la formación de cooperativas agrícolas que respondan a sus necesidades particulares.

1. Proveer mejores accesos viales que conecten los campos con las ciudades, particularmente, con Santo Domingo.

1. Aprobar un programa permanente de mejoras a los servicios de alcantarillados, agua potable, y electricidad en toda la extensión territorial.

En el caso de Puerto Rico sugiero que se evalúe establecer como políticas públicas las siguientes:

1. La aprobación de legislación que le requiera y le autorice al Departamento del Trabajo y Recursos Humanos, velar porque se cumplan las garantías y condiciones mínimas de protección, seguridad, salud ocupacional, salarios y otras condiciones de empleo, en aquellos casos en que se proporciona habitación a trabajadores migrantes en actividades agrícolas temporales o estacionales, particularmente en el centro del país.

1. Establecimiento de un línea telefónica especial diseñada a esos efectos, con funcionamiento las veinticuatro horas al día, los siete días de la semana para evitar cualquier tipo de abuso y el maltrato en el marco de las condiciones legales laborales y particularmente a las condiciones de trabajo, de alojamiento y de las condiciones de vida de los trabajadores migrantes.

1. Procurar el establecimiento de programas educativos, con amplia difusión pública, que sirvan de orientación a todas las personas con independencia de su procedencia o extracción; sean éstos nacionales, extranjeros o migrantes sobre la supremacía de la dignidad del ser humano garantizado en la Constitución del Estado Libre Asociado de Puerto Rico.

1. Procurar y velar porque se cumplan todas las condiciones laborales para que sean equitativas, dignas, y justas para todos los trabajadores en el país.

1. Supervisar a las empresas que emplean trabajadores migrantes, para asegurarse que se respetan los derechos laborales derivados de la relación contractual con los trabajadores, sin discriminación de clase alguna.

1. Establecer –con el auspicio del Departamento de Estado de los Estados Unidos—acuerdos que faciliten y contribuyan al establecimiento de algún tipo de dispositivo para una migración legal segura. Estos acuerdos pueden ayudar a frenar los flujos migratorios tan peligrosos que se suceden entre la Republica Dominicana y Puerto Rico. Además, pueden atender de forma organizada la demanda de trabajo en áreas de necesidad y evitar la pérdida de tantos seres humanos que arriesgan sus vidas procurando un mejor futuro.

Señores, señoras: quienes por alguna razón se ven precisados en abandonar su país de origen para trabajar, no pierden los derechos que el gobierno les reconoce a todas las personas en atención a sus circunstancias. Los inmigrantes que viven ilegalmente en otra nación constituyen un grupo que por su propia naturaleza se convierten en un grupo esencialmente vulnerable y que se expone a la explotación laboral y a la violación de sus derechos humanos. Precisamente por eso debe protegérseles con privativo cuidado.

Debemos recordar que la emigración a otro país por causa de la pobreza no debe ser calificada como un delito, sino como la cruel realidad de nuestros tiempos, ante la disparidad existente entre los países ricos y los pobres, y en todo caso, las personas en esas ocurrencias deben recibir un trato humano y digno. Así mismo, debemos reconocer los orígenes del problema y hacer lo posible por desterrar aquello que lo ocasiona: la guerra, los conflictos civiles y políticos, la falta de trabajo, la iniquidad y explotación económica, el trabajo infantil, la inseguridad o la persecución derivadas de la discriminación por motivos de raza, origen étnico, color, extracción social, religión, idioma u opiniones políticas, factores que contribuyen predominantemente al flujo migratorio de trabajadores.

Todos soñamos con una Patria de gente laboriosa, honrada, sana, creadora y genuinamente feliz; en un ambiente salubre y cálido; en una tierra fértil y habitable; que conviva en una cultura de tolerancia, paz y trabajo para todos sus ciudadanos. No podemos regresar al siglo XIX ó al XX, excepto para repasar nuestra historia, estremecernos ante prácticas o actitudes inhumanas –algunas bendecidas por la legalidad–, seguir luchando contra las que persisten solapadamente o a viva voz (como el discrimen contra la mujer o contra los dominicanos), e imaginar un futuro de bienestar y justicia.

Quienes trabajan con dignidad, orgullo y lealtad –no importa su procedencia— en la casa, el taller, la oficina, el salón de clases, el laboratorio, los aires o la mar, hacen, construyen, fabrican, obran, crean. Quienes trabajan, generan vida buena para todos. Quienes trabajan, contribuyen a la creación y, en esa medida, son el brazo de Dios.

Nos corresponde a nosotros diseñar un futuro de acceso para todos y todas, sin importar el origen, la raíz, la procedencia. Nos corresponde a nosotros darle la bienvenida a Pascuala y entender que la migración siempre es ir o venir y que a veces somos nosotros; otras veces otros, pero siempre es lo mismo; porque todos somos iguales. Por lo tanto, nos corresponde a nosotros; subir el escalón de las virtudes humanas, hacer realidad los sueños de los que llegan para convertirnos en su lugar de acogida, refugio, reserva, fortaleza, descanso, faro, hogar; porque como nos dice el cantautor:

“..Con la paciencia que se acaba pues ya no hay visa para un sueño.”

CONTENIDO

INTRODUCCION

REALIDADES DE LA MIGRACION

LA SEGURIDAD SOCIAL A LA LUZ DEL CONVENIO 118 DE O.I.T

COMO AFECTA LA MIGRACION DE NACIONALES A LA SEGURIDAD SOCIAL

POSIBLES SOLUCIONES

CONCLUSIONES

BIBLIOGRAFIA

INTRODUCCION

El fenómeno de la migración es tan antiguo como la historia de la humanidad.

Cuando los rigores climatológicos obligaban a las hordas a movilizarse en procura de mejores condiciones que les permitieran sobrevivir, damos cuenta de que ha sido el estado de necesidad y la lucha por la sobrevivencia, lo que la ha originado.

“Los movimientos de población siempre han existido. Diferentes en motivaciones, magnitudes, y tendencias , las migraciones, han determinado

las condiciones para el desarrollo de las sociedades y civilizaciones antiguas y recientes “afirma Madeleine Andebeng Alingué en su obra “Migraciones internacionales : un mundo en movimiento”

Circunscribiendo el tema al caso colombiano, tenemos que afirmar que unas condiciones especiales, casi superadas, por fortuna, de violencia indiscriminada, guerrilla y narcotráfico sumieron al país en una tremenda situación de depresión con las consecuencias de aumento de desempleo y falta de oportunidades para la población especialmente los jóvenes.
Para la Organización Internacional del Trabajo O. I. T. “La cuestión de los trabajadores migrantes y sus vínculos con el desarrollo se ha convertido en un fenómeno global que afecta a la mayoría de las naciones del mundo” se afirma en el “Marco Multilateral de las Migraciones Laborales “Primera edición 2007

De lo anterior podemos deducir que son diferentes las causas de las migraciones y que bien podemos puntualizar como: supervivencia, necesidad de subsistir, consecuencias de la globalización y búsqueda de nuevas oportunidades sin dejar a un lado el espíritu aventurero heredado de nuestros ancestros y en procura de “nuevos horizontes “

No obstante cuando observemos algunas cifras tendremos una visión mucho más amplia de una realidad, no completamente asumida.

2- REALIDAD DE LAS MIGRACIONES

“La migración – ya se ha dicho por los expertos en el tema, es un fenómeno casi imposible de frenar- “afirma Angel Guillermo Ruiz Moreno en una de sus innumerables obras como experto segurólogo iberoamericano. “Seguridad Social para migrantes y trabajadores informales “ 2006

Como lo afirmamos al inicio de este trabajo, por razones obvias debemos enfatizar en el caso colombiano que reviste tantos e importantes matices que, infortunadamente y como efecto de esa globalización indeterminada, se está replicando en países latinoamericanos, con demostraciones de violencia y crueldad ininmaginables en actividades delictivas relacionadas con el narcotráfico y secuestro .

Colombia ha vivido los horrores de una guerra interna durante cincuenta años, en vía de solución , con orígenes en una ideología política superada por una guerrilla convertida en narcotraficante y terrorista que quisieron contrarrestar los paramilitares, que convirtió el secuestro en arma de extorsión y chantaje, obligando a propietarios de empresas generadoras de puestos de trabajo a trasladarse a otros países con mejores condiciones de seguridad y tranquilidad y con ellos la fuga de capitales subsidiaria a su salida del país

Hubo translocación de empresas, fuga de cerebros con grandes caudales de inversión en su formación profesional, perdimos un capital humano invaluable e irrecuperable, cierre de empresas con trabajadores que perdieron su empleo y todas las esperanzas de reubicación laboral, después de haber empeñado hasta el último de sus haberes, regresando a casa de sus padres en situación de retroceso, originando con ello una corriente migratoria con rumbo a países donde la barrera del idioma no ofreciera tantas dificultades, de allí los 750.000 colombianos que hoy residen en España
El “sueño americano” y la facilidad de tantos hispanohablantes por la presencia de la fuerte migración mejicana a Estados Unidos, hizo que en Miami y otras ciudades con población hispana se instalarán gran cantidad de connacionales

Fue la necesidad de salvaguardar la vida y la supervivencia de esta corriente migratoria de los 90s. pues tenemos una anterior correspondiente a la década de los 80s, en donde la característica está enmarcada en un espíritu aventurero y la búsqueda de situaciones nuevas, lo que hace que estas dos corrientes tengan un sello marcado de diferencia, percibido por los habitantes de los países que les sirvieron de asentamiento siendo la segunda la que ha contado con mayor reconocimiento de valores que se han representado en las posiciones que han ido logrando que les permiten hoy ser ciudadanos legales y contar con una situación económica estable y que igualmente ha permitido la reagrupación familiar Muchos de ellos son ciudadanos de esos países conservando la doble nacionalidad posible en nuestra legislación .

Por todas esas circunstancias son aportantes a la seguridad social y cuentan con la protección establecida para los nacionales

No es dable “satanizar “ el auge de las migraciones porque si bien es cierto han presentado los problemas que conlleva la ilegalidad en que se encuentran muchos de los migrantes, con comisión de delitos en algunas oportunidades, han aportado generaciones nuevas a poblaciones envejecidas como la europea y en los Estados Unidos, han aportado igualmente su lengua y sus costumbres, aunque muchas veces se menciona que los han “desculturizado” y han llegado a ejecutar las labores que ni los europeas ni los “gringos” como se les denomina comúnmente, querían realizar por considerarlas demasiado pesadas y hasta denigrantes .

Pero ese carácter de irregulares de muchos migrantes, ha sido causa de grandes abusos que diariamente son denunciados como la trata de personas, la prostitución, les han proporcionado trabajo “ indecente” muy lejano a los postulados preconizados por la O.I.T de salario justo, respeto a los derechos fundamentales, seguridad social que caracterizan el TRABAJO DECENTE.
Muchos de esos trabajadores han debido ocuparse como trabajadores domés ticos pero por mantenerse en la clandestinidad, pero también son los mas vulnerados y abusados de conformidad con los estudios que ha venido realizando la Organización Internacional del Trabajo O.I.T.
“En un informe elaborado para una discusión general sobre los trabajadores migrantes que tuvo lugar durante la 92ª conferencia Internacional del Trabajo (2004), la O.I.T subrayó que las inmigrantes empleadas en el servicio doméstico se encuentran entre las trabajadoras más vulnerables del mundo” “Un trabajo decente para los trabajadores domésticos “ Educación Obrera 2007 O.I.T

Qué decir de la protección en el trabajo? “Todos los trabajadores, independientemente de su sexo y de sus demás características, deben estar

asegurados frente a las contingencias de un accidente o una enfermedad resultantes de su trabajo En el Convenio núm. 121 (articulo 4 ) se estipula …….” ABC de los derechos de las trabajadoras y la igualdad de género “ O.I.T segunda edición

Esto en el caso de estos trabajadores que no pueden elevar ninguna queja por temor a delatar su situación de “irregulares”, término que consideramos más humano para estos migrantes.

Con el dinero que reciben, que nunca es justo, pues no corresponde al mínimo legal establecido en esos países, a través de las remesas han contribuido de manera evidente a las economías por cuanto se han convertido en renglones muy importantes, en Colombia el segundo renglón de PIB y en Mexico el segundo en el mundo en la captación de divisas ‘……..según estadísticas del Banco Interamericano de Desarrollo, el segundo lugar en el mundo-sólo detrás de la India – en la captación de remesas de divisas es obvio que Estados Unidos de Norteamérica se halla ubicado como la primera fuente de ellas” Angel Guillermo Ruiz Moreno “Seguridad Social para migrantes y trabajadores informales “2006

El drama social que se esconde en cada uno de ellos, que dejando familia llegaron a enfrentarse a cambios tan radicales como es el asumir los rigores de las estaciones que en nuestro país no soportamos, aceptar en medio de la soledad cambios de costumbres, alimentación y giros del idioma absolutamente inteligibles y no usados que siempre originan impacto
Hemos asistido por casualidad, más que por curiosidad, a los dramas que se originan en los “locutorios “ que hemos denominado las “embajadas colombianas”, donde se dan cita nuestros connacionales buscando el apoyo de otros con quienes intercambian información de oportunidades de trabajo y comparten todos sus problemas familiares, tantos cuantos sean los miembros de familia, que solo esperan la “remesa”, sin imaginar siquiera que costo tan alto han debido pagar quienes las producen.
Hay detrás de todo esto un gran drama social con costos tan altos, no calculados
Con la crisis del sector financiero de mediados de 2008, muchos de esos irregulares han perdido el trabajo precario que tenían y no pueden acudir al subsidio de desempleo o “paro” por no haber podido regularizar su permanencia en esos países.

Recordamos la campaña llevada a cabo en España tendiente a regularizar la situación de muchos colombianos que, como lo afirmamos, asciende a 750.000 en sólo ese país .

Los diarios madrileños dieron cuenta que sólo 53.000 habían aprovechado ese empadronamiento. Quisimos saber las causas y acudimos a las famosas “embajadas “ casi en papel de reporteros a indagar las causas de esa situación .

Muchos de ellos manifestaron su temor de acudir a regularizar su situación en ese país, ante las advertencias de sus empleadores sobre la pérdida del empleo pues tendrían que reportarlos a la Seguridad Social y con ello pagarles el salario justo.

Les han proporcionado la posibilidad de reagrupación familiar a quienes lograron regularizar su permanencia pero también ‘les ofrecen la repatriación que muy pocos aprovechan porque de todas maneras lo que ganan en esos países se convierten en sumas mayores que les permiten inclusive el ahorro después de contribuir a la educación de la familia y adquirir una vivienda. Viajan con relativa frecuencia los que pueden salir a visitar las familias trayendo los nuevos miembros familiares nacidos durante el tiempo de permanencia fuera del país y que de una u otra forma sirvió para ayudarlos a regularizar su permanencia o el haber contraído matrimonio con españoles o de otras nacionalidades

CONVENIO DE LA O.I.T- SEGURIDAD SOCIAL

Ha sido preocupación constante de la Organización Internacional del Trabajo O.I.T el tema de los migrantes en concordancia con el de seguridad social .

Revisando la Biblioteca virtual de la citada organización encontramos un Convenio de 1935 sobre la conservación de los derechos de pensión de los migrantes (dejado de lado)

Sobre la seguridad social norma mínima 1952.

Sobre igualdad de trato en la seguridad social 1962

Convenio sobre trabajadores migrantes en 1975 el cual fue revisado en 1949 núm. 97 y el número 143 de 1975, entre otros.

CONVENIO 118 – sobre la igualdad de tratao (seguridad social),1962

“Convenio relativo a la igualdad de trato de nacionales y extranjeros en materia de seguridad social “

Adoptado en la Conferencia No 46 en 1962 que no ha sido ratificado por Colombia

La existencia de este Convenio indica la preocupación de la O.I.T de regular estos aspectos

Desconocemos la causa de la no ratificación por parte de nuestro país del mismo pues seguramente con ello la protección de nuestros coetáneos regularizados sería más efectiva

En el artículo 1 literal b) se establece: ”el término prestaciones designa todas las prestaciones, pensiones, rentas y subsidios, con inclusión de todos los suplementos o aumentos eventuales;”
En el e) “el término residencia designa la residencia habitual;”
De todas maneras como principio de protección desde la óptica de la igualdad está previsto en este momento se encuentra como: “ instrumento actualizado que ha sido objeto de una solicitud de información”

‘O.I.T ILSE 2009´

Lo anterior pone de presente que el fenómeno migratorio tan ligado a la historia de la humanidad ha tenido preponderancia en una organización que acaba de cumplir 90 años de existencia pero que posiblemente cuando se llevaron como problemas al Consejo de Administración para incluirlos en los temas de las respectivas conferencias, no revestían la significación que hoy tienen dado el creciente número de migrantes que en cifras muy representativas nos demuestran que el tema es candente y que haberlo propuesto para ser presentado en este Congreso conlleva la sensibilización hacia el drama personal, familiar, económico, social y político, no solo para el país sino para las familias.

Con las nuevas políticas del Presidente Obama en cuanto a migrantes no regulados se refiere, hemos conocido que muchos colombianos en el estado de New Jersey , donde existe un gran asentamiento de colombianos y latinoamericanos se han incrementado las redadas en busca de quienes no cuentan con la documentación en regla, sorprendidos ïn fraganti” son recluidos en casas en donde ni siquiera pueden recibir visitas, incomunicados, en espera de que la Corte defina la fecha de su deportación situación que en muchos casos lleva más de tres meses.

Realmente casos como estos debieran ser conocidos por Derechos Humanos y materia de conocimiento de los cuerpos consulares que establezcan bajo que condición son retenidos esos migrantes nacionales.

Mencionábamos la crisis financiera que proyecta sus consecuencias en el mercado laboral hacia el 2011 con porcentajes en aumento. El desempleo crece y muchos de esos migrantes han perdido sus empleos.

Los no regulados por ser un costo laboral inferior, tienen más probabilidades de conservar el empleo.

Frente a la decisión de recorte de la planta de personal el nacional frente al migrante, tendrá mucho peso y conservará el empleo sin duda alguna.
Pero el retorno supondrá engrosar las filas de desocupados que ya revisten de por si, carácter preocupante.
CÓMO AFECTA LA MIGRACIÓN DE NACIONALES A LA SEGURIDAD SOCIAL?

Dejamos establecido que las migraciones se originaron en la pérdida del empleo, el abandono del mismo para la búsqueda de nuevas oportunidades, la deslocación de empresas, o bien por razones de estudio o complementación de capacitación En todos ellos aportantes o futuros aportantes a la seguridad social lo que ha venido a desfinanciar mucho más los estados financieros de las entidades de seguridad social.

Se han celebrado convenios entre ellos con España, mediante los cuales los aportes efectuados a fondos de pensiones allá, podrán complementar las cotizadas en caso de retorno al país.

Debemos recordar que las prestaciones económicas de la seguridad social se construyen a base de cotizaciones Cada quien contribuye a construir su propia protección en asocio del empleador cuando mantiene una relación de trabajo o contrato de trabajo o si cotiza en calidad de trabajador independiente.
Los fondos de pensiones de vejez, no fueron lo suficientemente cautos en prever el mejoramiento de la calidad de vida y calculo probable de la misma con base en la medicina preventiva que han aumentado de manera considerable la tasa de mortalidad estableciendo las edades promedio de hombre y mujer en 76 en hombres, y 84 en mujer y la disminución en la tasa de natalidad son fenómenos que hacen tambalear el régimen de pensiones si no se toman las medidas necesarias en cuanto a la tasa de reemplazo y a la financiación de la seguridad social en pensiones por la falta de solidaridad generacional aumentada por el desempleo de jóvenes .

Esos migrantes que alcanzaron a cotizar para pensiones de vejez y deciden regresar al país buscaran la forma de obtener al menos la sustitutiva o al menos con tiempo de completar las semanas necesarias para obtener la pensión de vejez muy seguramente como trabajadores independientes pues la calidad de dependientes será aun mucho más difícil por razones de edad.

Los jóvenes que migraron a continuar estudios o perfeccionarlos, al encontrar oportunidades de trabajo decidieron no regresar estableciéndose definitivamente en otros países, como potenciales aportantes para nuestros sistema acrecientan la falta de solidaridad generacional y con ello el desbalance del sistema pensional

POSIBLES SOLUCIONES

Siempre se debaten las posibles soluciones para mejorar los ingresos a la seguridad social que necesita para su sostenimiento de los aportes de empleadores y trabajadores que construyan su propia prestación económica, que cada quien construye en la medida de sus aportes hoy con la posibilidad de los aportes como trabajador independiente.

Se plantea inclusive el retorno al mercado laboral de los adultos pensionados para aprovechar la experiencia y contribuir a la disminución de la carga pensional mientras estén en condiciones de generar ingresos laborales
“A fin de que exista equidad dentro y entre las generaciones y por lo tanto una cohesión social, es esencial afrontar ese desafío. Serán esenciales el aumento de las asignaciones presupuestales para la asistencia social y los programas que mejoren los ingresos y el activo poniendo la mira en la economía informal . Una redistribución de los recursos presupuestarios dedicados al sostén de las personas de edad avanzada del sector formal principalmente de los empleados del gobierno, orientándolos hacia programas dirigidos a los ancianos de la economía informal podría representar una ayuda, pero es algo que requerirá la visión y el liderazgo de la clase política imperante y de los sindicatos del sector público “ Revista Internacional de Seguridad Social Octubre 2002 “
Adquieren vigencia las afirmaciones de la publicación especializada en cuanto a protección a poblaciones vulnerables y el llamado a la clase política como a las organizaciones sindicales en cuanto a la urgente necesidad de los aumentos presupuestales en busca de la equidad entre generaciones

Objetamos el énfasis en el sector de los empleados públicos en donde tenemos sectores privilegiados como el Parlamentario y los Magistrados de las Altas Cortes quienes continúan disfrutando en nuestro país

Excepcionalmente con respecto a otros países de “pensiones millonarias” desafiantes, con respecto a las muy exiguas que una gran mayoría de pensionados recibe

El desmonte está previsto pero aún tarda demasiado, las existentes constituyen una carga insoportable para nuestro régimen pensional además, de ser la permanente violación a los principios que informan la seguridad social en cuanto a igualdad y equidad.

“La protección social como servicio público presenta tres características básicas en Colombia:

“- Por un lado, se define directamente por la Constitución como tal (art.48), sin que requiera ley al respecto . Se trata de un servicio público de rango constitucional

“- De otra parte se le entiende como servicio público social en cuanto tiene “por objeto suministrar a sus beneficiarios prestaciones sociales, es decir, prestaciones que tienden a beneficiar a categorías de ciudadanos considerados más o menos desprotegidos contra los riesgos inherentes a su condición social

“- Igualmente se trata de un servicio público esencial por definición legal en lo relacionado con el sistema general de seguridad social en salud y con respecto al sistema general de pensiones, en aquellas actividades directamente vinculadas con el reconocimiento y pago de las pensiones ( art. 4º L.100 de 1993) casos en los cuales está prohibida la huelga 9art.56 C.P”

Juan Carlos Cortés González “Derecho de la protección social “ 2009
Del texto transcrito nos parece importante destacar la naturaleza de la protección social como servicio público social tendiente a beneficiar a ciudadanos considerados vulnerables en un grado más o menos

Los migrantes conservan su condición de ciudadanos colombianos así adquieran la doble nacionalidad con la del país que los acoge por lo cual debe preverse la posibilidad de reconocimiento de las cotizaciones a la seguridad social efectuadas en tales países como acumulativas para obtener la protección requerida lo cual fue previsto en 1935 en convenio sobre conservación de los derechos de pensión de los migrantes y que inexplicablemente fue dejado de lado.

Reglamentar la posibilidad de pago de aportes por quienes en calidad de migrantes regulados o no ante un eventual retorno al país ya que son muchos los que manifiestan su deseo de retorno cuando arriben a la edad de retiro y a través de las remesas han construido un “buen pasar”, para esos años otoñales.

Esto daría tranquilidad al sistema, no solo por los ingresos financieros sino cubrir el riesgo que tendría que asumir eventualmente el sistema subsidiado

CONCLUSIONES

Fomentar a través de Tratados Internacionales la protección de los migrantes mediante la regularización de su permanencia en el país que le permita ser aportante a la seguridad social y gozar de la debida protección y acceso al trabajo decente mediante un salario justo respeto a sus derechos fundamentales y una seguridad social integral

Promover ante el Consejo de Administración de la O.I.T que para las próximas conferencias se retomen los temas relacionados con los migrantes

Invocar los principios de igualdad y no discriminación por razones de raza, sexo, nacionalidad, idioma, credo religioso, que a no dudar, son violentados en especial con respecto a los migrantes.

Sólo a través de la justicia social preconizada por la O.I.T desde sus orígenes, podremos alcanzar la paz en estas sociedades tan convulsionadas y en donde bajo amenazas armamentistas, profunda intolerancia y falta de diálogo social, nos acercamos al abismo de situaciones insostenibles e insalvables

MENSAJE DE BIENVENIDA

Señoras y Señores Congresistas:

En mi condición de Presidente del Comité Organizador de este evento académico, es para mí un honor dar a ustedes la más cordial bienvenida, como trujillano y como peruano realmente me siento muy honrado con vuestra presencia.
Este VI Congreso de la Asociación Iberoamericana de Juristas de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social ‘Dr. Guillermo Cabanellas’, cumple con el legado que nos dejaran los doctores Guillermo Cabanellas (hispano-argentino) y Osvaldino Rojas Lugo (puertorriqueño), patriarcas ambos del juslaboralismo hispanoamericano, bajo cuya égida nos reunimos hoy.

Y qué hermoso que este certamen tenga por escenario nuestra ciudad de Trujillo, una de las primeras que España fundó en el Perú, junto a las ruinas precolombinas de Chan Chán, y la primera en proclamar la Independencia Patria. Qué hermoso que nos reunamos hoy en esta ciudad de Víctor Raúl Haya de la Torre, de Antenor Orrego y de Manuel Arévalo, histórica tríada de la fusión de los trabajadores manuales e intelectuales, que habrían de crear en nuestra América el paradigma de un movimiento de reivindicación para el Perú y para la América toda.

Fue en esta ciudad de Trujillo donde tuvieron inicio, en las primeras décadas del siglo pasado, las universidades populares destinadas a ilustrar a los obreros, a los hombres del campo y de la fábrica. Esas universidades populares que más tarde tomarían el nombre de un gran defensor de las clases trabajadoras: Don Manuel González Prada, el Maestro, el autor de “Horas de Lucha” y de “Páginas Libres”.

Esas universidades populares que Haya de la Torre, el líder de la Reforma estudiantil de los años 20, condenado ya a un injusto exilio por las tiranías de turno, en su viril defensa de los más necesitados, habría de ir creando a lo largo y ancho de nuestra América, convencido como el gran José Martí, que esta América nuestra, -la que empieza en el Río Grande, al norte de México y nos une hasta Chile y Argentina, en un solo haz de naciones fraternas-, esta América nuestra es una en el origen, es una en la esperanza, es una en el peligro.
Por su tradición reivindicativa e histórica, digno marco es pues éste de Trujillo para celebrar un Congreso inspirado en el pensamiento liberador, en la acción juslaborista del Dr. Osvaldino Rojas Lugo, quien con el Dr. Eduardo López Huailla y otros juristas de valía, crearon en Santa Cruz de la Sierra (Bolivia), en 1995, nuestra Asociación Iberoamericana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.
Asociación de juristas de la que nos sentimos verdaderamente orgullosos, por la nobleza y altura de sus ideales, que significan una lucha frontal contra todo tipo de injusticias; contra un sistema –el neoliberal, tema central del debate en el II Congreso de San Juan de Puerto Rico, del año 2001, a instancias del propio doctor Rojas Lugo. Pernicioso sistema que privilegia el crecimiento económico por encima de la justicia social. Como política económica, ha resultado un rotundo fracaso. Tal lo muestra la dura realidad que confrontan hoy nuestra América y el mundo, en general, cuando se busca –hay que decirlo- tan sólo producir cada vez más, sin tener otra mira que la del beneficio de la empresa, en desmedro de las protecciones legales para el trabajador, para el obrero, para el artesano y su familia.
Así, La Asociación Internacional de la Seguridad Social (AISS) estima que hoy en día, entre el 70 y el 80 por ciento de la población del mundo vive en un estado de “inseguridad social”. Esto es ya elocuente de por sí. La AISS reconoce la contribución de los sistemas de seguridad social a la estabilidad social y a la reducción de la pobreza. Las organizaciones internacionales han comprobado que la ampliación de la cobertura es no sólo asequible, sino que puede redundar en beneficios para la productividad económica misma.

No podemos vivir felices en un continente en que 250 millones de personas, de seres humanos -incluidos 76 millones de niños-, están al borde de la inanición: No podemos vivir tranquilos y en paz, en países como el nuestro —tal lo dijo el sabio italiano don Antonio Raimondi— que son, lastimosamente, “mendigos sentados en un banco de oro”…!
Tampoco podemos vivir indiferentes en países de inestabilidad laboral tan grave; en países en que hombres y mujeres, jóvenes y adultos, deben emigrar a otras naciones en pos de mejores condiciones de vida, indispensables pero imposibles de hallar en la propia tierra que los vio nacer. Pensar que 500 mil peruanos hayan tenido que salir a la Argentina y 300 mil a Chile –otro país hermano- en pos de un trabajo digno, aunque sin ley que los proteja!

Recordemos que integramos un continente de ingentes riquezas naturales, que debiera dar trabajo –trabajo digno- a todos. Infortunadamente son riquezas, las nuestras, no destinadas al bienestar y la felicidad de los nuestros. Desde hace siglos, decir en Europa “¡Vale un Perú!”, era lanzar una frase proverbial que incitó a gentes de todos los continentes, de todas las razas y clases sociales, a venir a “hacer la América”, esto es: a enriquecerse. Pero a enriquecerse a costa del hambre, la miseria y la muerte de muchos…
Un sistema de injusticias, hoy tan acentuadas por la crisis de una deshumanizada globalización, que ha conducido a nuestras clases trabajadoras a sentir más duramente el flagelo del desempleo a nivel mundial, sin que haya país que pueda sentirse a salvo, o a cubierta. Sólo en China, un país de tradición socialista, el “tsunami” de la crisis norteamericana ha dejado a su paso más de 20 millones de desocupados.

Reciente Informe de las Naciones Unidas (de octubre 2009) afirma que a causa de la recesión actual más de cien millones de personas se suman hoy a los 1,020 millones de indigentes que sufren hambre en el mundo. Sin pecar de pesimistas, es fácil percibir en nuestro mundo de hoy un embotamiento de la sensibilidad, una indiferencia ante la violencia y la muerte, ante la explotación del hombre por el hombre, ante la miseria y el hambre de millones de seres, de hermanos nuestros, a quienes se les extorsiona económicamente, o se les mata y asesina con impunidad.

No hace mucho hemos volteado ya la página de un siglo de historia —el siglo XX— el siglo más violento y más cruel de todos. El mundo asistió con horror, en ese solo siglo, a dos crudelísimas guerras mundiales, con el trágico saldo, en la primera (años 1914 a 1918), de diez millones de muertos y más de diez millones de seres invalidados de por vida. Y en cuanto a ocupación laboral, sólo en Gran Bretaña, más de dos y medio millones de trabajadores sin puesto y en las calles…!
Tras la catástrofe económica y financiera que significó el crack de la Bolsa de Nueva York de 1929, nos vino la segunda guerra mundial (1939 a 1945). Trajo un monto mayor de muertos y de víctimas irrecuperables: el genocidio infame de 50 millones de seres; el saldo trágico de cuantiosas pérdidas económicas, de ciudades destruidas, arrasadas con ferocidad… Y otra vez, en las calles, junto a los mutilados de la guerra, y los escombros de monumentos y catedrales, centenares de millones de obreros sin trabajo…!
Desde esta ciudad de Trujillo del Perú —convertida por 3 días en la capital Iberoamericana del juslaboralismo y la protección social—, queremos reiterar el propósito firme de nuestra lucha infatigable en la permanente búsqueda de un mundo mejor y más humano; e infatigables también en la lucha por una genuina justicia social, y por la unidad perenne de nuestros pueblos latino o iberoamericanos.
Luchamos por una unidad que tenga como premisas incontrovertibles la justicia y la paz. El insigne mexicano Benito Juárez lo dijo en pocas y sabias palabras: “El respeto al derecho ajeno es la paz”.

¡Cuánto dinero se derrocha en nuestros pueblos indoamericanos, que por la sangre y el espíritu, no son sino una sola nación! Millones de dólares en la prosecución de una carrera armamentista, que no tiene freno y sólo beneficia a otros, y es un contrasentido de la historia; una carrera armamentista que si enriquece a fabricantes de esas armas genocidas, despoja de dinero, de trabajo y de pan, hace perecer de hambre y de miseria a millones de seres humanos… Una carrera armamentista a contrasentido de la Historia, porque si la guerra como quería Marx, es: “la partera de la Historia”, la guerra será en nuestros tiempos —para decirlo en palabras de Haya de la Torre—, “la sepulturera de la Historia”. Palabras avaladas por el propio Einstein, “el genio del siglo XX”, el padre de la bomba atómica que destruyó Hiroshima y Nagasaki en fracciones de segundo, el ilustre sabio que, en la hora final del arrepentimiento, hubo de declarar: “O la humanidad acaba con la bomba atómica, o la bomba atómica, acaba con la humanidad.”

Sí, apostemos por la vida, no por la muerte! Que nuestros hijos, nuestros descendientes, no sientan el terror de una guerra futura entre Chile y Perú, entre el Perú y Ecuador, entre Ecuador y Colombia, etc.
Somos pueblos hermanos. Circula por nuestras venas la misma sangre, sangre mestiza, heredera de dos grandes y maravillosas civilizaciones: la sangre de esa “raza cósmica” de que hablaba Vasconcelos, el filósofo mexicano. Integramos esta América morena, de la que dijo Rubén Darío el nicaragüense insigne, que: “Aún reza a Jesucristo y aún habla en español…” Hablamos el mismo idioma, profesamos la misma fe, compartimos el mismo suelo… Un rico suelo del que dijo Garcilaso Inca de la Vega, hace ya 500 años : “Y con ser la tierra tan rica y abundante de oro y plata, y piedras preciosas, como todo el mundo sabe, los naturales de ella son la gente más pobre y mísera que hay en el Universo…”
Y en este ancho y maravilloso continente, no hay mayores barreras entre nosotros, ni odios que nos dividan, como los hubo en Europa —hoy “la Unión Europea”—, esa magnífica realidad, que, venciendo odios y resquemores de ayer, esos nacionalismos estrechos y sin sentido, se ha hermanado, y nos confirma que sólo “la Unión es la Fuerza”.

Vivimos hoy en “la Era de los Pueblo-continentes”. Sólo los grandes podrán sobrevivir. Los Estados Unidos recibieron el legado indio de su unión, en momento decisivo. Son hoy una nación poderosa, dueña de 50 Estados. La China es poderosa también. Comprende 56 nacionalidades. Es un pueblo “Pueblo-continente” de 1,350 millones de habitantes; como la India, con su población de más de mil millones. O la Unión Europea con sus 400 millones de pobladores. Y “Pueblo-continentes” son los Países árabes, África unida y el Sudeste asiático…
En este “Siglo de la Cuenca del Pacífico”, cuando comercialmente hablando, el Atlántico ha pasado ya a la Historia, ¿qué podrán nuestras pequeñas repúblicas latinoamericanas, divididas, enemistadas? ¿Qué podrán nuestras naciones impotentes y débiles, endeudadas y embarcadas, como hemos dicho, en una alocada carrera armamentista de billones de dólares?

Debo concluir: “Pueblo-continente” es un término —como ustedes bien saben— ya universalmente aceptado, que nació acá en nuestra ciudad de Trujillo, en los terribles años de una Revolución obrera —la de 1932—, que tuvo el trágico saldo de más de cinco mil víctimas. Dio título a un libro: “Pueblo-Continente” (Santiago de Chile, 1939). Se haría conocido a partir de entonces —siete años más tarde, hace ya 70 años—, cuando apareció impreso en el hermano país del Sur.
Había sido mecanografiado, en las sombrías circunstancias de la persecución política, por un obrero, por un mecánico de profesión, el mártir Manuel Arévalo. El autor del libro, ya lo sabemos, era Antenor Orrego (1892-1960), patrono de esta Universidad, a cuya generosa sombra nos cobijamos hoy. Antenor Orrego, el filósofo de “Pueblo Continente” y de “Hacia un Humanismo Americano”; el maestro de César Vallejo y de Víctor Raúl Haya de la Torre, de Alcides Spelucín y de Francisco Xandóval; de Oscar Imaña y de quienes integraron esa brillante pléyade de escritores y artistas, a quienes hoy el mundo conoce como “El Grupo Norte” de Trujillo.

Generación condigna del pensamiento y la acción de los Dres. Guillermo Cabanellas (hispano-argentino), Osvaldino Rojas Lugo (puertorriqueño), de Eduardo López Huailla (boliviano), y de Luis Aparicio Valdez (peruano), éstos tres últimos co-fundadores de nuestra querida Asociación Iberoamericana de Juristas, a quienes rendimos hoy el homenaje de nuestro recuerdo y de nuestra más alta admiración.
Así las cosas, en nombre del Comité Organizador de este “VI Congreso Iberoamericano de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la AIJDTSSGC” doy a ustedes la más cordial bienvenida, formulando los más sinceros votos por el éxito de nuestro Congreso.

Muy agradecido,

DR. JOSÉ RAMIRO FERRADAS CABALLERO

Presidente del Comité Organizador del

“VI Congreso Iberoamericano de Derecho del Trabajo y

de la Seguridad Social de la AIJDTSSGC, Trujillo-2009”

Inspirados en el pensamiento unificador de los juslaboralistas, Maestros Dr. Guillermo Cabanellas de Torres (hispano-argentino) y Dr. Osvaldino Rojas Lugo (puertorriqueño), nos reafirmamos en la idea de que únicamente la democracia puede garantizar el desarrollo integral de nuestra sociedad, no sólo en términos de crecimiento económico, sino de estabilidad política, con un sentido de responsabilidad social de la dignidad del individuo y de su libertad.

La mayor parte de los males sociales que confrontan nuestros países provienen de la desigualdad en la distribución de las riquezas nacionales. Por eso creemos que para asumir con responsabilidad la búsqueda de soluciones que minimicen estos males sociales, el Estado tiene que cambiar radicalmente la política neoliberal.

Se precisa pues de un nuevo orden económico, social y político, fundado en el principio democrático mediante la acción participativa y la instrumentación de políticas estatales de largo aliento que tiendan al equilibrio, la estabilización y el crecimiento; políticas que deben ser producto del consenso de los diversos actores sociales en ámbito productivo-laboral.

Debido a su tradición reivindicativa e histórica, cobra singular importancia el haber celebrado este Congreso de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en la ciudad de Trujillo, la primera en proclamar la Independencia del Perú, el 29 de diciembre de 1820; una ciudad que, en plena república, debió afrontar los efectos perniciosos de un capitalismo mal orientado que determinaría movimientos obreros de protesta y huelgas como la del 8 de abril de 1912, en las haciendas Casa Grande, Cartavio y Chiquito, con un saldo trágico de nada menos que 150 huelguistas muertos. Veinte años más tarde, en 1932, sería esta ciudad —por cierto la cuna de Víctor Raúl Haya de la Torre y bastión de lucha de Antenor Orrego y el mártir Manuel Arévalo—, el epicentro de una revolución armada que tendría como contraparte el ataque de fuerzas del gobierno por tierra, mar y aire, con el saldo de millares de vidas sacrificadas y sus lamentables consecuencias sociales.
Así las cosas, mediante este magno Congreso Laboral aquí organizado, contando para ello con el aval del Ministerio del Trabajo del Perú, del Gobierno Regional La Libertad, la participación activa de 2 representantes de la O.I.T., y tras la participación notable de más de 40 Conferencistas y Panelistas Expertos provenientes de 16 países del área Iberoamericana (Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Ecuador, España, México, Panamá, Perú, Puerto Rico, República Dominicana, Uruguay, Venezuela), hemos acordado efectuar la siguiente “Declaración de Trujillo” como un digno colofón al intercambio académico de ideas durante estos tres fructíferos días de trabajos intensos, Declaración que se reduce a diez puntos básicos:
PRIMERO.- Desde esta señorial ciudad de Trujillo, Perú, cuna de grandes juslaboralistas, inspirados por su historia, la Membresía de Número de la AIJDTSSGC reiterar el propósito firme de continuar trabajando de manera infatigable en la búsqueda de un mundo mejor, más justo y más humano, firmes en la lucha permanente por la Justicia Social en toda el área Iberoamericana.

SEGUNDO.- Ratificamos la fundamental idea de unidad de nuestros pueblos Iberoamericanos, mediante una unidad que tenga siempre como premisas básicas e incontrovertibles el obsequio a cuatro principios básicos: la Verdad, el Derecho, la Justicia y la Paz Social.
TERCERO.- Convocamos por tanto a todos los gobiernos de los Estados de nuestros países de la región Iberoamericana a establecer políticas Estatales de largo plazo que definitivamente erradiquen el trabajo infantil, en especial en sus peores formas o manifestaciones, sin detrimento de que en caso necesario se brinde a nuestra niñez el cuidado y la protección que requieren mediante medidas públicas no condicionadas al cumplimento de ningún requisito de acceso a este servicio público fundamental.
CUARTO.- Nos pronunciamos para que los grupos sociales vulnerables, ya sean personas de la tercera edad, infantes, discapacitados, indígenas, migrantes, auto-ocupados u otros grupos análogos, sean adecuada y suficientemente protegidos por todos los Estados de la región Iberoamericana, con independencia de su sexo, raza, religión, condición individual o capacidad económica.
QUINTO.- Exigimos a los gobiernos de los Estados de los países Iberoamericanos el establecimiento de sistemas públicos de seguridad social confiables, que permitan a hombres y mujeres no sólo acceder a éstos cuando se tenga la calidad de trabajador subordinado, al ser función del Estado proteger en seguridad y salud a todos sus integrantes, entre los cuales debe atenderse tanto a trabajadores migrantes como a informales, tal y como lo establecen todas las Cartas Constitucionales de los países del área, volviéndose así efectivos dichos postulados por tratarse de derechos exigibles al Estado.

SEXTO.- La Asociación Iberoamericana de Juristas de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Dr. Guillermo Cabanellas (AIJDTSSGC), prestará su desinteresado concurso a todos los Estados que, comprometidos con su obligación frente a sus ciudadanos, se acerquen a nosotros buscando establecer lineamientos económicos, jurídicos y hasta políticos, que garanticen el respeto a la condición humana del trabajador y tiendan a garantizar en todo momento un empleo digno al ciudadano que evite la migración interna y externa, o intente reducir la informalidad y la precariedad laborales.

SÉTIMO.- La seguridad social contemporánea, siendo un sistema contributivo y solidario, da estabilidad social y por lo tanto reduce la pobreza al convertirse en un redistribuidor natural del ingreso nacional. No obstante, reconocemos académicamente que la tendencia mundial es la de deslaboralizar de una buena vez este magnífico manto protector, el cual debe dejar de estar atado al empleo formal y decente, a fin de ampliar su cobertura a otros grupos sociales productivos, sin necesidad de la existencia de un vínculo laboral.
OCTAVO.- La protección social, en cualquiera de sus diversas formas, aunque de manera especial en materia de previsión social laboral y específicamente de seguridad social, deben ampliar su cobertura de manera racional y progresiva en toda el área de Iberoamérica, pugnándose por respetar y materializar el principio de la universalidad e internacionalidad de la misma, porque está comprobado que ella redunda en beneficio de la productividad económica.
NOVENO.- Es necesario efectuar a la brevedad un análisis académico serio, responsable y comprometido, ajeno del todo a los vaivenes políticos o a los ciclos económicos, en aras de redefinir conceptos jurídicos que por obvias razones han evolucionado más rápido que nuestros estáticos textos legales, jurisprudencia o doctrina jurídica. Así las cosas, resulta conveniente redefinir cuestiones tales como subordinación, pleno empleo, mercado laboral o los derechos laborales mínimos de los trabajadores subordinados, buscando un sano equilibrio entre la productividad y el respeto a tales derechos, ajustando la realidad con la ciencia jurídica.

DÉCIMO.- Resulta indispensable en dicha tarea académica a acometer, el diagnosticar, reconocer y regular en los textos legales las nuevas formas de trabajo que, como un desafío permanente, nos presenta el siglo XXI a los juslaboralistas; entre ellos regulando la perniciosa terciarización laboral a que apuntan esquemas tales como el outsourcing, al igual que intentando regular con creatividad e ingenio el fenómeno del tele trabajo o trabajo a distancia. Como los retos son enormes, su eventual solución debe atravesar por el trabajo académico de expertos.

Esta Declaración ha sido efectuada en la ciudad de Trujillo, Perú, el siete de noviembre del dos mil nueve.

DR. JOSÉ RAMIRO FERRADAS CABALLERO

Presidente del Comité Organizador del

VI Congreso Iberoamericano de la AIJDTSSGC, Trujillo-2009

¿Cuáles son los alcances de la protección adecuada contra el despido arbitrario? En el presente artículo se busca dar respuesta a esta pregunta y se afirma que se trata de un “mandato al legislador”, consagrando el principio de reserva de ley en garantía de la regulación de dicha protección, pero no se determina la forma de protección frente al despido arbitrario sino que la remite a la ley. También se resalta la función tutelar del Tribunal Constitucional  en  este  caso  de  los derechos laborales frente a la lógica terrible del norteamericano Ford, para quién el “queda usted despedido” hace  grande  a  las  naciones.

I. A LOS MÁRTIRES DE CHICAGO

Salen de sus celdas. Se dan la mano, sonríen. Les leen la sentencia, les sujetan las manos por la espalda con esposas, les ciñen los brazos al cuerpo con una faja de cuero y les ponen una mortaja blanca como la túnica de los catecúmenos cristianos. Abajo está la concurrencia, sentada en hilera de sillas delante del cadalso como en un teatro… Firmeza en el rostro de Fischer,  orgullo en el de Parsons, Engel hace un chiste a propósito de su capucha, Spies grita: “¿Queréis destruir a los agitadores? Pues aniquilad a los patronos que amasan sus fortunas con el trabajo de los obreros, acabad con los terratenientes que amontonan sus tesoros con las rentas que arrancan a los miserables y escuálidos labradores, suprimid las máquinas que revolucionan la industria y la agricultura, que multiplican la producción, arruinan al productor y enriquecen a las naciones; mientras el creador de todas esas cosas ande en medio, mientras el Estado prevalezca,  el  hambre   será  el  suplicio  social”. Les bajan sus capuchas, luego una señal, un ruido, la trampa va a ceder, los cuatro  cuerpos  se caen  y   balancean    en    una    danza    espantable…

Relato de la ejecución – por José  Martí, Corresponsal en Chicago del periódico La Nación de Buenos Aires – de los sindicalistas que luchaban por la reducción de la jornada laboral a las ocho horas, el 1 de mayo de 1886, en la revuelta ocurrida en Haymarket  (Chicago).

Alcances De La  Otrora  “Protección   Mínima” Contra El Despido Arbitrario

La Función Tutelar Del Tribunal Constitucional Versus La Lógica  Terrible De Henry Ford.

“La Finalidad del derecho laboral es el respeto por la dignidad del hombre que trabaja y, por ello, pretende crear un orden, que  facilite  el  ejercicio  de  su   actividad   con  plena   dignidad   y   con   respeto   hacia   su   persona. “

(Julio Martínez Vivot)

II.     LA JUSTIFICACIÓN DEL PRESENTE TRABAJO Y LOS INSUMOS PARA SU REALIZACIÓN

La materia del presente ensayo, propuesto con motivo del concurso de ponencias libres, en  el  marco  del  VI Congreso Iberoamericano de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social nos remite inevitablemente a la búsqueda de una respuesta a las discusiones e inquietudes doctrinales y jurisprudenciales más importantes del laboralismo peruano en los últimos tiempos: ¿El establecer un régimen restitutorio en el despido arbitrario implica consagrar el derecho a la estabilidad absoluta? ¿Cuáles son los alcances de la protección adecuada contra el despido arbitrario? ¿Cuáles vienen a ser los fundamentos social y jurídico y la naturaleza de la indemnización por despido arbitrario? ¿Es posible de indemnizar el daño moral que un trabajador pueda sufrir a causa del despido arbitrario? ¿Cuál es la función que le corresponde al Tribunal Constitucional dentro del Estado Constitucional de Derecho?

Es conveniente que un sistema de empleo, se prolongue a través del tiempo. La continuidad en el trabajo, resulta tan beneficiosa para el empleador, como para el empleado. El asalariado, necesita la tranquilidad psicológica y económica que implica contar con un ingreso seguro, que le permita subsistir, junto a su grupo familiar, y que se prolongue suficientemente en el tiempo como para poder alcanzar el beneficio de su jubilación; mientras tanto el empresario, contará ante dicha continuidad, con una mayor lealtad y compromiso por parte del asalariado, y este último, habrá adquirido al tiempo una mayor experiencia y eficiencia para la realización de su labor. Este derecho de permanencia en el empleo, está amparado en la constitución, al consagrar en su texto el precepto de “protección adecuada contra el despido arbitrario”, aunque para el maestro Carlos Blancas, ausente en este congreso, se trate de una “protección mínima”.

Los hombres a lo largo de su vida asumen responsabilidades, una de ellas es de carácter laboral, para ello cumplen con realizar las tareas encomendadas a cambio de una retribución; pero en algunas circunstancias estos son apartados de sus puestos de trabajo ya sea por causas justificadas o por otra causales; una forma de apartarlo de su centro de trabajo y de forma definitiva es a través del despido.  El despido viene a ser la acción a través de la cual un empleador da por finalizado unilateralmente un contrato laboral con su empleado. Se considera al despido como una institución causal, como la resolución del contrato de trabajo por voluntad unilateral del empresario. Además no debemos olvidar que el contrato de trabajo es un acuerdo de voluntades, el cual genera una relación jurídica que tendrá consecuencias de caracteres personales y patrimoniales, y al extinguirse el vínculo laboral, dichas consecuencias van a desaparecer.

El despido arbitrario, sea éste directo o indirecto, es considerado como una ruptura de la relación laboral sin causa justificativa, sin un motivo legalmente contemplado. Distinguiéndose  el simple despido sin justa causa, del despido arbitrario propiamente dicho, atento a que en el lenguaje constitucional, el término “arbitrario” es reservado para aquellos casos en que la característica es la irrazonabilidad, por lo que entonces el despido arbitrario es el que resulta “agraviante” e “injurioso”. De ser así, la protección constitucional brindada al despido arbitrario, implicaría (pese a que el legislador ordinario no lo ha entendido así aun) que la sanción prevista para el despido arbitrario, sea más severa que la establecida para el simple despido sin causa. Las leyes han previsto diversos medios de protección contra el despido arbitrario, variando así también los conceptos de permanencia y estabilidad laboral.

Para poder proteger al trabajador del abuso que puede cometer el empleador al aplicar la figura jurídica del despido, se han establecido consecuencias alternativas, ante un posible despido sin justificación, vale decir, cuando no existe una causa justificadora o no se puede demostrar en el juicio; es decir se pueden imponer indemnizaciones compensatorias o punitivas a favor del trabajador en los dos primeros casos; además se puede decretar la ineficacia o nulidad del despido, lo que origina la readmisión del trabajador despedido. Pero si el despido es justificado, este no da derecho a indemnización, ni reposición alguna en el empleo, pues en este caso el empleador estará cumpliendo con lo establecido en la ley. El despido y su protección es, sin duda, uno de los temas más discutidos e inspiradores de polémicas y comentarios en la disciplina del Derecho del Trabajo.

III. OBJETIVOS A ALCANZAR

1) Responder a la interrogante acerca de que si ¿el establecer un régimen restitutorio en el despido arbitrario involucra consagrar el derecho a la estabilidad absoluta? La estabilidad laboral absoluta, como sabemos, implica que ante cualquier despido producido sin la existencia de una causa, procede la restitución o reposición del trabajador en su puesto de trabajo.

2) Determinar cuáles son los alcances de la protección adecuada contra el despido arbitrario; tomándose en cuenta que el artículo 27 de la Constitución no indica en qué términos ha de entenderse esa “protección adecuada”. En su lugar señala que la ley tiene la responsabilidad de establecerla; es decir que su desarrollo está sujeto al principio de reserva de la ley.

3) Resaltar el rol que le corresponde al Tribunal Constitucional dentro del estado constitucional de derecho, en cuanto al respeto de los Derechos Fundamentales y al establecimiento de doctrina a fin de evitar errores al momento de exigir tutela de aquellos derechos, frente a la lógica terrible del empresario norteamericano Henry Ford, para quien el despido arbitrario es un buen “disciplinador social”.

IV. METODOLOGÍA EMPLEADA

1) En este artículo se recurrió, entre otras fuentes a las dos sentencias emblemáticas, del Tribunal Constitucional: La del 11 de julio de 2002, demanda de amparo interpuesta por el Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefónica del Perú S.A. y FETRATEL en contra de Telefónica S.A,. y la de fecha 13 de marzo de 2003, demanda de amparo interpuesta por Eusebio Llanos en contra de Telefónica del Perú S.A.

2) Esto nos ha llevado a verificar que ante estos pronunciamientos, la doctrina laboral y constitucional han mostrado posiciones encontradas entre quienes se adhieren al sustento de los referidos pronunciamientos y los que consideran que el Tribunal Constitucional ha realizado una interpretación contraria al mandato prescrito por la Constitución Política del Estado.

3) En esta parte hemos encontrado cierta dificultad, ya que el artículo 27 de la Constitución, si bien no establece en qué términos ha de entenderse la “protección adecuada”, a la que alude el constituyente, se puede inferir tendiendo en cuenta la doctrina, que el derecho allí reconocido se denomina un “derecho de constitución de configuración legal”.

V. ¿LA PROBLEMÁTICA?

El trabajo es la actividad propia del hombre que tiene por finalidad la producción de bienes y servicios que satisfacen las necesidades humanas. No se considera trabajo al esfuerzo realizado por una bestia o la acción desarrollada por una máquina, ni el desempeñado por el hombre con fines no productivos como el juego o prácticas de benevolencia. Al derecho del trabajo le interesa como objeto sólo el trabajo productivo, personal, por cuenta ajena, libre, subordinado y al servicio del empleador. Desde esta perspectiva, siguiendo a Jelio Paredes Infanzón[1], lo que se entiende por contrato de trabajo es “…el acuerdo inicial entre el trabajador y el empleador para intercambiar actividad subordinada por remuneración”. El contrato de trabajo da inicio a la relación laboral, generando un conjunto de derechos y obligaciones tanto para el empleador como para el trabajador.

Justamente uno de esos derechos emanados del contrato de trabajo, que alberga el trabajador es a la Estabilidad Laboral, sistema que desde Septiembre de 2002, el Tribunal Constitucional ha modificado radicalmente en nuestro país con sus sentencias emitidas sobre casos de despidos de trabajadores producidos en el año 2001, en las cuales se declararon fundadas las respectivas demandas de amparo por violación de los derechos a la libertad de trabajo y a la adecuada protección contra el despido arbitrario, disponiéndose su reposición en su respectivo centro laboral. La interpuesta por el Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefónica del Perú S.A. y FETRATEL en contra de Telefónica del Perú S.A y la sentencia del Tribunal Constitucional del 13 de marzo de 2003, demanda de amparo interpuesta por Eusebio Llanos Huayco en contra de Telefónica del Perú S.A

Ante estos pronunciamientos, la doctrina laboral y constitucional han mostrado posiciones encontradas entre quienes se adhieren al sustento de los referidos pronunciamientos y los que consideran que el Tribunal Constitucional ha realizado una interpretación contraria al mandato constitucional, sin embargo, para ello, ejerce la facultad de “control difuso” que le permite hacer prevalecer una cierta interpretación de las normas constitucionales frente al texto expreso de una ley, reconociéndole al trabajador un mayor nivel de protección laboral fundado en el respeto de sus derechos fundamentales. Es por ello que en esta investigación nos remitimos inevitablemente a una de las discusiones doctrinales y jurisprudenciales más importantes y ricas del laboralismo peruano en los últimos tiempos: la protección del derecho de los trabajadores a no ser despedidos de sus empleos y los alcances de dicha protección por el marco constitucional.

VI.EL DERECHO DE ESTABILIDAD EN EL TRABAJO: OTRA CATEGORÍA A CONSIDERAR  DENTRO   DE   LOS   DISTINTOS   DERECHOS   LABORALES   DIGNOS   DE   TUTELA

Dentro del contexto jurídico es importante recalcar en el presente trabajo sobre “La Estabilidad Laboral”, ya que para el Perú es un medio eficaz, capaz de garantizar al trabajador, al empleador y a la sociedad. Es el fundamento esencial de la relación jurídica laboral que se deriva de un contrato de trabajo a plazo indeterminado. La Estabilidad Laboral, se determina en dos aspectos, el económico y el laboral para el trabajador, se afirma que “todo hombre ha de trabajar para obtener la subsistencia”; esa ley de la naturaleza se esfuerza con el mandamiento divino “Génesis III-19) “comerás el pan con el sudor de tu frente”. Se dice para los tratadistas que, trabajo, para el Derecho Laboral es la prestación realizada a otro mediante un contrato o acuerdo tácito de voluntades, a cambio de una remuneración por tal concepto y en situación de subordinación y dependencia.

VI.1 Desarrollo Doctrinario Del Derecho A La Estabilidad Laboral

Comprende dos aspectos: una  estabilidad laboral de entrada, y una estabilidad laboral de salida. La primera se refiere a la preferencia por la contratación de duración indefinida sobre la temporal, reflejada en la autorización de celebrar contratos temporales solo cuando la labor que se vaya a cumplir sea de tal naturaleza. La segunda alude a la prohibición del despido injustificado o arbitrario. Sin embargo, existen dos modelos de estabilidad diferenciados, entre otros aspectos, en las consecuencias del acto de despido: la estabilidad laboral absoluta: en este caso, ante cualquier despido producido sin la existencia de una causa justa, procede la restitución o reposición del trabajador en el empleo y la estabilidad relativa: de acuerdo a este modelo, la decisión del empleador de dar por concluida la relación laboral sin causa justa, tiene efectos extintivos teniendo derecho el trabajador a una indemnización económica.

La entrada en vigencia del artículo 27 de la Constitución de 1993 facultó al legislador a completar el mandato del constituyente y replantear el modelo de estabilidad laboral. En opinión del maestro Mario Pasco Cosmópolis[2]: “Si algún mérito tiene el nuevo texto es su flexibilidad, ya que permite que el legislador adopte, dentro de las cambiantes exigencias de una sociedad en constante mutación, las reglas que mejor reflejen las necesidades de un momento dado”[3]. De este modo, con la promulgación del Decreto Legislativo Nº 728, se produce una dramática transformación de clara orientación flexibilizadota de nuestra legislación, la cual opta por un esquema mixto en el cual la regla deja de ser la estabilidad laboral absoluta y la sustituye la estabilidad relativa, reservándose la reposición para los casos de los despidos que afecten derechos constitucionales: los despidos nulos.

VI.2 Relación Entre El Derecho De  Estabilidad  Laboral  Y  El  Derecho  Al Trabajo.

Puede asumirse que existe una coincidencia parcial entre el contenido del artículo 22 de la Constitución, en la parte referida a la conservación del empleo, y el derecho a la estabilidad laboral de salida[4] que forma parte del artículo 27 de la mencionada Carta Política.  Ante la interrogante de si es posible admitir un amparo que se base únicamente en la vulneración del derecho a la conservación del empleo (artículo 22 de la Constitución) , el doctrinario y profesor de la Pontificia Universidad Católica del Perú Dr. Javier Neves Mujica[5] responde de forma afirmativa, puesto que no considera admisible que un precepto constitucional que tiene preceptividad diferida (en este caso, el derecho de estabilidad laboral contenido en el artículo 27), contagiase dicha cualidad a otro que tuviera contenido similar y que resultara aplicable de una manera inmediata, menciona que:

“en nuestro concepto, la conservación del empleo que supone el derecho al trabajo goza de preceptividad inmediata. (…) La estabilidad en el trabajo, en cambio, está visiblemente reconocida como derecho de preceptividad aplazada: es un mandato al legislador. De aquí surge, para nosotros, una certeza y una incertidumbre. La certeza es la de que cualquier extinción de la relación laboral, excepto la producida por renuncia (…) podría dar lugar a la interposición de una acción de amparo, en virtud del derecho a la conservación del empleo (art.22). La incertidumbre es la de que si tal tutela alcanza al despido arbitrario o no. El dilema se plantea porque el artículo 22 de la Constitución lo permitiría, pero el 27 no. ¿Puede dejarse de lado el artículo 27 y acudirse únicamente al 22 o debe interpretarse en conjunto ambos preceptos, aunque esta lectura conduzca a un resultado restrictivo para la protección del derecho?”.

Agrega el maestro: “Nos inclinamos por la primera opción. Creemos que si dos preceptos constitucionales tienen contenidos parcialmente superpuestos y uno de ellos resulta exigible inmediatamente mientras el otro no, este segundo no puede contagiar de su cualidad al primero. El sentido más progresivo de interpretación del texto, que debe ser preferido, conduce a la preceptividad inmediata del derecho a la conservación del empleo. En consecuencia, el artículo 22 resultaría suficiente para interponer una acción de amparo cuando esta se fundara en una trasgresión o en una amenaza de vulneración del derecho a la conservación del empleo. Sobre este punto de vista el Tribunal Constitucional no presenta mayores argumentos acerca de la relación existente entre el derecho al trabajo y el derecho de estabilidad laboral, y opta más bien por establecer la posible inconstitucionalidad de la norma legislativa que desarrolla el art. 27 de la Constitución.

VI.3 De  La  Estabilidad  Laboral  Absoluta  De  La  Década  Del  80 A La “Desregulación Salvaje” De Los 90.

A partir del año de 1980, con la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1979, se diseñó y aplicó en nuestro país un “modelo proteccionista” en materia de regulación laboral. Este modelo tenía como pilar central, por un lado, el derecho a la estabilidad laboral absoluta que posibilitaba la reposición del trabajador al centro de trabajo en caso de despido arbitrario y que posibilitaba el ejercicio de los otros derechos laborales y, por otro lado, el hecho de que la mayoría de las instituciones laborales del derecho individual (vacaciones, gratificaciones, jornada, sobretiempo, participación en utilidades) como del derecho colectivo (negociación colectiva, huelga, sindicalización) alcanzaran rango constitucional y por tanto, un nivel de protección jurídica bastante alta.

En el año 1987 la economía peruana sufrió una profunda recesión y hasta el año 1990 nuestro país vivió un severo proceso de hiperinflación con cifras que alcanzaron en 1990 un promedio anual de 7,469 %. Debido a ello, el gobierno de ese entonces puso en práctica un programa de estabilización macroeconómica a partir de agosto de 1990, con un paquete de reformas estructurales. Con ocasión de ese proceso, nuestro país experimentó uno de los procesos de liberalización de los mercados y de reforma del mercado de trabajo, más rápidos y más profundos en América Latina. La promulgación en 1991 de la Ley de Fomento del Empleo inició la etapa de la flexibilidad de las instituciones laborales en nuestro país. Ermida Uriarte[6] considera que esta reforma normativa de la década pasada tuvo devastadores efectos para el Derecho del Trabajo peruano dentro del marco de lo que denominó la “desregulación salvaje”[7].

VII. DEL SISTEMA DE LA LEY DE PRODUCTIVIDAD Y COMPETITIVIDAD LABORAL AL SISTEMA DE LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL DEL 11.07.02

Han pasado ya más de siete años desde que nuestro Tribunal Constitucional publicó aquella polémica sentencia[8] del proceso del Sindicato de Trabajadores de Telefónica del Perú, en la cual se ampliaron los supuestos de reposición a la luz de la legislación tanto constitucional y procesal constitucional, modificando de esa forma, radicalmente el sistema de protección en el Perú ante un despido, teniendo la doctrina laboral y constitucional posiciones encontradas y contradictorias, respecto a la controversia. De este modo, en los últimos años en nuestro país, el tratamiento jurídico frente al despido, ha tenido, a decir de Boris Sebastiani: “más que todo un cambio de índole jurisprudencial, pues ninguna norma de la Constitución Política del Estado, ni de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral ha sido modificada desde la dación de estos dos cuerpos normativos. El cambio no ha sido de índole legal.”[9]

En aquella polémica sentencia del Sindicato de Trabajadores del Perú, que aún mantiene plena vigencia, los demandantes invocaron la protección de seis normas constitucionales: (1)  Derecho al Trabajo, (2) Libertad Sindical, (3) Igualdad, (4) Debido Proceso, (5) Legítima Defensa, y (6) Tutela Judicial Efectiva. Sin embargo, el TC sólo resolvió en base a dos de estos derechos invocados: Licencia Sindical y Derecho al Trabajo. En función a esta sentencia, se generó una nueva tipología de los actos de despido en nuestro ordenamiento jurídico, ampliando las ya conocidas causales de despido arbitrario y despido nulo de las Leyes Laborales a tres causales más de nulidad, esta vez a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de la Legislación Procesal Constitucional, generando, por el efecto retroactivo del amparo, la reposición al centro de trabajo.

Cabe indicar que las causales de nulidad establecidas por el Tribunal Constitucional, se refieren a temas de forma y a veces a temas de fondo, a diferencia de las causales de la legislación laboral que se refieren siempre a temas de fondo, como por ejemplo el caso del despido de un ingeniero de una empresa constructora por interponer un procedimiento administrativo ante el Ministerio de Trabajo a fin de que esta entidad verifique si la Empresa cumple con las medidas de seguridad propias a estas actividades, o la de un abogado, como el caso de la película “Filadelfia” en la que se le separó del Estudio de Abogados por ser portador del VIH. Estos casos por ejemplo, a la luz de la legislación laboral peruana, se configuran como nulidades de fondo, a diferencia del despido nulo por atentado contra las formalidades esenciales propias del procedimiento de despido.

VII.1.La Protección Sustantiva Y Procesal Ante El Despido Arbitrario.

El Artículo 27[10] de nuestra Constitución Política no indica en qué términos ha de entenderse esa “protección adecuada”. En su lugar señala simplemente que la ley tiene toda la responsabilidad de establecerla; es decir, que su desarrollo está sujeto al principio de reserva de la ley. En la medida que el artículo 27 no establece los términos en que debe entenderse la “protección adecuada”  y prevé una reserva de ley para su desarrollo, el derecho allí reconocido constituye lo que en la doctrina constitucional se denomina un “derecho constitucional de configuración legal”. Si bien el texto constitucional no ha establecido como puede entenderse dicha protección contra el despido arbitrario, ella exige que cualesquiera que sean las opciones que se adopten legislativamente, estas deban satisfacer un criterio mínimo de proporcionalidad o, como dice expresamente el texto constitucional se trate de medidas “adecuadas”.

Cuando el artículo 27 de la Constitución establece que la ley otorgará “adecuada protección frente al despido arbitrario”, esta, en reflexión de Dolorier Torres[11] encomienda al legislador “…la facultad de establecer un esquema de protección del trabajador en caso de ser objeto de un despido arbitrario”. Sin embargo debe considerarse que dicha potestad constitucional a nuestro legislador no puede interpretarse en absoluto como un encargo abierto y que le habilite una regulación legal que llegue al extremo de vaciar de contenido el núcleo duro del citado derecho constitucional. En contrario sensu debe ejercerse respetando el contenido esencial del derecho constitucional, en este caso el trabajo. Una opción interpretativa diferente solo conduciría a vaciar de contenido el mencionado derecho constitucional y, por esa razón, la ley que  la  acogiera  resultaría  de  esta  forma  constitucionalmente  inadmisible.

Evidentemente, el que la Constitución no indique los términos de esa protección adecuada, no quiere decir que exista prima facie una convalidación tácita de cualquier posible desarrollo legislativo que se haga en torno al derecho reconocido en su artículo 27 o, acaso, que se entienda que el legislador se encuentre absolutamente desvinculado de la Norma Suprema. Si bien el texto constitucional no ha establecido cómo puede entenderse dicha protección contra el despido arbitrario, ella exige repetimos que, cualesquiera que sean las opciones que se adopten legislativamente, deben satisfacer un criterio mínimo de proporcionalidad o, como dice expresamente el texto constitucional, se trate de medidas “adecuadas”, el Tribunal Constitucional considera que dicho tema puede ser abordado, por decirlo así, desde dos perspectivas: por un lado a través de un régimen de carácter “sustantivo” y , por otro, con un régimen de carácter “procesal”.

En su dimensión sustantiva, esto es, aquella que atañe al modo cómo ha de entenderse la protección adecuada contra el despido arbitrario regulado por el artículo 27[12] de la Constitución, el legislador puede adoptar, entre otras fórmulas intermedias La protección preventiva y reparadora contra el despido arbitrario. Recibe la primera calificación de preventiva debido a que la protección adecuada que enuncia el artículo 27 de la Constitución se traduce en evitar el despido arbitrario, pues de no ser así “se produciría la negación radical de un derecho”[13]. Mediante ley se prevea que no se puede despedir arbitrariamente al trabajador si es que no es por alguna causal y en la medida que ésta se pruebe, previo procedimiento disciplinario, si fuera el caso. Por la protección reparadora la ley no evita que se produzca el despido arbitrario, sino se limita a reparar patrimonialmente sus consecuencias, mediante una compensación económica.

El establecimiento de un régimen “sustantivo” de protección adecuada contra el despido arbitrario, no es incompatible con la opción de que el mismo legislador establezca, simultáneamente, un sistema de protección adecuada contra el despido arbitrario, de carácter “procesal”. Es decir, el establecimiento mediante ley de un régimen de protección jurisdiccional contra el despido arbitrario que, en algunas oportunidades, puede encontrarse estrechamente relacionado con el régimen sustantivo, pero que en otros, también puede tener un alcance totalmente independiente.  En efecto, un modelo de protección procesal, es lo que sucede con la acción indemnizatoria o, excluyentemente, la acción impugnatoria de despido (con excepción del supuesto de despido “nulo”) en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, al lado de ella, puede instituirse un sistema o régimen que pueda establecer una vía procesal de eficacia restitutoria, a través del amparo.

VII.2. La Indemnización Contra El Despido Arbitrario.

La indemnización por despido apunta a precaver al trabajador contra los rigores del desempleo, al menos de modo parcial y en forma temporal, proveyéndolo de un cierto capital que, bien administrado, sustituya el ingreso perdido o sirva de cimiento para una nueva actividad. Es una forma de preservar los puestos de trabajo, ya que al hacer más oneroso el despido tiende a dificultar su utilización arbitraria. Tal carácter aparece en forma nítida en el artículo 63 de la Constitución de Costa Rica, que dice: “Los trabajadores despedidos sin justa causa tendrán derecho a una indemnización cuando no se encuentren cubiertos por un seguro de desempleo”.  Es clara la equivalencia – como apuntan Chacaltana y López[14] – o hay seguro de desempleo o hay indemnización, porque de concurrir ambas, en la doctrina clásica de los seguros, habría duplicidad de cobertura para un solo propósito.

Ello aparece, aunque en forma poco evidente, en el artículo veintidós del Convenio Nº 168 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), sobre el fomento del empleo y la protección contra el desempleo, el cual señala que cuando una persona que está protegida por el mismo haya recibido directamente de su empleador, en virtud de la legislación o de un convenio colectivo, una indemnización de cesantía cuyo principal objeto sea ayudar a compensar la pérdida de ganancias sufridas en caso de desempleo total, pueden suspenderse las prestaciones de desempleo a que tenga derecho el interesado por un período equivalente a aquel durante el cual la indemnización de cesantía permita compensar la pérdida de ganancias, de donde se desprende que, sin identificarlas en su naturaleza, el Convenio de la OIT parece identificarlas al menos en su finalidad.

El convenio 158 de la OIT, sobre la terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador, señala en su artículo 10 que, en defecto de la readmisión o reposición en el trabajo, el trabajador debe tener derecho al pago de una indemnización adecuada u otra reparación que se considere apropiada. En desarrollo de esa idea básica, el artículo 12 explícita ambas opciones – indemnización o reparación – como una alternativa; una indemnización, dice el inciso a), por fin de servicios o a otras prestaciones análogas, cuya cuantía debe fijarse en función, entre otros factores, del tiempo de servicios y del monto del salario, pagaderas directamente por el empleador o por un fondo constituido mediante cotizaciones de los empleadores, o-y esto es lo importante, porque representa la alternativa, según el inciso b)- a prestaciones del seguro de desempleo[15], de un régimen de asistencia a los desempleados o de otras formas de seguridad social.

Lo que hay que resaltar, enfatiza Pasco Cosmópolis[16], es que: “dentro de los criterios que informan este importante convenio, surge que la indemnización es en cierta forma equiparada a la prestación por desempleo, de donde se colige que dicha indemnización constituye una forma, quizás elemental, primitiva o poco técnica, de protección contra el desempleo”. Tal carácter resulta más notorio en países como el nuestro en que no existe seguro contra el desempleo. De manera similar aunque menos nítida, en el Protocolo adicional a la convención americana sobre derechos humanos, sociales y culturales, mas conocido como “protocolo del Salvador”, dentro de los derechos reconocidos al trabajador, en torno a la estabilidad de su empleo, se contempla que en caso de despido injustificado tenga derecho a una indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualquier otra prestación prevista en la legislación nacional.

No explica el protocolo cuál puede ser esta otra prestación, pero al dar un vistazo sobre las posibilidades que la legislación comparada ofrece solo parecen existir dos, que son precisamente las que el Convenio 158 señala: las prestaciones por desempleo u otras pensiones de seguridad social que actúan como un sucedáneo, como es el caso de las pensiones de vejez o invalidez. En los instrumentos internacionales, entonces, está implícito que la indemnización por despido cumple una función de protección contra el desempleo. De alguna manera ello aparece también en el Real Decreto – Ley 5/2002 de España, que computa como renta el importe de la indemnización por extinción del contrato de trabajo. En las investigaciones preliminares para la elaboración del informe general para el XVII Congreso Mundial de Derecho Laboral, surgiendo dudas sobre la pertinencia de incluir a la indemnización del trabajador desempleado, ya que muchos discreparan.

No obstante, en países como Bélgica, Holanda, Hungría, Italia, Rumania, como también Argentina, Australia, Honduras, Marruecos (Indemnización por cese), Nueva Zelanda, República Dominicana, Sudáfrica y otros, se entiende que la indemnización tiene por objetivo principal compensar la pérdida de un empleo generador de ganancias, nuestra posición al respecto es que la indemnización por despido tiene una naturaleza jurídica compleja: es por un lado indudablemente, una sanción frente a una decisión patronal que el derecho laboral, cuando no recusa, al menos trata severamente de limitar. El despido, según vimos, no es una figura simétrica con el retiro, dimisión o renuncia. Si bien ambas constituyen las dos modalidades de terminación de la relación de trabajo por decisión unilateral de una de las partes, los valores en juego hacen que sean axiologicamente distintas.

En el despido hay una decisión de carácter económico o empresarial: el empleador prescinde de los servicios de un trabajador porque así conviene a sus intereses. Con independencia de las motivaciones subjetivas el empleador despide porque ello conviene a la empresa, y no hay en esa decisión ningún valor en juego. El trabajador, en cambio, sacrifica en la relación laboral parte de su propia libertad personal, pues “(…) la razón de ser del Derecho del Trabajo – vislumbra Mario Ackerman[17] – podría encontrarse no ya – o no solo – en la posición de desigualdad de los contratantes, sino, antes aún, en la resignación de libertad – o de libertades – que supone el trabajo dependiente. El Derecho del Trabajo puede ser visto, así, como un sistema normativo que reconoce tanto la falta de libertad de quien es contratado como la resignación de libertad que supone la sumisión a los poderes jerárquicos del empleador, como condición para acceder a un sustento.”

Agregamos que a partir de tal reconocimiento, el Derecho del trabajo despliega un conjunto de reglas y diseña medios técnicos para poner límites tanto al ejercicio de la posición de supremacía del empleado como a la entrega de libertades por el trabajador. En la otra acera, no habría, por lo demás forma de que el derecho pudiera coactar el ejercicio de la autonomía de la voluntad, que es expresión de la libertad individual, para impedir ni limitar más allá de lo estrictamente necesario y razonable la capacidad del trabajador para extinguir el vínculo laboral. Si ya el propio contrato implica resignación parcial de la libertad, no poder concluirlo significaría transformarlo en una suerte de servidumbre.  Las consecuencias de esta decisión – del empresario o del trabajador – son pues del todo diversas, razón por la cual las legislaciones la regulan, a partir del principio protector que es la razón de ser del derecho del trabajo.

Si el despido no aparejara costos, la decisión de despedir por parte del empleador, sería automática; si tiene costos, obliga a una ponderación de la relación costo/beneficio. Cuando, a pesar de ello, el empleador hace prevalecer su decisión extintiva, el derecho laboral lo asume como un acto de carácter netamente antijurídico o, al menos, indeseado, y por ello lo sanciona con una indemnización, resarcitoria para el trabajador del daño y los perjuicios que la pérdida del empleo habrán de producirle.  Pero, con prescindencia de esa naturaleza intrínseca, el efecto del encarecimiento del despido ad nutum es una medida precautoria del empleo, ya que el empleador deberá sopesar los costos involucrados y decidir, desde una óptica estrictamente economicista, si le es más ventajoso prescindir del trabajador, asumiendo el costo del despido, o conservarlo. Este carácter va a estar explícito en el propio nombre del instituto llamado indemnización, que jurídicamente significa “resarcimiento económico del daño o perjuicio”[18].

En la otra mano, la indemnización es también una forma de protección contra el desempleo, porque provee al trabajador cesante de un cierto capital que le permite afrontar, por un cierto tiempo, proporcional al monto de la misma, la pérdida del ingreso. Este carácter se refleja en algunos sistemas de seguro de desempleo, en los que la indemnización recibida por el trabajador se compara con las prestaciones que el seguro otorga, de modo de evitar la redundancia, como se aprecia de manera nítida en la Constitución de Costa Rica. Sea como fuere, esto es, como desalentador del despido a través de su encarecimiento o como fondo de emergencia para suplir al salario perdido durante un cierto tiempo, en uno y otro enfoque, siempre la indemnización por despido opera como una medida contra el desempleo: impidiendo o dificultando el despido, que o proveyendo al trabajador de un ingreso coyuntural, con lo que se protege el desempleo.

VII.2.1        Fundamento Social, Económico, Ético y Jurídico  Naturaleza De La Indemnización Por Despido Arbitrario.

La protección contra el despido, en especial contra el despido arbitrario, tiene fundamentos que son al mismo tiempo metas u objetivos sociales, económicos, jurídicos y éticos. Desde el punto de vista social, apunta a impedir desde su base el incremento del desempleo. La extrema flexibilidad, la exageración de la facultad patronal de dirección, el despido libre, sin freno ni limite, pueden conducir a que las fluctuaciones críticas de la economía se descarguen sobre las masas de los trabajadores. Desde la economía, es evidente la disparidad de medios entre el empleador y el trabajador, dado que este no tiene otra fuente de ingresos que su saldo; su pérdida puede llevar a la indigencia, que no es solo del laborante sino de su familia. La restricción al despido procura encarecerlo para evitar su uso desaprensivo por el empleador, al tiempo de dotar al trabajador de un ingreso que sustituya al salario perdido, al menos por un cierto tiempo.

En lo jurídico, es valor conocido el que la relación de trabajo descansa en una disparidad, que se traduce en la subordinación: el empleador tiene una abundancia de atribuciones o facultades, que configuran lo que algunos llegan a llamar el poder de dirección; y el trabajador, un cúmulo de deberes. Es pues, una relación intrínsecamente desigual, desequilibrada; esta es la clave genética, allí radica el núcleo duro de todo el derecho del trabajo. Por esa razón las legislaciones no equiparan simétricamente, sino mas bien distinguen las posiciones de las partes contractuales;  y por eso no identifican sino que diferencian el despido y el retiro, que serían en la teoría abstracta del derecho privado apenas una sola cosa: la terminación del contrato por iniciativa unilateral de cualquiera de ellas. Éticamente, no cabe identificar las situaciones por el peso que el conjunto de los otros tres factores –social, económico, jurídico- arrastra para ellas.

La indemnización por despido sin causa justificada es, con apego a su nombre, sanción y reparación. El contrato de trabajo tiene vocación de permanencia: su razón de ser obedece a una causa y su subsistencia debiera corresponder a la misma. Por ende, el contrato debiera mantenerse por todo el tiempo que dicha causa exista. Su ruptura justifica –y facticamente prematura – configura un incumplimiento contractual, lo que provoca la correlativa sanción. “la obligación de indemnizar –dice Baylos Grau[19]-supone la monetarización de un acto de ejercicio ilegítimo del poder de administrar la relación de trabajo, considerándolo válido y eficaz; la convalidación de una decisión incorrecta e injusta”. Al mismo tiempo esa ruptura produce un daño, en cuanto priva al trabajador de un derecho, que es por lo genera constitucionalmente reconocido y protegido: el derecho al trabajo.

VII.2.2 Finalidad Principal De La Indemnización Por Despido Injustificado En Las Legislaciones.

La finalidad de la indemnización[20] por despido rara vez o nunca viene explicitada por la norma; discernida esta tarea más bien de la creación o de la especulación doctrinaria. En los informes presentados al XV Congreso Mundial es perceptible la diversidad de enfoques sobre el objeto perseguido con la indemnización, reflejo al parecer de la complejidad de su naturaleza. Una corriente muy amplia atribuye a la indemnización por despido un carácter previsional, vinculándola con la situación de carencia de empleo e ingresos a que conduce al trabajador. En Argentina además de constituir un recurso para paliar su situación como desempleados, la indemnización busca no dejar caer en la exclusión y la marginalidad social a las personas afectadas con un despido. En Bélgica se considera como una compensación de la ganancia, por lo que se encuentra prohibida la acumulación entre asignación de desempleo e indemnización por despido.

En Costa Rica y Paraguay la finalidad de la indemnización por despido es compensar la pérdida de trabajo y con ello así la ausencia del salario. En el caso de países como Polonia y Suecia la finalidad es pagar una remuneración asegurada a aquellos trabajadores cuyo empleo ha terminado. En Francia la finalidad tiene mayor relación con cubrir la pérdida del empleo (no una compensación de los ingresos dejados de percibir) generador de ganancias. Del mismo modo, en Hungría, Rumania, Italia y Sudáfrica el propósito principal de la indemnización es proporcionar la relevación de la renta que obtenía el trabajador. En Colombia, Uruguay y México se considera que la indemnización importa un resarcimiento de los perjuicios ocasionados por la terminación unilateral del contrato de trabajo, y la compensación por la pérdida de ingreso es solo una finalidad subsidiaria.

En la República Checa se asume que la indemnización tiene un doble objetivo: compensar la pérdida de ingresos y establecer un freno al empleador. Se pone también de relieve como objetivo de la indemnización, su objetivo de restricción del despido, como en Chile, Perú y Venezuela, comportando básicamente una sanción. De similar manera en Australia y Canadá, donde es un pago lo que se otorga para realizar un cese sin previo aviso. En Alemania dicha indemnización es un reembolso por la pérdida de la posición social adquirida por la anterior vigencia del contrato de trabajo. En Ecuador, la indemnización no es una compensación del salario dejado de percibir debido a que aquella es equivalente al 25% de la última remuneración mensual por cada año de servicios prestados. Similar es el caso de Nueva Zelanda y Panamá, donde la indemnización no es entendida como un relevo de los ingresos del trabajador.

Son casos particulares, Japón, donde la entrega de la indemnización por despido es voluntad del empleador; y Marruecos, donde el mecanismo indemnizatorio  es complejo, ya que existen hasta tres tipos de indemnización; sin embargo, se cuestiona que se otorgue a la indemnización por cese un carácter sustitutorio del salario debido a su eventual incompatibilidad con la percepción de pensión de vejez. Un caso especial es el Brasil, país en el cual el Fondo de Garantía del Tiempo de Servicio se ha convertido en la práctica en una compensación por la pérdida de ingresos futuros, aunque esta no hubiera sido su finalidad inicial. No[21] debe perderse de vista que el derecho a la protección contra el despido arbitrario mediante la indemnización debe interpretarse de conformidad con los tratados internaciones suscritos por el Perú, en virtud del mandato contenido en la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución.

VII.2.3 Monto Y Pago De La Indemnización Por Despido Injustificado.

La regla usual consiste en abonar un determinado número de sueldos o salarios en función del tiempo de servicios. El monto más común es de un sueldo por cada año de servicios, como lo tienen establecido Argentina, Chile, Costa Rica, Ecuador, Honduras, Turquía, Uruguay y Venezuela. Sin embargo algunos de estos países presentan peculiaridades; así, Chile tiene un tope máximo de 90 UF (aproximadamente US$ 2,000); en Costa Rica el tope es ocho años; en Uruguay máximo de seis remuneraciones; y en Venezuela esa tasa se aplica solo si se laboró más de 6 meses, con un tope de 150 días de salario. La variedad en otros países es mayor, sea porque la tarifa es más alta o, lo que es más común, más reducida. Tienen tasas mas elevadas, Perú: un sueldo y medio por cada año de servicios, con un tope de 12 sueldos (8 años) y República Checa, 2 remuneraciones mensuales por cada año.

Más reducida es la tarifa en Alemania, donde es un sueldo por cada dos años de servicios; Austria, que tiene una escala compleja: 2 sueldos por 3 años de servicios, 3 sueldos por 5 años de servicios; 4 sueldos por 10 años de servicios; 6 sueldos por 15 años de servicios; 9 sueldos por 20 años de servicios, y 12 sueldos por 25 años de servicios; Canadá: 2 días de salario por año de servicios o una suma mínima equivalente a 5 días de salario. Francia: 1/10 del sueldo mensual por cada año de servicios, añadiéndose 1/15 del sueldo mensual cuando sobrepase 10 años de servicios. Honduras: 24 horas por 3 meses de trabajo; 1 semana por 6 meses de trabajo; 2 semanas por un año, un sueldo cuando se sobrepasa el año de servicios y 2 meses por dos años de servicios. En México, es de tres sueldos como la indemnización integrada o 12 días de salario por cada año de servicios.

La indemnización está ligada por lo común a la inexistencia de causa justificada para el despido, razón por la cual suele ser de cargo directo del empleador. En ciertos países, sin embargo, se han creado fondos destinados a cubrir su importe. Se encuentran del primer grupo países como Alemania, donde el empleador es el obligado por el pago de la indemnización si se trata de un despido injustificado; no obstante, cabe la posibilidad que ambas partes lleguen a un acuerdo sobre el monto, caso en el cual no será pertinente la actuación de un tribunal. En nuestro país[22] se “…debe considerar en general que todo despido injustificado trae consigo un daño a la persona que lo sufre, razón por la que nuestra legislación laboral (Decreto Supremo número cero tres -noventa y siete-TR) ha establecido una tarifa indemnizatoria equivalente a un sueldo y medio por un año de servicio, con un tope máximo de doce remuneraciones”

VII.3. El Código Procesal Constitucional y la demanda de amparo de reposición.

Citando a Aníbal Quiroga[23] referimos que el amparo es un instrumento o medio jurídico cuya finalidad inmediata es la cautela, defensa o preservación de los derechos constitucionales distintos de la libertad individual ante violaciones o amenazas provenientes de una autoridad o de un particular. La constitución no prevé directamente mecanismo de protección a nivel constitucional ante un despido, por lo que todo proceso constitucional en el que se cuestione un despido, sería improcedente. El amparo tutela sólo derechos de preceptividad inmediata, denominados como derechos con sustento constitucional directo, los que carecen de tal característica, no son susceptibles de ser amparados: “Artículo 38 del Código Procesal Constitucional: No procede el amparo en defensa de un derecho que carece de sustento constitucional directo o que no está referido a los aspectos constitucionalmente protegidos”.

Entonces, el tema se centra en el sustento constitucional directo del derecho de reposición y éste no lo tiene, pues la Constitución del Estado no recoge expresamente este derecho (a la reposición), como si lo hace por ejemplo con otros derechos laborales, como el derecho a la jornada de trabajo, o el de protección especial al menor. Sin embargo, estos derechos específicos[24], de  contenido constitucional directo, encuentran muchas veces, una protección igualmente satisfactoria en el proceso laboral, por lo que si bien son aspectos constitucionalmente protegidos, no procedería muchas veces un amparo en función al Código Procesal Constitucional: “Artículo 5.2 del Código Procesal Constitucional.- No proceden los procesos constitucionales cuando: (…) 2. Existían vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate del proceso de habeas corpus”.

Por eso, ante la evaluación de la vía procesal a optar, si es con el amparo, cabe preguntarse dos cosas: ¿El derecho cuya tutela se solicita está recogido expresamente en la Constitución Política del Estado, fluye de la fuerza normativa de la norma que la recoge genéricamente? Y ¿Existe otra vía procedimental igualmente satisfactoria para resguardar ese derecho? Sólo en el caso de que exista sustento constitucional directo del derecho y que no exista otra vía procesal igualmente satisfactoria, entonces el amparo procede. Al respecto,  el profesor Toyama señala que: “…no cabría una acción de amparo contra un despido sin expresión de causa, en tanto que la Constitución no recoge expresamente el derecho a la reposición ante un despido incausado. Esta, consideramos, sería la única vía que tendría el Tribunal Constitucional para variar de criterio sobre la reposición ante un despido incausado tras la aprobación del CPC. [25]”

Es el caso de un trabajador de un empresa pesquera que demandó nulidad de despido ante el segundo Juzgado Laboral de Piura, diciendo la sentencia: “Que con la carta de preaviso y notarial de despido del 21 de mayo del 2004 se puso fin al vínculo laboral por supuesta falta grave, imputándole la venta de un balde de grasa de 18 kilogramos (…) lo que obviamente equivale a una motivación del despido aún cuando no se encuentre acreditado (…) Que aún cuando el demandante fundamenta la causal de nulidad en presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador (…) ni en los fundamentos de su demanda, ni de los medios probatorios ofrecidos para sustentarla se acredita que el actor inició o que se encuentre en trámite algún proceso administrativo o judicial (…) lo cual revela que no ha existido ninguna queja o proceso iniciado contra la empleadora (…) por lo que no ha acreditado ser víctima del Despido Represalia.”

En el caso descrito líneas arriba, el trabajador perdió una opción que no pudo probar, que es la reposición, y perdió una opción con mejores probabilidades de estimación, que es la indemnización, debido al transcurso del plazo de caducidad. Como reflexión, cabe indicar que cuando se presente un acto de despido en el que se revise jurisdiccionalmente su constitucionalidad o su ilegalidad, el abogado encargado de la defensa tendrá que evaluar de forma correcta y precisa que vía procedimental utilizará a fin de evitar perjudicar de forma irremediable a su respectivo patrocinado. De lo visto, Tribunal Constitucional a la luz del Código Procesal Constitucional[26], e interpretando en función al momento histórico se mantendría en su mismo criterio: El despido como acción a través de la cual un empleador da por finalizado unilateralmente un contrato laboral con su empleado, está protegido por la Constitución y por ende, puede ser tutelado por el proceso de amparo.

VIII. LA FUNCIÓN TUTELAR DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FRENTE A LÓGICA  TERRIBLE DE HENRY FORD.

La flexibilización y la pérdida de los derechos laborales dentro del nuevo modelo económico inmerso en la globalización y la internacionalización del capital se manifiesta en las transformaciones del mundo del trabajo, que se han presentado en las últimas dos décadas. Sobre este concepto de flexibilidad opina Del Rey[27], podemos entender en el Derecho del Trabajo el proceso de revisión del “patrimonio normativo”, tendente a posibilitar la adaptación de la regulación laboral a las nuevas necesidades económico-sociales[28]. “El Estado no es la solución: es el problema”, Ronald Reagan resumió con esa frase redonda la llamada revolución conservadora, la obsesión por las privatizaciones que llegaron hasta el último rincón del sector público en EE UU y Reino Unido. La madre de todas las crisis lleva el péndulo justo al lado contrario. Corto y claro: ahora el Estado ya no es el problema, es la solución.

VIII.1. La Lógica Terrible De Henry Ford.

Henry Ford Litogot (30 de julio de 1863 – 7 de abril de 1947) fue el fundador de la compañía Ford Motor Company y padre de las cadenas de producción modernas utilizadas para la producción en masa. La introducción del Ford T en el mercado automovilístico revolucionó el transporte y la industria en Estados Unidos. Fue un inventor prolífico que obtuvo 161 patentes registradas en ese país. Como único propietario de la compañía Ford, se convirtió en una de las personas más conocidas y más ricas del mundo. A él se le atribuye el fordismo, sistema que se desarrolló entre fines de los años treinta y principios de los setenta y que creó mediante la fabricación de un gran número de automóviles de bajo coste mediante la producción en cadena. Este sistema llevaba aparejada la utilización de mucha maquinaria especializada y un número de trabajadores en planilla.

Ford en nuestra opinión de forma cruel expresó que los Estados Unidos de Norte América habían crecido por el temor al desempleo, el cual llevaba a los trabajadores a cumplir y sobrepasar los cupos de producción, por algo y con razón no de forma incoherente afirmaba: “Este país se hizo grande con la indicación ´queda usted despedido”. FORD estaba convencido de que el despido arbitrario es buen disciplinador social ya que quién pierde el trabajo, pierde su vida, afirmación que se manifiesta en una situación de desempleo, de sub-empleo y de marginalidad. Es por ello que los autores tradicionales  consideran que el empleador tiene derecho a despedir sin causa justa o motivada. Se basan en la propiedad de los bienes de producción expresada en la titularidad de la empresa y de sus componentes, entre ellos los trabajadores, considerados cuasi muebles-por-accesión.

VIII.2. La Función Tutelar del Tribunal Constitucional.

Un Tribunal Constitucional[29] es aquel órgano que tiene a su cargo, principalmente, hacer efectiva la primacía de la Constitución. De acuerdo al modelo kelseniano, el Tribunal Constitucional actúa como un legislador negativo, pues carece de la facultad de crear leyes pero, en el caso de que entienda que una de las promulgadas vulnera lo dispuesto en la Constitución, tiene poder para expulsarla del ordenamiento jurídico, derogándola total o parcialmente. Esto es así, explica García De Enterría[30] porque: “La generalidad del mandato de interpretación conforme a la Constitución asigna, por sí solo, un valor preeminente a la doctrina legal que resulte de las Sentencias del Tribunal Constitucional frente a cualquier otro cuerpo jurisprudencial de cualquier otro orden judicial, preeminencia que resulta del carácter de “intérprete supremo de la Constitución” que a aquel Tribunal corresponde”.

Ello en virtud a que La Constitución Política del Estado de Derecho contemporáneo tiene dos partes: una dogmática, que consagra los derechos y garantías fundamentales, y otra orgánica, que traza la organización del Estado y de los órganos de gobierno. Un elemento esencial, por tanto, de ese Estado, son los derechos fundamentales, cuya defensa se confía a la justicia constitucional, separada e independiente de la justicia ordinaria, que viene a ser, por ello mismo, inseparable del sistema democrático y del Estado Constitucional. Lamentablemente, eso es lo que ocurre actualmente por ejemplo en Bolivia, desde que el Tribunal Constitucional fuera eliminado hace dos años por presiones y amenazas del oficialismo. Las reducciones a su presupuesto, que han provocado la renuncia de la última magistrada, han dado el golpe de gracia a un Tribunal moribundo agobiado por una carga de trabajo que aumentaba sin cesar.

Obedeciendo a su función tutelar el Tribunal Constitucional emitió dos sentencias sobre despidos de trabajadores producidos en el año 2001, en las cuales se declararon fundadas las demandas de amparo por violación de los derechos a la libertad de trabajo (artículo 22 de la Constitución) y a la adecuada protección contra el despido arbitrario (artículo 27 de la Constitución), disponiéndose su reposición en el empleo, en vista de que la extinción unilateral de la relación laboral, fundada única y exclusivamente en la voluntad del empleador, está afectada de nulidad –y por consiguiente el despido carecerá de efecto legal- cuando se produce con violación de los derechos fundamentales de la persona, reconocidos por la Constitución o los tratados relativos a la promoción, defensa y protección de los derechos humanos. Sin embargo ante estos pronunciamientos, la doctrina laboral y constitucional ha mostrado posiciones encontradas.

VIII.3. El Rol Que Le Corresponde Al Tribunal Constitucional Dentro Del Estado Constitucional De Derecho. Hacia La Consolidación De La Función “Adoctrinadora” Del Alto Tribunal.

No siendo materia del presente trabajo el entrar a definir al mínimo detalle las funciones que se le confían y reconocen al Tribunal Constitucional dentro de todo Estado Constitucional de Derecho, nos interesa más bien resaltar aquellas en virtud de las cuales, en nuestra modesta opinión, se le confía un papel protagónico en la consolidación de una cultura constitucional, no sólo en cuanto al respeto de los derechos fundamentales y la supremacía constitucional se refiere, sino también en el establecimiento de doctrina, a fin de evitar confusiones o errores al momento de que se exige la tutela de aquellos derechos que el accionante considera eventualmente se le han afectado o ha visto amenazados. Esto último por cierto se hace evidente tanto en las demandas, como en el momento en que la judicatura ordinaria entra a resolver en todos estos menesteres.

Actualmente existe consenso en reconocerle al Tribunal Constitucional una función, de pedagogía constitucional, en tanto sienta a su vez doctrina, la misma que será posteriormente manejada por los distintos operadores jurídicos, en vista de que tiene preeminencia sobre estos en materia de interpretación constitucional de tal manera que su criterio interpretativo se imponga, ante varias posibles interpretaciones que exista sobre una determinada materia[31]. En esa línea de pensamiento, consideramos entonces que es su carácter de Supremo Intérprete[32] de la Constitución el que lleva a incidir en su labor de establecer claramente las pautas dogmáticas y orgánicas de la misma. Siendo él quien se encarga de establecer parámetros de interpretación del texto constitucional vigente con efectos generales, qué duda cabe sobre la importancia de que el Tribunal establezca la configuración de derechos fundamentales respecto de un asunto litigioso.

IX. APRECIACIÓN PERSONAL.

Los autores tradicionales consideran que el empleador tiene derecho a despedir sin causa. Se basan en la propiedad de los bienes de producción expresada en la titularidad de la empresa y de sus componentes, entre ellos los trabajadores, considerados cuasi muebles-por-accesión. Por su parte, describir la tarifa indemnizatoria como transacción, menoscaba ya que ésta es un negocio jurídico entre particulares, ausente en el mal llamado contrato de trabajo, ya que es estructurada legalmente. Tales autores sintonizan con la realidad descrita por Henry Ford en su cruel expresión de que los Estados Unidos habían crecido por el temor al desempleo, que llevaba a los trabajadores a cumplir y sobrepasar los cupos de producción. Para estos señores el despido arbitrario es buen disciplinador social ya que quien pierde el trabajo, pierde su vida, afirmación que se exponencia  en una situación de des-empleo, sub-empleo, marginalidad, como afirmamos antes.

Las estadísticas proporcionadas por el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, no mienten, la sentencia del Tribunal Constitucional que encarece el despido arbitrario partiendo del mes de septiembre del año 2002 al restituir la reposición en el trabajo frente a un despido arbitrario no ha tenido, efectos podríamos decir significativos que puedan considerarse “de impacto negativo” en los principales indicadores laborales de empleo analizados (empleo informal, utilización de los contratos de trabajo a plazo fijo, número de trabajadores dependientes, subempleo, duración media de los empleos, entre otros). Los resultados para el primer año (2003), arrojan, en alguno de los indicadores analizados, todo lo contrario: el empleo formal se incrementó (1.8%) mientras que la velocidad de crecimiento en el uso de los contratos a plazo fijo se redujo del 23% a 4.1%.

Partiendo de la consideración de que el hombre tiene deberes y derechos en relación al trabajo, que los derechos y deberes del trabajador y del empleador son mutuos, así como de la sociedad en general y del Estado; que deben conjugar en nuestros países porque sólo así podemos ir contrarrestando la aguda crisis económica-social, el subempleo y el desempleo, los problemas relativos a la producción, productividad, la miseria y el hambre, así como la gran mortalidad sobre todo de infantes, saludamos que el Tribunal Constitucional haya rescatado el concepto de defensa de los lineamientos constitucionales del derecho al trabajo al que todo ciudadano debe tener acceso, en vista de que el inclinarse por el desarrollo de una determinada actividad laboral se encuentra íntimamente vinculada con el proyecto de vida del individuo por lo que su afectación con el despido es susceptible de causar un irreparable daño moral[33] al empleado.

X. CONCLUSIONES ARRIBADAS.

1) Nuestra legislación laboral optaba por un esquema mixto en el cual la regla dejaba de ser la estabilidad laboral absoluta y la sustituye la relativa, reservándose la reposición para los despidos Nulos. La aplicación de este criterio por el Tribunal Constitucional se mantuvo por más de diez años, hasta que con sus dos controvertidos fallos, se ha retornado por la vía de la interpretación a un esquema de “estabilidad laboral absoluta”.

2) Debe considerarse que el artículo 27 de la Constitución contiene un “mandato al legislador” para establecer protección “frente al despido arbitrario”. Tres aspectos se resaltan de esta disposición constitucional. Se trata de un “mandato al legislador”, consagra un principio de reserva de ley en garantía de la regulación de dicha protección y no determina forma de protección frente al despido arbitrario, sino que la remite a la ley.

3) Por Ley expresa es el Tribunal Constitucional el que tiene la función de tutelar la interpretación de los preceptos que se encuentran en la Constitución, salvaguardando los derechos fundamentales y negando en las estadísticas a la lógica terrible  de Henry Ford, ya que el empleo formal se incrementó (1.8%) mientras que la velocidad de crecimiento en el uso de los contratos a plazo fijo se redujo del 23% a 4.1%.

XII. PROPUESTAS PLANTEADAS.

1) La indemnización, es en nuestra opinión insuficiente más aún en esta recesión mundial, por lo que para una verdadera protección contra el despido arbitrario exhortamos  la vuelta al régimen de la estabilidad laboral absoluta, en la ley, en vista de que la abrazamos en la jurisprudencia, ya que sin ella serían mínimas las posibilidades de ejercicio de derechos y mecanismos para la tutela de los mismos frente al empleador.

2) De otro lado, la protección adecuada debiera importar, como se ha indicado, una causalización del despido y la obligación de que el legislador regule normativamente las causas y los procesos aplicables para los diferentes supuestos de extinción de la relación laboral; ciertamente, ante la trasgresión de los imperativos de protección laboral, el legislador debe fijar un mecanismo de tutela a favor del trabajador afectado.

3) Por último, exhortar a los seguidores de la trasnochada doctrina Ford, a reconocer que finalmente el Tribunal Constitucional les enmendó la plana, como se ha demostrado, con estadísticas más que con doctrina, cumpliendo una función tutelar y hasta si se quiere de pedagogía constitucional, en tanto sienta a su vez doctrina, la misma que será posteriormente manejada por los distintos operadores jurídicos.

[2]PASCO COSMÓPOLIS, Mario. “EL TRABAJO EN LA CONSTITUCIÓN”. En: Ius et Veritas. Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Año IV, Nº 7, Lima, p. 31.

[3]El profesor Mario Pasco Cosmópolis alude en la cita que figura en el texto a la flexibilidad como una de las virtudes del actual texto constitucional. Sin embargo, necesario es señalar que esa flexibilidad también ha generado graves y desastrosas consecuencias en materia de protección de los derechos laborales y fundamentales de los trabajadores, sobre todo ante una situación de despido injustificado, frente a la que no le queda otro remedio que  la  indemnización.

[4]El artículo 27 de la Constitución de 1993 prevé que “La ley otorga al trabajador adecuada  protección contra el despido arbitrario”. El reconocimiento de la estabilidad laboral en el ámbito constitucional trae consecuencias importantes respecto de su regulación en el ámbito primario. El principio de reserva legal se impone de manera automática: sólo por ley  puede  regularse  un  derecho  constitucional  y sujetarse a los  parámetros  establecidos  en  la  Constitución.

[5] NEVES MUJICA, Javier. “TRABAJO Y CONSTITUCIÓN”.Editorial Cuzco, Lima, 1989.p.25

[6]ERMIDA URIARTE, Oscar. “LA FLEXIBILIDAD DEL DERECHO DEL TRABAJO EN ALGUNAS EXPERIENCIAS COMPARADAS”. En: Ius et Veritas, revista editada por los estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Año III, Nº 4, Lima, mayo de 1992, p. 17.

[7]“Desregulación salvaje”, ya que dicho autor considera que la reforma implementada vació de contenido al derecho del trabajo. Desde esa óptica, ésta sería una manifestación del denominado “movimiento pendular” de la legislación laboral peruana, con reformas normativas que nos conducen en poco tiempo de un “modelo proteccionista” (década de los 80  con Belaunde  y  García)  a  un   modelo   mucho   más   flexibilizador  (década  de  los  90  con  Alberto  Fujimori).

[8]Con fecha 11 de julio de 2002, el Tribunal Constitucional emitió sentencia en el Expediente 1124-2001-A-A/TC, (la misma que fue materia de una Resolución Aclaratoria del 16 de setiembre de 2002) marcando el inicio del nuevo criterio jurisprudencial en materia de estabilidad laboral. Ante la alegación de una amenaza de despidos arbitrarios, las organizaciones sindicales de Telefónica del Perú interpusieron una acción de amparo por trasgresión al derecho al trabajo, libertad sindical, igualdad ante la ley, debido proceso, legítima defensa y tutela jurisdiccional efectiva. Esta acción de amparo, en última instancia, fue declarada fundada por el TC y ordenó la reposición de los trabajadores sindicalizados despedidos en forma incausada  así como la abstención de la empresa de incurrir en posteriores despidos. Para ello, el Tribunal inaplicó las normas legales que disponían el pago de la indemnización ante despidos incausados. Cuando el TC declaró fundada la demanda y ordenó la reposición, lo hizo sobre la base de otros derechos constitucionales vulnerados (debido proceso, derecho de defensa, presunción de inocencia, etc.) conjuntamente con el derecho al trabajo. Hemos registrado un solo caso donde se declaró fundada la demanda de amparo sobre la exclusiva lesión al derecho del trabajo pero luego, por una extraña fe de erratas, fue modificada en su parte resolutiva al establecerse  que  se  declaraba  fundada  la  acción  pero  no  se ordenaba finalmente la reposición  del  trabajador.

[9] SEBASTIANI ARAUJO, Boris. “PROTECCIÓN ANTE EL DESPIDO EN LA JURISPRUDENCIA PERUANA”. En: Iuris Lex Societas. Revista editada por los estudiantes de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Trujillo. Año I, Nº 1, Trujillo, p.237

[10] BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. “EL DESPIDO EN EL DERECHO LABORAL PERUANO”. Editorial ARA Editores. Segunda Edición. Lima, 2006. p. 118: “Siguiente los lineamientos anteriores, se puede afirmar que la interdicción del despido arbitrario contenida en el precepto constitucional, supone la exigencia de causa justa para el despido, o en otras palabras, que la causalidad del despido es una institución que tiene reconocimiento en el ordenamiento constitucional y que el legislador está obligado a respetar al normar sobre esta materia.”

[11] DOLORIER TORRES, Javier. “PROTECCIÓN CONTRA EL DESPIDO ARBITRARIO”. En: La Constitución Comentada. Análisis Artículo por Artículo. Obra Colectiva escrita por 117 destacados juristas del país. Tomo I. Editorial Gaceta Jurídica S.A. Primera Edición. Lima, diciembre 2005, p. 260

[12] Descartada su catalogación, tanto como norma de preceptividad inmediata cuanto como norma programática, el citado artículo 27 vendría a formular, más bien, un derecho de configuración legal, que es aquella categoría de derechos previstos por las constituciones, en los que la posibilidad de ejercicio del derecho se hace pender de un necesario desarrollo legislativo. Léase sobre el particular: MONTOYA MELGAR, Alfredo. “LA PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS LABORALES“, en AA.VV., Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en la Constitución, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1980, p. 115.

[13] FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. “LA DOGMÁTICA DE LOS DERECHOS HUMANOS, Ediciones Jurídicas, Lima, 1994. pp. 64-68.

[14] CHACALTANA, Juan y LÓPEZ, Kristian. “CUÁNTO CUESTA UN SEGURO DE DESEMPLEO?”. En: Revista Análisis Laboral Nº 139. Lima, abril 2003. p. 10

[15] Diario Perú.21 Viernes 23/01/09. La comisión anticrisis del Congreso analizará la creación de un seguro de desempleo como parte de las medidas para afrontar la recesión económica mundial, adelantó el presidente de dicho grupo de trabajo, Martín Pérez (Unidad Nacional). Perú.21 pudo conocer que ambas partes y el Ministerio de Trabajo están a favor de impulsar los programas sociales intensivos en empleo (Construyendo Perú), aumentar el límite del programa Exporta Fácil de US$2,000 a US$10,000, fortalecer a Promperú, promover incentivos tributarios para la capacitación laboral y crear el programa de reconversión laboral.

[16] PASCO COSMÓPOLIS, Mario. “LA INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO”. Naturaleza Jurídica y Manifestaciones en la Legislación Comparada. Revista Actualidad Jurídica. Información Especializada para Jueces y Abogados.  Editorial Gaceta Jurídica S.A. Tomo 169. Lima, diciembre 2007, p. 279

[17] AKERMAN, Mario Eduardo. AA.VV: “EL PRINCIPIO PROTECTORIO O DE PROTECCIÓN”. En: En torno a los principios del Derecho del Trabajo. (Coordinador Mario Pasco Cosmópolis). Editorial Porrúa. México, 2005. p. 36.

[18]CABANELLAS, Guillermo. “DICCIONARIO DE DERECHO USUAL”. Ediciones Santillana. 5ta edición. Tomo II. Madrid. p. 364

[19] BAYLOS GRAU, Antonio. “EL DESPIDO INDIVIDUAL”. Editorial ARA Editores. Lima, 1997. p. 59.

[20] El supuesto donde no cabría la reposición laboral pero sí la aplicación de una sanción pecuniaria (indemnización) se produce cuando existe una imputación razonable de falta grave pero en un juicio ordinario laboral, se demuestra que el trabajador no cometió alguna falta.  En este caso no existe fabricación de pruebas o imputación de faltas graves manifiestamente inexistentes; se trata, por el contrario, de despidos en los que la atribución de una falta grave se encuentra respaldada por medios probatorios y cuyo cuestionamiento en la vía judicial requiere, por ello, de una etapa probatoria. Este último factor hace inefectiva la vía de amparo debiendo derivarse la controversia a la jurisdicción ordinaria laboral cuya protección consiste en el pago de una indemnización. Este es el caso de la sentencia recaída en el expediente 976-2001-AA/TC, en la cual el TC indica que las pruebas presentadas por la demandada que respaldarían la imputación de falta grave que motivó el despido requieren de una actuación probatoria de la cual es ajena los procesos de amparo. Por consiguiente, en la vía ordinaria laboral, el trabajador cuestionaría su despido arbitrario solicitando el pago de la indemnización es posible que los jueces interpreten y valoren que no procedía el despido por diferentes razones (la sanción es desproporcionada, el trabajador no cometió la falta sino otro trabajador, etc.) y dispongan el pago  de  la  correspondiente  indemnización  por  despido  arbitrario.

[21] NEVES MUJICA, Javier. “LA CUARTA DISPOSICIÓN FINAL Y TRANSITORIA DE LA CONSTITUCIÓN Y LOS DERECHOS LABORALES.” En: Ius Et Veritas, revista editada por los estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Nº 19, Lima, 1999, p.36.

[22] Sentencia Casatoria  Nº 399-99 de la  SALA  DE  DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL DE LA CORTE SUPREMA

[23] QUIROGA LEÓN, Aníbal. “ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL”. Editorial Moreno S.A. Lima, 2008. p.241

[24] Así, como es bien sabido, los derechos laborales se encuentran dentro de lo que se conoce como los Derechos Económicos, Sociales y Culturales. La consagración constitucional de estos derechos es producto de la lucha por la reivindicación de los derechos de los trabajadores y existe el compromiso de los poderes públicos para consolidar progresivamente su plena eficacia. El derrotero histórico del reconocimiento de este tipo de derechos puede llevarnos a exceder innecesariamente las líneas de este trabajo. Léase sobre el particular: DONAYRE MONTESINOS, Christian. En: Revista Electrónica Jurídica Cajamarca.  Año V – Número 15 – 2004.

[25] TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. “ZONAS GRISES (Actuales y Futuros) Y LA TENDENCIA EN LA REGULACIÓN DE LOS DESPIDOS”. En: Revista Actualidad Jurídica Revista Actualidad Jurídica. Información Especializada para Jueces y Abogados.  Editorial Gaceta Jurídica S.A. Tomo 140. Lima, abril 2005, p. 14.

[26] El regular los procesos constitucionales en un único cuerpo normativo y darles un tratamiento orgánico y sistemático resulta una tarea saludable para lograr los fines de un Estado Constitucional. Y es que, contrario a lo que pueda pensarse, la Ley Nº 28237, mas conocida como el Código Procesal Constitucional, no sólo reúne los diferentes procesos que la Constitución de 1993 reconoce en su artículo 200º (aun cuando el proceso de cumplimiento, en rigor, no debiera ser considerado un proceso constitucional, sino que además ha tratado de brindarles, en líneas generales, una regulación que contribuya y facilite la consecución de los importantes fines que se les confían. A pesar del debate existente en torno a las ventajas que trae consigo la codificación del derecho procesal constitucional, somos de la opinión que el Código Procesal Constitucional peruano, con todas sus virtudes y, como toda obra humana, perfectible, contribuye a poner en su justo lugar la tutela de los derechos constitucionalmente protegidos. Frente a un contexto como el descrito, el revestir a los procesos constitucionales de aquellos rasgos que les permitan cumplir a cabalidad la importante y delicada tarea que se les confía parece ser un asunto de primer orden. Asimismo, resulta necesario brindarle a los ciudadanos mayores facilidades para acceder a estos procesos y conocer  los  requisitos  que  por  cierto  considerando  la  especial  función  que  se  les atribuye, deben ser flexibles.

[27] DEL REY GUANTER, Salvador. “DESREGULACIÓN, JURIDIFICACIÓN Y FLEXIBILIDAD EN EL DERECHO DEL TRABAJO”. En: Relaciones Laborales Nº 10, Cataluña 1989. p. 289.

[28] La flexibilidad supone la necesidad de una regulación que permita la adaptación de la fuerza de trabajo a las variaciones de la demanda, acercando el Derecho del Trabajo a la lógica del mercado. Sin embargo, también hay quienes ven en la flexibilidad la concreción de determinados intereses empresariales específicos. Desde ese punto de vista, la  flexibilidad  supondría  mejor  adaptación a los intereses y necesidades empresariales de carácter económico.

[29] El control jurisdiccional es necesario en todo ordenamiento jurídico y es la base sobre la cual descansa el moderno Estado de Derecho. No es posible que exista un ordenamiento jurídico moderno sin mecanismos, directos o indirectos, de control de la constitucionalidad y de la legalidad, hoy en día no se concibe que exista un ordenamiento jurídico donde se aprecie que solamente un órgano o  poder  del  Estado  gocen  de  las  facultades  de  interpretación.

[30] GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo: “LA CONSTITUCIÓN COMO NORMA Y EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.” Editorial Civitas, Madrid, 1988, p. 238.

[31] GARCÍA BELAÚNDE, Domingo. “LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL COMO PROBLEMA”. En: Pensamiento Constitucional Nº 01. PUC. Lima, 1994, p. 34.

[32] Le corresponde al Tribunal Constitucional el establecer los principales lineamientos para interpretar la Constitución. En esa línea de pensamiento, es él órgano constitucionalmente autónomo indicado para señalar a lo largo de su jurisprudencia -la misma que es vinculante para las instancias jurisdiccionales inferiores- los contenidos materiales de la misma, así  como  definir  la  configuración  de  los  derechos  fundamentales  y  los  límites  de  cada  uno  de  ellos.

[33] MANGARELLI, Cristina. “Daño moral en el derecho laboral”. Editorial Desalma. Montevideo, 1984. p. 112.

El hombre es un ser migrante por naturaleza. La migración ha estado presente en todas las etapas de su evolución.  Ha obedecido a múltiples factores pero todos ellos relacionados por la necesidad del hombre de subsistir. Por ello resultan detestables las políticas de los gobiernos y las practicas de sus semejantes que la criminalizan y la reducen a una mera aventura y ambiciones sin sustento.

Con la presente colaboración me propongo participar en el Congreso Internacional de nuestra Asociación dentro del tema del fenómeno de la  Migración y sus consecuencias.

La convicción de que el trabajo fecundo, en servicio de la sociedad, es un deber prioritario, de igual suerte de que todos los hombres tienen el derecho a recibir oportunidades decorosas y suficientes de empleo, haciendo aun lado el perjuicio de una misión degradante, el trabajo del hombre cobra una difusión notable. La sociedad y el Derecho deberán garantizar la plena ocupación en sus posibles aplicaciones y formas, así mismo los gobiernos democráticos deberán fundarse necesariamente en el trabajo.

Los principios del Iuslaboralismo constituyen un patrimonio tangible de la humanidad, pues el trabajo es clave del progreso generalizado de los bienes económicos. El valor del trabajo ha hecho pensar en el mundo contemporáneo que la condición del homo sapiens corresponde a la del homofaber de modo que la inteligencia del hombre se entrecruza con la capacidad de trabajo.

Los hechos laborales que aparecen en la vida social y su dimensión axiológica, determinada por los valores que orientan el proceso y evolución de las ideas dan lugar a estructuras normativas  cuyo contenido debe ser el fiel reflejo de lo que pretende garantizar.

El derecho al trabajo que constituye al mismo tiempo un deber natural y social es un tema propio de los derechos sociales aunque un derecho específico y diferente a todos los que se sitúan en este rango. Es algo inherente al hombre y connatural a él; se ha incorporado a los textos legales los cuales no lo han creado sino reconocido, no es obra de un Derecho Positivo pero tampoco es la expresión del iusnaturalismo radical que devino en individualismo y liberalismo económico. Este derecho encuentra su mejor explicación en las ideas de John Rawls sobre los bienes primarios que contienen las libertades básicas.

¿Pero, qué es el trabajo?.

El trabajo es roca sobre la que se yergue el destino de toda sociedad fuerte; es el sólido sustento de los pueblos que prevalecen en la historia. El trabajo incorpora el valor a los bienes y a los tesoros más preciados. Pobre de la sociedad que exalta lo superfluo y desprecia lo que la reafirma y realiza como el trabajo.

Una de las características inherentes al hombre, que lo distingue al resto de los seres vivientes, es el trabajo; la actividad de las bestias no puede llamarse trabajo; en todo caso estaríamos en presencia de manifestaciones relacionadas con su instinto de supervivencia; sólo el hombre es capaz de trabajar; el trabajo está adherido a la propia naturaleza humana, de la misma manera como se adhieren las gotas de sudor a la frente de los trabajadores durante las intensas jornadas del campo y las fabricas.

Al trabajo se le entiende como una actividad transitiva; es decir, empieza en el sujeto humano, pero esta dirigida hacia un objeto externo. A través del trabajo se manifiesta el dominio específico del hombre sobre el universo. Este dominio abarca todos los recursos que encierra la tierra y que mediante la actividad consciente del hombre, pueden ser descubiertos y oportunamente aprovechados.

De este dominio del hombre emerge el aspecto objetivo del trabajo, conforme el cual solo por y mediante el trabajo el hombre somete a la naturaleza cuando domestica a los animales, criándolos y utilizándolos como alimento y vestido; cuando cultiva la tierra y los mares extrayendo diversos recursos naturales y adaptándolos a sus necesidades.

Más si se considera el trabajo sólo en el plano del objetivo, el hombre figura como un mero instrumento de la producción, y no como sujeto de ello; lo cual ataca su dignidad. El hombre es una persona, no un objeto, y debe considerar y respetar a los demás esa calidad.

Con respecto a los sujetos de la relación en el trabajo puede decirse que “Las dos personas (trabajador y patrón) guardan posiciones distintas en el proceso de la producción, pero su naturaleza como seres humanos es idéntica en los dos y sus atributos son también los mismos”.[1])

MOSART VICTOR RUSSOMANO nos dice “Si el hombre es el esclavo perpetuo de sus propias necesidades, que reposan sobre sus insatisfacciones; si todo hombre tiene un destino dinámico en cumplir en su acción, porque la vida es movimiento perenne, la mas noble función humana es aquella que procura producir bienes destinados a la satisfacción de sus necesidades y de las necesidades de nuestros semejantes”.[2]

Desempeñar cualquier trabajo es una de las más nobles actividades que puede llevar a cabo el hombre; obstaculizar en cualquier forma esta función vital, le impediría el desarrollo pleno como ser humano, como ser pensante, como ser superior a todo cuanto habita la faz de la tierra; sería un atentado contra su dignidad.

En el Diccionario de la Real Academia Española se conceptúa el trabajo como “El esfuerzo humano aplicado a la producción de la riqueza”. En este sentido todo trabajo demanda un esfuerzo de quien lo ejecuta y tiene por finalidad la creación de satisfactores.

Trabajo es toda actividad humana, intelectual o material, independientemente del grado de preparación técnica requerido porcad profesión u oficio.

El trabajo constituye el fundamento de la existencia de la humanidad. Los economistas afirman que la fuente de toda riqueza es el trabajo, lo es junto con la naturaleza, proveedora de los materiales que el hombre convierte en riqueza.

El trabajo es la condición fundamental de toda vida humana, al grado de que ha creado al propio hombre.

EL TRABAJO COMO DERECHO Y DEBER SOCIAL.

Atribuir a alguien un derecho significa reconocer que él tiene la facultad de hace o no hacer lo que le plazca, y al mismo tiempo el poder de resistir, recurriendo en ultima instancia a la fuerza propia o de los demás con el transgresor eventual, quien en consecuencia tiene el deber o la obligación de abstenerse de cualquier acto que pueda interferir en la facultad de hacer o de no hacer.

Derecho y deber presuponen la existencia de una norma o regla de conducta que en el momento de que atribuye a un sujeto la facultad de hacer o no hacer algo impone a quien sea abstenerse de toda acción que pueda en cualquier forma impedir el ejercicio de tal facultad.

Presentar de esta manera el problema implicaría analizar el contenido de las normas, distinguir entre el ser y deber ser de las mismas, entre el derecho objetivo y el subjetivo, y no es éste el propósito al menos en lo inmediato.

Tampoco analizar al trabajo desde el punto de vista del iusnaturalismo como presupuesto filosófico de liberalismo en cuanto sirva para establecer los limites del poder con base a una concepción general e hipotética de la naturaleza del hombre que prescinde de toda verificación empírica y de toda prueba histórica.

Se pretende encontrar el fundamento del derecho al trabajo a partir de la doctrina, según la cual existen leyes, que no han sido puestas por la voluntad humana y en cuanto tales son anteriores a la formación de cualquier grupo social, reconocibles mediante la búsqueda racional, de las que derivan, como de toda ley moral o jurídica, derechos y deberes que son, por el hechote derivar de una ley natural derechos y deberes naturales.

Garantizar a todos los hombres que mediante una ocupación racional puedan adquirir los medios necesarios para vivir con salud y decorosamente, es quizá la meta de un derecho al trabajo.

Explicar el trabajo como derecho a realizarlo, es decir, como una potestad inherente al hombre, implica hablar de éste como sujeto de aquel y no como simple objeto. El iusnaturalismo nos lo presentaría dentro de su pensamiento central constituido por la idea de que en la naturaleza, especialmente la humana, se encuentran caracteres que le son inherentes, cuya sola existencia y necesidad, hacen absurda e inadmisible toda tentativa de negarlos, destruirlos o desconocerlos.

Las leyes humanas tienen un límite más allá del cual no pueden pasar: Todo lo que dichas leyes prescriban contra las relaciones que derivan de la naturaleza misma de las cosas, constituye no solo una injusticia, sino, propiamente, una vana apariencia de derecho (Montesquieu).

Para esta doctrina, el individuo se presenta armado de derechos anteriores a toda sanción y a toda ley política. Estos derechos no están constituidos por funa norma de derecho positivo ni los instituye, solo los reconoce y declara. Siendo derivaciones necesarias de la naturaleza de las cosas, se corresponden con un sistema de normas del mismo carácter necesario, cuyo conjunto viene a constituir un cuerpo de derecho natural cuya validez y obligatoriedad están condicionados a su no discrepancia con aquel sistema superior de principios.

En este sentido, el hombre es sujeto y fin del trabajo. No importa si se trata de un trabajo industrial o de campo, o si es intelectual o material, sino el hecho de que, quien lo ejecuta es una persona humana.

El hecho de que la persona humana esta llamada a la realización voluntaria de sus fines naturales, es decir, de que experimente deberes que ha de cumplir para alcanzar su pleno desarrollo, fundamenta su pretensión de que le sea respetado un ámbito de libertad para cumplirlos así, el deber de procurarse los medios de subsistencia, fundamenta la pretensión de libertad para trabajar.

El derecho al trabajo sería la pretensión o poder exigir el respeto a un ámbito de libertad fundada en un deber natural. Así el fundamento de este derecho es doble: El inmediato directo es el mismo deber natural, es decir la conducta que el hombre percibe como conveniente o necesario para el cumplimiento de su fin natural, de su realización como persona.

M. Ghandi [3]) escribió lo siguiente: “Los derechos que pueden merecerse y conservarse proceden del deber bien cumplido… con esta declaración fundamental, quizás sea fácil definir los deberes del hombre y de la mujer y relacionar todos los derechos con algún deber correspondiente que ha de cumplirse primero.   Todo otro derecho solo será una usurpación por la que no merecerá la pena luchar”.

La naturaleza racional del hombre es fundamento de la ley natural, de los deberes naturales y en consecuencia el fundamento mediato de los derechos de la persona.

Del deber de cuidar y desarrollar la vida, deriva el derecho a un nivel de vida decoroso conforme a la dignidad de la persona humana. Este derecho no es una pretensión directa sobre los bienes como lo tendría un propietario sobre una cosa, sino las exigencias que toda persona pueda hacer a los conductores de la sociedad para que existan las condiciones sociales que permitan que toda persona pueda efectivamente alcanzar esos bienes con su trabajo. El contenido de este derecho es el de que toda persona tiene derecho a tener un trabajo y a elegirlo libremente.

El derecho al trabajo no es un fin así mismo, sino un medio al servicio de la existencia y desarrollo de la persona y de la sociedad y, en consecuencia, es un derecho naturalmente limitado precisamente por el deber del que depende pues sirve como medio para su cumplimiento. Es decir, el derecho no puede ir en contra del deber: El derecho a la libertad de trabajo no implica el derecho a no trabajar porque eso contradice directamente el deber de hacerlo.

Otra limitación se deriva de la naturaleza social del ser humano. Las personas viven en sociedad,  de modo que el cumplimiento de sus deberes y, por consiguiente el ejercicio de sus derechos, está de hecho restringido por las condiciones sociales en que vive y se entiende que el ejercicio de los mismos no puede hacerse en perjuicio del bien de la sociedad, del bien común.

Con este razonamiento se elimina el concepto radical del liberalismo según el cual el hombre no tiene derechos contra la sociedad ni ésta contra aquel, pues significaría el derecho de los hombres a que la sociedad y concretamente su economía, crearan las condiciones que garantizaran a la persona humana la posibilidad de cumplir su deber de realizar su trabajo útil para bien de ella misma y de su familia y de la sociedad a la que perteneciera.

Al respecto Mario de la Cueva señala: “El derecho del hombre a la existencia tiene hoy un contenido nuevo; en el pasado, significó la obligación del estado de respetar la vida humana y dejar al hombre en libertad para realizar por si mismo su destino; en el presente, el derecho del hombre a la existencia quiere decir: Obligación de la sociedad de proporcionar a los hombres la oportunidad de desarrollar sus aptitudes. La sociedad tiene derecho a esperar de sus miembros un trabajo útil y honesto, y por esto el trabajo es un deber, pero al reverso de este deber del hombre es la obligación que tiene la sociedad de crear condiciones sociales de vida que permitan a los hombres el desarrollo de sus actividades”.[4])

Igualdad y libertad son términos que están íntimamente ligados y ambos explican el derecho al trabajo.

En los siglos de la esclavitud no pudo surgir la idea del derecho al trabajo ya que el esclavo era una cosa, que como tal no podía ser titular de derechos.

Cuando el aumento de la población provocó una mayor demanda de satisfactores, sin que creci8era el número de esclavos para producirlos y se agravó a la vez la condición de los no propietarios, los hombres libres se dieron en arrendamiento a fin de que los arrendatarios pudieran usar su energía de trabajo. Tampoco pudo existir en el sistema feudal de la servidumbre por ser esta una institución intermedia entre la esclavitud y el hombre libre.

Es el individualismo quien proporciona las bases de la doctrina del derecho natural y de los derechos del hombre como finalidad suprema de las instituciones políticas y jurídicas: Los hombres son por naturaleza libres e iguales, no obstante, al nacer son envueltos por las cadenas de la sociedad.

Hubo una época en la que los hombres vivieron en estado de naturaleza, de acuerdo con los principios de la idéntica libertad de todos y de la igualdad natural de los derechos, una época en la que no existía ningún poder sobre ellos y en el que se desconocía el dominio del hombre sobre el hombre. Cada hombre posee por el solo hecho de serlo un conjunto de derechos eternos e inmutables, por lo tanto inalienables e imprescriptibles que toman su fundamento en la naturaleza del hombre y de los que ningún ser humano puede ser despojado. Pero la vida conforme a la naturaleza desapareció con la creación de la propiedad privada. Al momento en que un hombre dijo “esto es mío” y excluyó de su uso a los demás, se perdieron la libertad y la igualdad. Si esta es la realidad dentro de la cual viven los hombres, es preciso, enseña Rousseau, encontrar una forma de sociedad en la cual el hombre, entregándose a todos, no se entregue en realidad a nadie, y permanezca tan libre como lo es de acuerdo a su naturaleza.

La igualdad sin la libertad no puede existir y ésta no florece donde falta aquella.

Como corolario de lo expresado en párrafos anteriores y siguiendo a Luis Recasens Siches [5]) “A diferencia del liberalismo moderno, toda concepción personalista o humanista postula la organización social no como un maximum de la libertad individual, sino en la defensa inexpugnable de aquel minimum de libertad que es proyección de la dignidad ética del individuo y de la autonomía del espíritu. Conforme a esta idea se puede admitir la limitación múltiple de la libertad en diversos ordenes, de acuerdo con lo que reclama la necesidad de la coordinación social, la garantía de las condiciones para que pueda ser un hecho efectivo la libertad fundamental del sujeto, las urgencias del bien común en determinado momento, etc.; pero en cualquier caso y sea el cual fuere el régimen que se adopte, se exige el respeto y la garantía de la libertad personal del sujeto”.

El derecho al trabajo o libertad de trabajo consistiría en que toda persona tendría derecho a que no se le impida trabajar en términos generales y a que no se le impida ejecutar un trabajo lícito, que haya obtenido, y para lo cual reúna los requisitos de integridad ética y de competencia técnica establecidos por las normas jurídicas positivas.

El trabajo es un deber ético, y es un principio lógico que el sujeto de un deber ha de tener el derecho de cumplirlo. Además el hombre necesita satisfacer una serie de necesidades de varia índole, lo cual puede hacer en la mayor parte de los casos solo mediante el producto de su trabajo.

En la historia del pensamiento humano el tema de la Justicia es común en todas las doctrinas y escuelas. En ellas se ha significado como en “Dar a cada uno lo suyo”.

Convienen todos en afirmar que la Justicia es un principio de armonía, de igualdad proporcional en las relaciones de cambio y en los procesos de distribución de los bienes pero, promover igualdad entre lo que se da y lo que se recibe o proporcionalidad en la distribución de ventajas y cargas, como bien lo señala Recasens Siches, implica, “la necesidad de poseer criterios de medida, es decir, pautas de valoración de las realidades que deben ser igualadas o armonizadas. La mera idea de armonía o proporcionalidad, o de dar a cada uno lo suyo, no suministra el criterio para promover esa armonía o proporcionalidad, pues no dice lo que deba ser considerado como “suyo” de cada cual.

Se puede estar de acuerdo en que se debe tratar igualmente a los iguales, y desigualmente a los desiguales, según sus desigualdades, pero al mismo tiempo se puede discrepar sobre cuales pueden ser los puntos de vista para apreciar las igualdades y desigualdades; es decir, se puede discrepar sobre lo que deba ser considerado como suyo de cada cual, sobre los puntos de vista axiológicos desde los cuales se deba enfocar esa tarea de armonización, de igualación proporcional, o que sirvan para determinar lo que debe ser considerado como suyo de cada cual”.[6])

La escuela del Derecho natural nos dice que la justicia se refiere siempre al derecho del otro que puede reclamarlo e imponerlo y dentro de los bienes objeto de la justicia se encuentra la libertad personal. Nikolai Hartmann considera la justicia como el valor objetivo de una ordenación jurídica, consistente negativamente en no atentar contra el derecho ajeno, no invadir la esfera de libertad de los demás, no causar daño a terceros, etc., en suma se relaciona con los mandamientos contenidos en la segunda tabla del Decálogo –no matar, no robar, no cometer adulterio, no rendir falso testimonio…- ; y consiste, además desde el punto de vista positivo, en las ideas de libertad de la persona y de igualdad.

John Rawls en su obra “Teoría de la Justicia” establece dos principios de justicia que dicen así:

1.- Toda persona tiene igual derecho a un régimen plenamente suficiente de libertades básicas iguales, que sea compatible con un régimen similar de libertades para todos.

2.- Las desigualdades sociales y económicas han de satisfacer dos condiciones. Primero, deben estar asociadas a cargos y posiciones abiertos a todos en las condiciones de una equitativa igualdad de oportunidades; y, segundo, deben procurar el máximo beneficio de los miembros menos aventajados de la sociedad.

Al referirse a las libertades básicas iguales del primer principio de justicia se especifican como sigue: Libertad de pensamiento y libertad de conciencia; las libertades políticas, la libertad de asociación, así como las libertades (freedoms) especificadas en la libertad física (liberty) y la integridad de la persona; y, los derechos y libertades que incluye el principio de legalidad (rule of law). No se otorga ninguna prioridad a la libertad como tal como si el ejercicio de algo denominado libertad tuviese un valor preeminente y fuese el principal, si no el único fin de la justicia política y social, presumiéndose que esto es lo contrario a la imposición de restricciones a la conducta – legales o de otro tipo – sin una razón suficiente.

Señala que a lo largo de la historia del pensamiento democrático se ha insistido en la consecución de libertades y garantías constitucionales y que la formulación de esas libertades básicas sigue esta tradición. Su pensamiento consiste en que la lista de libertades al integrarse en los dos principios de justicia señalados, puede llevar a las partes de la posición original a consensuar estos principios en vez de otros principios de justicia posibles alcanzados lo que denomina el “objetivo inicial” de la justicia como equidad. Este objetivo es “mostrar que los dos principios de justicia proporcionan una mejor comprensión de las exigencias de libertad e igualdad en una sociedad democrática que los primeros principios asociados a las doctrinas tradicionales del utilitarismo, del perfeccionismo o del intuicionismo. Son estos principios, junto a los dos principios de justicia las alternativas abiertas a las partes de la posición original una vez que se define ese objetivo inicial.

Una de las formas para delinear una lista de libertades básicas consiste en considerar qué libertades son condiciones sociales esenciales para el adecuado desarrollo y pleno ejercicio de las dos  potestades de la personalidad moral a lo largo de toda una vida, ligando a la libertad básica con la percepción de la persona utilizada en la justicia como equidad.

Dado que las diferentes libertades básicas están abocadas a entrar en conflicto, las reglas institucionales que definen estas libertades deben ajustarse en forma que encajen en un esquema de libertades coherente. Las libertades básicas llegan a obtener prioridad si son lo suficientemente importantes como medios institucionales esenciales para asegurar las condiciones básicas de un estado moderno.

Robert Nozick [7]) en su obra “Anarquía, Estado y Utopía”, citado por Dieterlen Paulette a propósito de la Justicia Distributiva, y de la libertad en sentido negativo nos dice que el único principio que no viola ningún derecho de los individuos es el de la titularidad que se expresa de la siguiente manera: “De cada quien como escoja, a cada quien como es escogido”. Argumenta que los individuos tienen o adquieren ciertas pertenencias que, si cumplen con los principios de la justicia en la adquisición, en la transferencia y en la rectificación, ni los otros hombres ni el Estado, pueden intervenir para quitárselos. Admitiendo tal razonamiento nos encontraríamos con el que, si me privaran de una ganancia para darle dinero a una persona discapacitada, esto violaría un derecho fundamentalmente mío, si el Estado promoviera un sistema de distribución, sería ilegítimo puesto que violaría los derechos de las personas al exigirles cargas fiscales injustas, de allí que no podemos aceptar la libertad solo en ese aspecto negativo, sino como Rawls lo hace, defender a la libertad en su sentido positivo y de esa manera darle sentido al segundo de los principios de justicia propuestos.

El segundo de los principios de la justicia, la noción de beneficio al menos favorecido se refiere a que la garantía de las libertades básicas es necesario pero no suficiente para que los individuos lleven a cabo sus planes de vida. Una sociedad que se rige por normas justas tiene que detectar al grupo menos favorecido para mejorar su situación. Esto se logra según Rawls con la distribución de los bienes primarios que nos permiten, por un lado, detectar al grupo menos favorecido, al que carece de ellos, y por otro a saber que distribuir, justamente dichos bienes siendo uno de ellos el de la libertad de movimiento y de elección de ocupación sobre un trasfondo de oportunidades diversas.

En este sentido al abordar el tema del Derecho del Trabajo como derecho consustancial al hombre, podemos afirmar que la libertad que se tiene a realizar el trabajo, entra en conexión directa con la de nuestros iguales que de la misma manera gozan de semejante potestad, y si a ello sumamos las nociones de funcionamiento y capacidades a las que se refiere dicho autor, la capacidad sería la posibilidad que tiene una persona de hacer y de ser, es decir, de funcionar en la vida,  y funcionamiento sería el elemento constitutivo de una vida, es el logro de una persona, lo que puede hacer o ser y la capacidad, es la libertad de una persona para elegir formas de vida alternativas.

Aún y cuando el derecho al trabajo se ha pretendido analizarlo partiendo de la doctrina del Iusnaturalismo, aunque no en su aspecto más radical no olvidamos que dicho concepto forma parte de los temas de los derechos sociales que fueron incorporados a los textos del Derecho Positivo. El trabajo en todas sus vertientes como derecho y deber social tiene cabida en las corrientes modernas del contractualismo y es preocupación del Estado en aras de satisfacer el interés general. Incorporar el derecho al trabajo con todo lo que ello implica, a los textos legales es materia de una política legislativa que no solo se agote en postulados que carezcan de eficacia por no reflejar en las normas la realidad social. Es menester darle iusnaturalidad al Derecho Positivo.

[2] ) Russomano, Mozart victor. “el empleado y el emperador”. Op. cit. “perspectivas actuales del derecho” Instituto Autónomo de México. I edición. 1991. México.

[3] ) Cuadernos Constitucionales México- Centro América 21, Jorge Adame Goddard,  Naturaleza, Persona y Derechos Humanos. 1996 Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México.

[4] ) Novena Conferencia Internacional Americana 1948, Carta de la Organización de los Estados Americanos, Capítulo Normas Sociales. Bogota Colombia. Cit. Mario de la Cueva. El Nuevo Derecho Mexicano del Trabajo. Editorial Porrua XV Edición. México 1998. p.108.

[5]) Recasens Siches, Luis. “Tratado General de Filosofía del Derecho” Cuarta Edición.  Editorial Porrúa, México 1970, página 515.

[6]) Recasens Siches, Luis “Tratado General de Filosofia del Derecho” Cuarta Edición. Editorial Porrua, México 1970, Página 482.

[7] ) Nizick Robert “Anarquía, Estado y Utopia” Ob. Cit. Dieterlen Paulette, Ensayo Sobre Justicia Distributiva, Edit. Fontamara, México 1996, pág. 59.

En el presente trabajo de investigación, pretendemos evidenciar que el empleo  o trabajo informal, concepto ampliamente utilizado en el terreno de la investigación económico-laboral, recibe los más diversos significados en el campo del Derecho del Trabajo, lo que trae como consecuencia que cada autor, al  abordar su estudio, le señale como elementos esenciales de su connotación, algunos que no resisten el análisis jurídico al tenor de la normatividad laboral vigente.

Reconocemos que el tema del presente trabajo de investigación transita al filo de la navaja, pues surge en el ámbito de la economía  y se traslada a la esfera del Derecho del Trabajo,  por lo que pretendemos con nuestro aporte intelectual perfilar de la mejor manera posible, los conceptos de economía subterránea, economía informal, trabajo o empleo  informal y su relación con el Derecho Laboral, al análisis preponderantemente de la normatividad del trabajo mexicana

Lo anterior lo consideramos fundamental pues en México, muy recientemente se ha presentado interesantes trabajos de investigación en el área del derecho penal para justificar la adopción y permanencia de conceptos superados doctrinalmente, como es la expresión jurídica de los Juicios Orales, los que desde nuestra óptica apoyada en la doctrina principal de la Teoría General del Proceso, ni son juicios ni son orales según la connotación jurídica de tales conceptos individualmente considerados.

Nuestra investigación la hemos dividido, después de la presente introducción en dos capítulos; al primero lo denominamos: El Derecho Laboral Mexicano y la Relación de Trabajo, en el cual después de ofrecer nuestro concepto, en su aspecto sustantivo,  de  esa rama del Derecho Social, analizamos  los elementos esenciales de la relación laboral como creadora de derechos y obligaciones entre empleadores y trabajadores y enfatizamos que el trabajo, como fuerza latente o potencial, es un elemento que se mueve libremente en su creación o desaparición, conforme le señale la ley económica, de la oferta y la demanda; al segundo capítulo lo subtitulamos: El Trabajo Informal en el Derecho Laboral Mexicano, en el que después de exponer nuestro concepto de  la Teoría General del Derecho del Trabajo, realizamos el estudio de algunos conceptos que de economía y trabajo informal se han creado, analizando cada uno de sus elementos desde la perspectiva de la normatividad laboral mexicana,  para concluir con el que por nuestra parte ofrecemos; finalizamos nuestra investigación con tres conclusiones obtenidas del cuerpo del presente trabajo, que vienen a sintetizarlo

EL DERECHO LABORAL MEXICANO Y LA RELACIÓN DE TRABAJO.

Reconocemos como Derecho Laboral o Derecho del Trabajo, en su aspecto sustantivo, al conjunto de normas, principios e instituciones que regulan la relación jurídica entre una o varias personas físicas que  prestan  a otra física o moral,  un servicio personal  subordinado por el pago de un salario; en consecuencia la persona que no desempeña una labor subordinada para otro, es decir que trabaje por cuenta propia,  queda excluida de la protección que pudieran otorgar dichas normas

Por relación laboral,  la Ley Federal del Trabajo mexicana, considera, la prestación de un trabajo personal subordinado a una persona, mediante el pago de un salario, incluso presupone su existencia entre un sujeto de derecho que presta un trabajo personal y otro que lo recibe, dicho ordenamiento  jurídico textualmente expresa:

Artículo  20. Se entiende por relación de trabajo, cualquiera que sea el acto que le dé origen, la prestación de un trabajo personal subordinado a una persona, mediante el pago de un salario.

Contrato individual de trabajo, cualquiera que sea su forma o denominación, es aquel por virtud del cual una persona se obliga a prestar a otra un trabajo personal subordinado, mediante el pago de un salario.

La prestación de un trabajo a que se refiere el párrafo primero y el contrato celebrado producen los mismos efectos.

Artículo  21. Se presumen la existencia del contrato y de la relación de trabajo entre el que presta un trabajo personal y el que lo recibe.

Para que surja la relación laboral, es necesaria la existencia de la subordinación, que es el elemento que distingue al contrato laboral de otros contratos de prestación de servicios, elemento que requiere la existencia  por parte del empleador  de un poder jurídico de mando correlativo a un deber de obediencia por parte de quien presta el servicio, lo anterior de conformidad  con el artículo 134, fracción III de del código laboral mexicano, que obliga a desempeñar el servicio bajo la dirección del patrón o de su representante a cuya autoridad estará subordinado el trabajador,  en todo lo concerniente al trabajo

Artículo  134. Son obligaciones de los trabajadores:

…

III.- Desempeñar el servicio bajo la dirección del patrón o de su representante, a cuya autoridad estarán subordinados en todo lo concerniente al trabajo;

Del análisis de la disposición transcrita se evidencia que la relación laboral tiene como elementos,  la dirección del empleador y la subordinación de quien presta el servicio,  el trabajador.

En la exposición de motivos de la vigente Ley Federal del Trabajo mexicana, se precisó:

“La doctrina y la jurisprudencia discuten, desde hace varios años, cuál es la naturaleza de la relación que establece entre un trabajador y un patrón para la prestación de los servicios. La teoría tradicional, cuyas raíces se remontan al derecho romano sostiene que las relaciones jurídicas entre dos personas sólo pueden derivar de un acuerdo de voluntades; en consecuencia, la relación de un trabajador y un patrón debe configurarse como un contrato. La teoría moderna ha llegado a la conclusión de que la relación de trabajo es una figura distinta del contrato, pues en tanto que en éste la relación tiene por objeto el intercambio de prestaciones, el derecho del trabajo se propone garantizar la vida y la salud del trabajador y asegurarle un nivel decoroso de vida, siendo suficiente para su aplicación el hecho de la prestación del servicio, cualquiera que sea el acto que le dé origen. No corresponde a la ley decidir las controversias doctrinales, por lo que se consideró conveniente tomar como base la idea de la relación del trabajo, que se define como la prestación de un servicio personal subordinado, mediante el pago de un salario, independientemente del acto que le dé origen, pero se adoptó también la idea de contrato, como uno de los actos, en ocasiones indispensable, que pueden dar nacimiento a la relación de trabajo. Las ideas anteriores explican el contenido del artículo 20 del proyecto. Los conceptos de relación y contrato individual de trabajo incluyen el término subordinación, que distingue las relaciones regidas por el derecho de trabajo, de las que se encuentran reguladas por otros ordenamientos jurídicos.

“Por subordinación se entiende, de una manera general, la relación jurídica que se crea entre el trabajador y el patrón, en virtud de la cual está obligado el primero, en la prestación de sus servicios, a cumplir sus obligaciones y las instrucciones dadas por el segundo para el mejor desarrollo de las actividades de la empresa.”

La naturaleza jurídica de la subordinación en la relación de trabajo, Mario de la Cueva la considera como:

“… una relación jurídica que se compone de dos elementos: una facultad jurídica del patrón en virtud de la cual puede dictar los lineamientos, instrucciones u órdenes que juzgue conveniente para la obtención de los fines de la empresa; y una obligación igualmente jurídica del trabajador de cumplir esas disposiciones en la prestación de su trabajo.”[1]

El estudio del Derecho del Trabajo mexicano, se ha emprendido a partir de la constitución de la relación laboral, y la mayoría de las veces, se centra en el análisis de la naturaleza de las condiciones de trabajo, de la previsión social, de la duración del contrato de trabajo, la  estabilidad en el empleo, etcétera.

En estos tiempos en que la crisis económica apenas amenaza con enseñorearse en el territorio nacional, es común presenciar “paros técnicos” en las empresas so pretexto de falta de liquidez monetaria en el mercado con una retracción importante de la demanda, además y con temor, vemos como las empresas por efecto dominó, van cerrando sus puertas y con ello, despidiendo, con todas las de la ley, a sus empleados.

Es aquí donde nos preguntamos: ¿qué tan seguro se encuentra el trabajo?, no nos referimos a la seguridad del cumplimiento de las condiciones de trabajo o a la estabilidad en el empleo señaladas constitucionalmente, sino al trabajo de carácter económico, ese que se oferta por el capital, nos preguntamos por la conservación de los empleos, de las fuentes de trabajo.

El trabajo, tiene su contrapunto en el capital, se ha tratado desde siempre, armonizar los intereses de ambos, siempre contrarios, sin embargo ambos son elementos de un todo que es la economía, según el rumbo que tome la economía en un país, el capital y el trabajo correrán suertes semejantes; en una economía socialista, el capital privado desaparece, el trabajo-económico (que produce una plusvalía) también; en una economía capitalista, ambos perviven, ateniéndose a las reglas de “la mano invisible del mercado”, que determinará, según funcione el negocio, cuantas serán los ingresos del trabajador y las ganancias del patrón o empresario; en una economía mixta, capital y trabajo se encuentran regulados por la mano del Estado, reconociendo derechos de los trabajadores, pero con el cuidado de no llevarlos a tal grado que se aniquile el capital.

Sin embargo, este último sistema económico, ha venido transformándose lenta, pero firmemente, en un régimen neoliberal, que como es sabido, si hace a un lado el desarrollo individual del hombre, con mucho más razón ignora la existencia de la sociedad como ente en que y por el cual se desarrolla el ser humano, sometiéndolo a las fuerzas económicas del mercado bursátil, que es, propiamente el entorno por el que despliega el hombre sus habilidades.

Debido a la globalización económica, las empresas nacionales, se hicieron cada vez más dependientes del capital extranjero y del mercado exterior, la inversión extranjera creó muchos espacios de trabajo en nuestro país; esa dependencia económica convirtió vulnerable al capital, de tal manera que crisis económicas originadas en el exterior, repercuten directamente en el desempleo nacional.

No obstante que México tiene la primera declaración de derechos sociales del mundo, no hemos podido hacer frente a esta situación, hoy nos damos cuenta que si el capital se extingue, se acaba el trabajo económico, pensamos quizás que era suficiente, para conservar el equilibrio en las relaciones obrero patronales, asegurando la supervivencia del capital y del trabajo, regularlas, desde su nacimiento hasta su extinción, sin embargo, no sólo por causa de una mala relación obrero patronal se extingue la empresa, sino también por una desafortunada política económica, que por mandato constitucional, incide en el Derecho del Trabajo, recayendo exclusivamente en el Estado.

Efectivamente, la Constitución Federal Mexicana, señala:

Artículo 123.- Toda persona tiene derecho al trabajo digno y socialmente útil; al efecto, se promoverán la creación de empleos y la organización social para el trabajo conforme a la Ley.

Esta disposición consagra el Derecho Social al Trabajo, al trabajo que se presta para otro, que genera una riqueza, es decir al trabajo-económico, y como nuestro sistema económico es mixto, al menos el declarado constitucionalmente, entonces, se entiende que quien oferta los puestos de trabajo es la empresa privada y la estatal, pero, toda vez, que la intervención del Estado en la economía no llega al extremo de imponer al particular la creación forzada de una empresa y mucho menos señalarle los puestos de trabajo que necesariamente va a crear para que el Estado pueda cumplir su obligación de satisfacer el derecho social al trabajo, entonces, éste cumple a través de la política económica que ejerce, es decir, “promoviendo la creación de empleos”.

Los lineamientos de la política económica mexicana, se encuentran claramente marcados en nuestra Constitución Federal:

Artículo 25.- Corresponde al Estado la rectoría del desarrollo nacional para garantizar que ésta sea integral y sustentable, que fortalezca la Soberanía de la Nación y su régimen democrático y que, mediante el fomento del crecimiento económico y el empleo y una más justa distribución del ingreso y la riqueza, permita el pleno ejercicio de la libertad y la dignidad de los individuos, grupos y clases sociales, cuya seguridad protege esta Constitución.

Este artículo fortalece el Derecho al Trabajo, al imponer al Estado el deber jurídico de procurar, buscar o gestionar el crecimiento del empleo y obviamente su conservación, sin embargo, los dictados neoliberales son completamente distintos, se restringe el gasto público, se limita el fomento industrial, y se abren las puertas a la inversión extranjera.

Los resultados de las medidas adoptadas fuera del margen de la Constitución, son evidentes, una gran parte de la empresa privada nacional desapareció y otra parte acudió al capital extranjero, que en la presencia de esa crisis económica se ha replegado como forma de autodefensa a su país de origen; en efecto, la ley del libre juego de las fuerzas del mercado, dicta que cuando hay mucha demanda de productos, su precio sube y cuando hay poca, tiende a bajar, y toda vez que, el empresario, o bien se niegue a obtener una ganancia menor a la que recibía antes de la contracción del mercado o bien, por cuestiones financieras no puede sostener su empresa, y decide cerrarla, entonces los nichos de trabajo irreversiblemente desaparecen, tornándose las fuentes de empleo en fuentes de desempleo.

En esas circunstancias, el trabajo como fuerza latente o potencial, es decir, antes de su consolidación en una relación legal obrero-patronal, se encuentra sujeto a la ley de la oferta y la demanda, es un artículo del comercio, no porque se pueda vender o comprar o arrendar, sino porque es un elemento que se mueve libremente, en su creación o desaparición, conforme la ley de la oferta y la demanda le señale, de tal manera que si la línea globalizante-neoliberal de la economía traza una recesión en la creación de empleos, esto sucede aunque la Constitución Federal, ordene que es el Estado y no otra fuerza extraña quien debe fomentarlos.

EL TRABAJO INFORMAL EN EL DERECHO LABORAL MEXICANO

Consideramos a la Teoría General del Derecho del Trabajo, como aquella parte  del Derecho Social que  estudia el conjunto de conceptos, principios e instituciones,  derivados de la relación jurídica que se genera entre una o varias personas físicas que  prestan  a otra física o moral, un servicio personal  subordinado por el pago de un salario.

Los cultivadores de la ciencia jurídico-laboral debemos ser muy prudentes en el manejo de los conceptos, que elaborados por la doctrina del Derecho del Trabajo, sirvan para analizar con claridad y precisión las diversas figuras jurídicas que la realidad social genera.

Tal es el concepto de trabajo informal, que ya ha adquirido carta de naturalización  en el Derecho del Trabajo, pero la doctrina todavía no se pone de acuerdo sobre su esencia, naturaleza jurídica y adecuada conceptualización laboral.

Lo anterior a fin de que a los laboralistas no nos suceda como a los cultivadores de otras disciplinas jurídicas; para ejemplo baste un botón: recientemente en nuestro país México, se habla con insistencia en los llamados juicios orales preponderantemente en materia penal, buscando que los procuradores e impartidores de justicia penal la administren a los gobernados de manera: transparente, pública, oral, expedita, accesible, eficaz y sobre todo humana.

Tan nobles propósitos no nos debe llevar a confundir los conceptos, que en el caso en comento se presenta en  materia procesal, pues no es cierto que los llamados Juicios Orales sean materialmente excluyentes de la forma escrita, pues esta es necesaria para conocer la historia procesal y garantizar la seguridad jurídica de los justiciables, a fin de verificar que no se haya cometido en contra de ellos,  alguna violación de sus garantías individuales.

La expresión juicio en México en multivoca, tiene varios significados, pues así se denomina a la tercera etapa del proceso penal; al procedimiento; a todo el proceso;  y también significa el razonamiento lógico-jurídico que realiza el juzgador al resolver un proceso en definitiva;  por lo que es más preciso utilizar el concepto del Proceso, que en materia adjetiva se refiere al Jurisdiccional, por lo que estimamos que dichos juicios orales deben denominarse Procesos con tendencia a la oralidad.

En efecto en México no existen juicios orales sino procesos con tendencia a la oralidad o predominantemente orales, caracterizados  por la prevalencia de esta forma de expresión procesal y algunos de los criterios que  la Teoría General del Proceso le señala al principio de oralidad.

El trabajo o empleo informal es un indicador muy utilizado en economía y no solo en el Derecho del Trabajo pero carece de una definición clara y en materia laboral  estaría limitado a aquellos trabajadores, que contando con empleo formal  se les priva de las  prestaciones laborales y de seguridad social  que la normatividad vigente les otorga.

Pero no puede hablarse de trabajo informal sin analizar primero la economía informal, a ésta la doctrina laboral la identifica con varios nombres, por ejemplo Néstor de Buen la denomina Economía Sumergida y apoyándose en el pensamiento de Enric Sanchís y José Miñana, acepta con ciertas variantes que la economía informal es el conjunto de  “… actividades que escapan a la fiscalización —en sentido amplio— del Estado, las realizadas al margen de la legislación laboral o, más, sencillamente, las no registradas por las distintas estadísticas en uso, bien porque son ilegales, porque se realizan al margen del mercado, por las propias limitaciones de los instrumentos de captación o por cualquier otro motivo…”[2]

El iuslaboralista citado manifiesta desconfianza del legislador laboral que no observe las leyes económicas, al expresar que “…El fenómeno de la economía sumergida es, sin duda, un problema económico. El derecho laboral, a su vez, no es más que una de las superestructuras de la economía. Es factible que el legislador cambie las reglas legales, pero nunca serán eficaces si van en contra de las leyes económicas…”[3]

Para Néstor de Buen, la economía informal en el Tercer Mundo, en el que se incluyen los países latinoamericanos,  responde a diversas  causas, entre las que incluye: “… el exceso de reglamentación, que inhibe la formalidad; el desempleo pertinaz y endémico; la vocación incumplidora que tiene raíces políticas y económicas; la pobreza de los salarios,… No es ajeno al fenómeno el deseo de evitar los gastos fiscales, pero ciertamente no es la causa principal…” [4]

Martín Carlos Ramales Osorio y Mónica Díaz Oledo, en su estudio de La Economía Informal en México, después de considerar que aquella no es un fenómeno nuevo, sino que ha sido una constante en la economía mexicana, señalan como principales causas de su aparición en  el escenario económico: “… La inadecuada fiscalización, el exceso de regulaciones y trámites, y, sobre todo, las políticas macroeconómicas aplicadas en los últimos años, de evidente corte neoliberal… la emigración a los Estados Unidos…”  y la consideran como “… una alternativa de subsistencia ante la incapacidad del modelo de desarrollo para generar los empleos que demanda una población en constante aumento…”[5]

Los autores en comento nos recuerdan que para el Centro de Estudios Económicos del Sector Privado (CEESP), la economía subterránea… comprende el conjunto de actividades legales e ilegales, cuyo registro escapa de las regulaciones fiscales y laborales…”, de tal manera, que la economía informal constituye una especie de la economía subterránea, en la que se realizan…actividades con una composición y condiciones económicas múltiples,…con fines económicos distintos, tales como:

“…a)     Actividades atípicas del capitalismo, es decir, que se enmarcan dentro de un contexto de subsistencia más que de acumulación.

b)     Actividades típicas del capitalismo, o sea, aquellas actividades que se hacen con la finalidad de acumular riqueza. …“[6]

Proponiendo una definición descriptiva de  informalidad,  que abarca  las actividades de subsistencia y de alta rentabilidad mencionadas, considerando que:

“…La economía informal se constituye por todas aquellas actividades económicas que, sin ser criminales, tampoco están totalmente registradas, reguladas y fiscalizadas por el estado en los mismos espacios en que otras actividades similares si lo están…”[7]

Si bien el  concepto de trabajo  informal en el ámbito de estudios sobre Derecho del Trabajo se ha popularizado, también es cierto que en ellos recibe los más diversos significados, lo que trae como consecuencia que cada autor, al  abordar su estudio, le señale como elementos esenciales de su connotación, algunos que no resisten el análisis jurídico al tenor de la normatividad laboral vigente.

En efecto la expresión trabajo o empleo  informal,  en ocasiones es utilizada como sinónimo de trabajador con el cual su empleador no ha celebrado contrato que le otorgue  cobertura laboral, o que carece de los beneficios de la seguridad social;  en el primer caso y desde la perspectiva  de la Ley Federal del Trabajo mexicana. Conforme a su artículo 21 citado anteriormente, no tendría ninguna consecuencia jurídica adversa para el trabajador, pues: “…Se presumen la existencia del contrato y de la relación de trabajo entre el que presta un trabajo personal y el que lo recibe.”

También  para la Organización Internacional del Trabajo, OIT, el trabajo informal es sinónimo de ausencia de derechos, ingresos inseguros e inexistente protección social.

Por nuestra parte estimamos,  de conformidad con la normatividad laboral mexicana, que el Trabajo Informal en el marco del Derecho Laboral, es toda actividad humana, intelectual y material, que se realiza personalmente,  subordinado a un empleador, mediante el pago de un salario, que carece de suficiente cobertura laboral ó de seguridad social,  con una deficiente fiscalización del Estado y al  margen de la normatividad del trabajo.

CONCLUSIONES

PRIMERA: La Teoría General del Derecho del Trabajo, es aquella parte  del Derecho Social que  estudia el conjunto de conceptos, principios e instituciones derivados de la relación jurídica que se genera entre una o varias personas físicas que  prestan  a otra física o moral, un servicio personal  subordinado por el pago de un salario.

SEGUNDA: El legislador debe procurar la creación de normas laborales que hagan compatible  la economía de mercado con obligaciones del  ejercicio rector del Estado, en el entorno de una globalización económica y responsabilidades sociales para los trabajadores.

TERCERA: El Trabajo Informal en el marco del Derecho Laboral, es toda actividad humana, intelectual y material, que se realiza personalmente,  subordinado a un empleador, mediante el pago de un salario, que carece de suficiente cobertura laboral ó  de seguridad social,  por una deficiente fiscalización del Estado y al  margen de la normatividad del trabajo.

[2] Citados por DE BUEN, Néstor, Trabajo Formal y Trabajo Informal, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, Nueva Serie año XXIII número 68 Mayo¬-Agosto 1990, pág. 410

[3] Ibídem pág. 418

[4] Ibídem pág. 416

[5] RAMALES OSORIO, M.C. Y DÍAZ OLEDO, M, La Economía Informal en México, Insuficiencias del Modelo de Desarrollo y Exceso de Trámites en Observatorio de la Economía Latinoamericana, Número 48, septiembre 2005. en http://www.eumed.net/cursecon/ecolat/mx/2005/mcro-informal.htm

[6] Ídem

[7] Ídem

Esta ponencia hace parte de un work in progress que  analiza el tema de las Cooperativas de Trabajo Asociado-CTA, desde el ámbito de la teoría sistémica del derecho social que vs. las doctrinas tradicionales, privilegia la profundización en el caso concreto,  no solo desde la estructura normativa que lo cobija sino desde la realidad de su aplicación, vista a partir de los valores que promulga y  de la posibilidad que tiene de generar una conducta transformadora. [1]

Premisas

La asociación cooperativa es una forma de autogestión que tiende hacia la emancipación económica de cierta categoría social de personas, que de otra forma estarían engrosando las filas del trabajo informal.

Uno de los objetivos y quizá el más importante de una asociación de trabajo cooperativo, es la lucha contra el desempleo dependiente.

Los asociados a las Cooperativas de Trabajo Asociado-CTA,  prescinden de la clásica estructura patronal, mediante la producción, la venta de bienes o la prestación de  servicios, por cuenta propia.

La creación y propagación de las CTA debe producir en el mejor de los sentidos, un grado mayor de equilibrio del sistema social, en la medida en que los índices de desocupación y de aumento de  la delincuencia tienden a disminuir, al igual que las tasas de conductas o subculturas desviadas.

Regulación

Las organizaciones  cooperativas de trabajo privilegian la relación personal sobre la tenencia de capital; se fundan en la solidaridad y en la ayuda mutua y se desarrollan bajo el principio democrático y participativo, de un voto- un asociado.

Las CTA, se encuentran definidas por la ley colombiana como organizaciones sin ánimo de lucro, no reguladas por el derecho laboral, pertenecientes al sector solidario de la economía, que asocian personas naturales,  que son en forma simultánea gestoras de la CTA y aportantes económicos y directos de trabajo asociado, en la ejecución de las actividades socioeconómicas que son objeto de la CTA.

Las CTA propenden hacia la realización de todas las gestiones necesarias para promover el bienestar de sus asociados, con el fin de que puedan afrontar dignamente las contingencias y cargas familiares, que afecten su salud y capacidad económica.

La calidad de asociado de la CTA (aportante y gestor de la empresa), le otorga el derecho de participar en la administración de la CTA por medio del desempeño de cargos sociales. Los asociados sin discriminación alguna, pueden participar en el Consejo de Administración, que es el cuerpo permanente de gestión o de administración de la CTA, cuyas atribuciones estatutarias, deben orientarse hacia el cumplimiento del objeto social de la cooperativa.

Las CTA carecen legalmente de estructuras jerárquicas verticales de carácter laboral que faculten a unos asociados  para dar órdenes de obligatorio cumplimiento a otros asociados,  como sucede entre empleadores y trabajadores ligados por un contrato de trabajo. Por el contrario, la  relación cooperativa es de carácter horizontal, dado que  el vínculo entre los asociados es netamente social e igualitario y carece de predeterminación alguna de carácter subordinado.

Los asociados a la CTA solo ejecutan las obras o labores que les están reservadas estatutariamente, para el cumplimiento del objeto o finalidad para el cual decidieron asociarse voluntariamente y que desarrollan trabajando individual o conjuntamente para la CTA., en forma autogestionaria, ya sea en las dependencias de la cooperativa o en las de terceros.

La CTA debe ser propietaria, poseedora o tenedora tanto de los medios materiales para el desarrollo de las labores encomendadas, como de los necesarios para el impulso  organizacional y administrativo de la CTA.

Las relaciones entre la CTA y sus asociados, son de naturaleza cooperativa y solidaria y por lo tanto se regulan por la legislación cooperativa, por los estatutos de la CTA, por el acuerdo cooperativo, por el  régimen de trabajo asociado, por el régimen de compensaciones y por los demás regímenes aprobados, pero en ningún caso por el Código Sustantivo del Trabajo.

Las CTA pueden asociarse entre sí para el cumplimiento de sus fines económicos o sociales y en organismos de segundo grado de carácter nacional o regional, en desarrollo del  artículo 38 de la Constitución.

La ley prohíbe expresamente a las CTA que realicen intermediación laboral o que envíen trabajadores en misión a usuarios o terceros beneficiarios del servicio y establece la responsabilidad solidaria entre la CTA que suministre trabajadores en forma ilegal y el usuario o tercero beneficiario.

Las CTA son las responsables del pago de contribuciones parafiscales y del proceso de afiliación y pago de los aportes de los trabajadores asociados al Sistema de Seguridad Social Integral, en los subsistemas de salud, pensiones y de riesgos profesionales y para tales efectos, les serán aplicables todas las disposiciones legales vigentes sobre la materia, para trabajadores dependientes.

Las cooperativas de trabajo en Perú

El texto único ordenado del Decreto Legislativo No. 728- Ley de formación laboral, en los arts. 46 y siguientes del capítulo II- De la promoción del empleo autónomo,  establece que el Estado promoverá la consecución de un empleo pleno, productivo y libremente elegido, a través de la promoción de formas asociativas decididas por los propios trabajadores, entre otras mediante Cooperativas de Trabajadores que comprenden las modalidades asociativas de trabajo y fomento del empleo y las Cooperativas de Trabajo Temporal que podrán prestar servicios a otras empresas denominadas usuarias.

A diferencia de la regulación de las cooperativas en Colombia, que excluyen la aplicación de la legislación laboral para sus asociados, en Perú  las cooperativas deben reconocer a sus socios trabajadores, ingresos y condiciones de trabajo no inferiores a los que les corresponde a los trabajadores pertenecientes a la empresa usuaria del servicio, que realicen labores análogas. Adicionalmente, deben reconocer a los socios trabajadores …todos los derechos y beneficios sociales establecidos por los trabajadores pertenecientes al régimen laboral de la actividad privada…

La realidad en Colombia

La figura de las CTA ha sido utilizada indebidamente en Colombia, como una forma de intermediación laboral.

Más del 65% de las CTA existentes en el país, se han conformado por  trabajadores retirados de  empresas e  inducidos por sus ex empleadores, a integrar cooperativas como un mecanismo para continuar la prestación de servicios.

El origen inducido de las CTA ha generado vicios estructurales casi generalizados, como el desconocimiento de los principios del cooperativismo, de la autogestión colectiva, de la  autonomía y de la solidaridad.

El antecedente laboral y no cooperativo de las CTA inducidas, ha trasladado la estructura salarial de los trabajadores dependientes, en su definición y cuantía, al igual que sus prestaciones sociales, vacaciones e indemnizaciones, a las compensaciones de los asociados que son de naturaleza eminentemente cooperativa.

Esta asimilación ha sido tan recurrente y perversa, que inicialmente con base en la costumbre y ahora por ley de la República, existen compensaciones ordinarias equivalentes al salario mensual y compensaciones extraordinarias que cumplen las funciones de la prima de servicios, el auxilio de cesantía y los intereses a la cesantía y todo ello, pese a que las cooperativas no se rigen por la ley laboral.

A través del tiempo, las regulaciones ejecutivas referentes a las CTA se han caracterizado por un  afloje y tire que  en unas oportunidades favorece la creación de cooperativas de trabajo en desarrollo de claras orientaciones constitucionales [2] y en otras, en parte con razón para minimizar sus ventajas comparativas y evitar que sean utilizadas como intermediarias laborales, [3] les aplica con todo su rigor, los controles parafiscales y de seguridad social, que corresponden al trabajo dependiente formal.

El resultado ha sido una regulación que fusiona la naturaleza cooperativa de las CTA con los controles laborales que  competen a las unidades de explotación económica, que ocupan trabajadores dependientes.

La falta de un tratamiento uniforme y permanente hacia las CTA, en otras ocasiones, obedece a la reacción intemperante del ejecutivo, por vía de ejemplo, cuando en el marco de las conversaciones tendientes a la firma del todavía no suscrito  tratado de libre comercio con Estados Unidos de Norteamérica, [4] éste país manifestó  preocupación frente a la figura de las  organizaciones autogestionarias no sujetas a la normatividad laboral, calificándolas como herramientas de dumping social [5] que colocarían a Colombia, en posición de ventaja comparativa. En esa oportunidad, el gobierno dictó el Decreto 2879 de 7 de septiembre de 2004 que derogó por vicios sustantivos, mediante el Decreto 2996 de 16 de septiembre de 2004. [6]

Adicionalmente, la Organización Internacional del Trabajo-OIT que es la principal referencia  para el cumplimiento de los estándares laborales en los tratados de libre comercio a nivel de normas internacionales del trabajo, reconoce por un lado, en la Recomendación 193 de 2002, [7] la importancia independencia y posibilidad que tienen  los entes cooperativos de trabajo autogestionario de ser una alternativa contra el desempleo,  pero por otro lado, encuadra el concepto de asociado en el de trabajador independiente, generando una confusión conceptual que hasta ahora no ha sido superada. [8]

En la actualidad, muchas de las CTA inducidas continúan prestando servicios a un solo cliente, que es generalmente,  el antiguo empleador de sus asociados y aún hoy, cuando los controles legales y administrativos se han endurecido mediante fuertes sanciones en contra de la intermediación laboral, todavía está lejos la asimilación por parte de los asociados a las CTA, a los principios cooperativos como una realidad organizacional y económicamente sostenible por su autogestión.

La supeditación de las CTA inducidas a un solo cliente que como decíamos es las más de las veces,  el antiguo empleador de los asociados, hace que éstos lo vean todavía como su patrono y quieran presionarlo con métodos sindicales, con paros en el trabajo o afiliándose a sindicatos gremiales independientes [9] que de hecho han sido el motor de grandes paros de asociados de las CTA en los años 2005 y 2008, especialmente en el sector económico de la agroindustria.

La afiliación a sindicatos gremiales por parte de los asociados de las CTA, nos coloca frente a dos modalidades de derecho de asociación ejercidas por los mismos sujetos: …El derecho de libre asociación para el desarrollo de las distintas actividades que las personas realizan en sociedad…del artículo 38 de la Constitución colombiana y el derecho de asociación de empleadores y de trabajadores…en defensa de sus intereses, formando asociaciones profesionales o sindicatos…, del artículo 39 constitucional. [10]

Los sindicatos en Colombia están concebidos para ser integrados principalmente por trabajadores, es decir, por personas que de acuerdo con la ley colombiana, prestan servicios personales dependientes. De otro lado, en el país siempre se ha privilegiado la negociación colectiva con los  sindicatos de empresa y se ha rechazado salvo muy contadas excepciones,[11] la negociación ampliada con sindicatos,  que aglutinan trabajadores pertenecientes a varias empresas o a varios empleadores.

No obstante lo anterior, la ley otorga la posibilidad de que personas dependientes o independientes que comparten la misma profesión, oficio o especialidad, se agrupen en sindicatos gremiales, pero este tipo de sindicatos,  por sus características, al igual que los de industria o por rama de actividad económica y los de oficios varios, adolecen de limitaciones en el ejercicio de las facultades sindicales, en especial las que guardan relación con el  conflicto colectivo.

En efecto, ante un conflicto colectivo que pueda dar por resultado la firma de una convención o convenio colectivo o la suspensión del trabajo o que deba ser solucionado mediante el arbitramento obligatorio, el delegado del sindicato debe ser …trabajador del gremio o de la industria o rama de actividad económica… y debe dirigirse siempre a un … patrono o su representante…quien está en la obligación de recibirlo e iniciar conversaciones,  en la etapa de arreglo directo.

La legislación no prevé un procedimiento que permita que un pliego de peticiones originado en un sindicato gremial cuyos miembros sean trabajadores dependientes de diferentes empleadores, pueda ser presentado a varios patronos o al representante de varios patronos, para efectos de una negociación en rama. La normatividad por el contrario, limita indiscutiblemente la negociación colectiva en estos casos, a un patrono o su representante, a una unidad económica y a un sindicato con afiliados que sean trabajadores de la empresa, lo que se puede describir, así: Sindicato gremial, de industria o rama de actividad al que estén afiliados trabajadores de la empresa  VS. el único empleador de los afiliados.

Si la realidad demuestra que la participación efectiva de los sindicatos gremiales de trabajadores en conflictos colectivos  económicos o de intereses, a nivel de rama, es excepcional, [12] cuál será la posibilidad que tienen sindicatos gremiales independientes, es decir, que carecen de empleador, para iniciar un conflicto colectivo?

En principio se puede decir que dicha posibilidad es prácticamente nula, como quiera que un sindicato gremial independiente adolece de herramientas legales para iniciar un conflicto colectivo (negociación, convención, huelga), mediante la presentación de pliegos de peticiones, por cuanto coloquialmente hablando, carece de empleador doliente, ya que ni las CTA ni el cliente beneficiario de los servicios, tienen la calidad de empleadores.

Es así como, en mi sentir el sindicato NO podría presentar VALIDAMENTE pliegos de peticiones, a las CTA a las que se encuentran asociados sus representados  por cuanto la CTA NO es la empleadora de sus asociados sindicalizados y su relación con ellos se regula por la legislación cooperativa y no por la legislación laboral. En el evento en que se presentaren uno o varios pliegos de peticiones a las CTA, las cooperativas NO tendrían la obligación de negociarlos, con base en los argumentos anteriores y adicionalmente, por cuanto se estaría ante el absurdo de un petitorio que parte de si mismos (asociados miembros de un sindicato gremial) para o contra ellos mismos (los asociados de las CTA).

De otro lado, el sindicato gremial de asociados a las CTA, tampoco podría presentar VALIDAMENTE un pliego de peticiones al cliente, en la medida en que  éste tampoco es  empleador de los asociados sindicalizados, sino es un contratante comercial NO LABORAL, de las CTA que los asocian, con el objeto de prestar un servicio o realizar una obra.

En conclusión,  si el sindicato gremial independiente NO puede presentar pliegos de peticiones, tampoco puede adelantar su tramitación legal, ni  declarar la huelga, ni celebrar convenciones colectivas, ni contratos sindicales. [13]

La jurisprudencia

La utilización irregular de la figura de las CTA ha permeado también la jurisprudencia de las altas Cortes,  especialmente de  la Corte Constitucional que  en aras de la defensa de los derechos fundamentales  al trabajo, a la salud, a la dignidad y a la igualdad,  ha venido sosteniendo  la existencia de relación laboral, ya sea entre el asociado y la CTA, como entre el asociado y la empresa  beneficiaria de su producción o servicios y la solidaridad entre ambas, con anterioridad a la reglamentación legal al respecto.

Observo la siguiente situación: La irregularidad es del 100% en todas las CTA que se llevan a los estrados judiciales o a la jurisprudencia colombiana le ha faltado asumir la legislación cooperativa  como relevante para su análisis, verificando  en la realidad y/o in situ el funcionamiento de los órganos cooperativos, como la asamblea, el consejo directivo, el gerente, liquidación de compensaciones, distribución de excedentes etc, para establecer si se trata de vínculos genuinos o abusos de la figura, para eludir la aplicación de la normatividad laboral.

Una de las posturas de la Corte es que los asociados en una CTA, no realizan en la práctica ningún aporte de trabajo a la cooperativa, porque de acuerdo con el alto tribunal, su aporte lo hacen para otra persona natural o jurídica y como contraprestación reciben un pago que responde a la efectiva prestación de tareas  y no a su condición de socio.

Algunas sentencias de la Corte Constitucional-CC, nos ilustran acerca de su posición hacia las CTA, así: La CC, analizó la constitucionalidad de la ley 79 de 1988  por la que se actualiza la legislación cooperativa (Sentencia C-211 de 2000) señalando que (i) las CTA  surgen de la voluntad libre y autónoma de un grupo de personas que decide unirse para trabajar mancomunadamente, bajo las reglas de sus propios estatutos o reglamentos internos. (ii) Dado que los socios son los mismos trabajadores,  pueden pactar las reglas que han de gobernar las relaciones laborales, al margen del Código Sustantivo de Trabajo. (iii) Todos los asociados tienen derecho a recibir una compensación por el trabajo aportado, además de participar en la distribución equitativa de los excedentes que obtenga la cooperativa. (iv) Solo en casos excepcionales y en forma transitoria u ocasional, se permite que las CTA contraten trabajadores, quienes si se regirán por la legislación laboral vigente.

Visto el entendimiento de la CC respecto a la autonomía, solidaridad, igualdad y autogestión de las CTA, en sentencias de tutela [14] (T-1.796.615/08) ha  establecido  que la forma de ejecución del objeto de la CTA, puede modificar la relación entre los asociados,  en la medida en que si el asociado no trabaja directamente para la CTA sino que lo hace para un tercero, del que  recibe órdenes y cumple horarios y además,  la relación con el tercero surge por mandato de la CTA (T-445 de 2006) dice la CC que puede predicarse la existencia de un vínculo subordinado del que se puede deducir un contrato realidad laboral, encubierto en una asociación cooperativa. (T-063 de 2006) Así las cosas, (T-504 de 2008) si el tercero que contrata los servicios de una CTA funge como empleador, pues lejos de tener una relación horizontal con el asociado, presenta un vínculo de subordinación susceptible de ser analizada bajo los parámetros de la ley laboral, como cuando (T-643 de 2007) de los hechos se desprende  que la empresa cliente tiene la potestad de determinar las condiciones de tiempo, modo y lugar en que se van a desarrollar las actividades laborales contratadas y goza de la facultad de definir la forma en que se va a realizar el pago de los servicios. En (T-1173/03), también hizo acopio de la presunción del contrato realidad laboral,   … al comprobarse una prestación del servicio, un subordinación a la cooperativa y una remuneración por el servicio prestado… En   (T-900 de 2004)  la CC no solamente tuvo en cuenta que el asociado prestaba su servicio en las instalaciones de un tercero, sujeto a sus condiciones de tiempo, modo y lugar de prestación del servicio, lo que configuraba una vez más, los tres elementos de la relación laboral, sino que además el acuerdo cooperativo,  no contenía  mención alguna al derecho a participar en la distribución equitativa de los excedentes que obtuviese  la CTA ni a  los riesgos propios que deben asumir los asociados, concluyendo … que en el acuerdo cooperativo y en su ejecución prevalecen las disposiciones de carácter laboral, sobre aquellas relacionadas con la índole de cooperado, de tal forma que la primacía de la realidad permitió concluir la existencia de un contrato laboral entre la CTA y el asociado. En  (T-471  de 2008),  habla  antes de que el tema se reglamentara, de  obligación solidaria respecto al asociado, entre la empresa beneficiaria y la CTA,  en la misma forma en que se predica entre contratistas independientes y contratantes o beneficiarios de la obra, cuando los primeros ejecutan labores que se hallan dentro del objeto social de los segundos.  Deduce la solidaridad de la intermediación laboral prohibida en  que incurrieron la CTA y el tercero contratante, posición reiterada en las sentencias  (T-780 y T-962 de 2008)

Primeras conclusiones

El cumplimiento de las premisas pareciere inalcanzable frente a las CTA inducidas, en las que ninguno de los partícipes (asociados/ beneficiarios/ sindicatos gremiales independientes) pareciere entender  la naturaleza autogestionaria y solidaria del trabajo asociado, como una alternativa de desarrollo personal y colectivo frente al desempleo creciente.

Sin embargo, no todo es un túnel sin salida, si para afirmarlo basta el ejemplo, de una  CTA  que se dio a la tarea de iniciar  diversos proyectos como una tienda comunitaria que… pasó de ser una sencilla tienda de abarrotes a un minimercado con sistematización de los registros de las ventas  a partir de una máquina codificadora de barras…y…recibió en comodato un terreno para la construcción de 12 pozos para la piscicultura, con excelentes resultados y la siembra de plátano y yuca para el consumo de sus asociados…[15]

Ahora bien, el análisis de los casos en los que deba dilucidarse la naturaleza laboral o cooperativa de una relación, deben partir del principio de que las formas asociativas deben considerarse válidas salvo prueba en contrario y con base en la primacía de la realidad. De esta forma, resulta de obligado análisis,  si la existencia y  vigencia de los principios democráticos, contables y autogestionarios dentro de la CTA, predominan sobre la subordinación técnica, económica y jurídica del tercero, cliente de la CTA, para el que presta servicios.

Así las cosas,  la prestación de  servicios a terceros no debe entenderse SIEMPRE como equivalente a un contrato laboral, pues es de la naturaleza de las CTA, producir bienes en común, ejecutar obras o prestar servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general lo que incluye la contratación con terceros. Será entonces, que tercerizar el giro o parte del giro ordinario de un empresa, provoca  fraude laboral?

Este criterio que es el esgrimido por la CC crea una especie de prohibición al derecho fundamental al trabajo, que ni siquiera la ley establece, pues las CTAs solo tienen limitaciones operacionales con relación a la intermediación laboral, pues el hecho de que las CTA no puedan actuar como intermediarias laborales,  tiene que ver con el objeto de la CTA pero NO con el servicio que prestan.

En la práctica y a todos los niveles, se debe independizar el  concepto de salario y prestaciones sociales de las compensaciones de los asociados de las CTA,  pues son sumas recibidas a cuenta de la distribución de los beneficios generados por la CTA en cada ejercicio, que no tienen carácter salarial, sino que se le debe al asociado en su calidad de socio y partícipe de las ganancias sociales en proporción a su trabajo.

[2] Art. 58 CP Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores….El Estado protegerá y promoverá las formas asociativas y solidarias de propiedad…

[3] …Las empresas de servicios temporales deben reconocer salarios y prestaciones sociales a sus trabajadores en misión, al igual que asumir las contribuciones parafiscales asociadas a la relación laboral. En un momento determinado personas particulares y un número notable de EST se constituyeron en cooperativas de trabajo asociado (de papel) con el objeto de excepcionarse de los costos laborales y parafiscales anteriores. Mediante la suplantación de la figura cooperativa, las personas beneficiarias de sus servicios obtenían ahorros aprox. del 15%  sobre lo que antes pagaban a las empresas de servicios temporales por el suministro de personal y los trabajadores dejaban de percibir salarios y prestaciones sociales… Tomado del artículo de Alma Clara García …Comentarios sobre el tratamiento del tema laboral dentro del Afta, futuro Tratado de Libre Comercio entre Colombia (Perú y Ecuador) y los Estados Unidos de América… VNIVERSITAS JURÍDICA No. 109 junio de 2005. Pontificia Universidad Javeriana, Facultad   de Ciencias Jurídicas.

[4] …La falta de conocimiento sobre la figura de la CTA y su utilización irregular creó un estado de pánico generalizado entre nuestra contraparte estadounidense al inicio de las conversaciones sobre el TLC, al ser vista como un sistema de abaratamiento de la mano de obra y como tal generador del temido dumping social..Ibídem

[5] La cláusula anti-dumping que propuso EEUU a Colombia para ser incluida en el TLC era del siguiente tenor: …Una parte no dejará de aplicar efectivamente su legislación laboral, por medio de un curso de acción o inacción sostenido o recurrente, de una manera que afecte el comercio entre las partes, después de la fecha de entrada en vigor de este tratado. …

[6] Se expidió el decreto 2879 de 7 de septiembre de 2004 con el objeto de adoptar medidas para controlar la evasión y elusión de aportes parafiscales de las cooperativas de trabajo, desconociendo expresamente la naturaleza jurídica de las CTA al equipararlas a intermediarios de mano de obra temporal o suministradores de trabajadores en misión. La entelequia jurídica de ese decreto llevó al gobierno a derogarlo una semana después de expedido, el 16 de septiembre de 2004 mediante el decreto 2996 de esa fecha…Ibídem.

[7] La OIT posiciona en la resolución citada, a nivel internacional,  la importancia y promoción de las CTA  reconociendo la relevancia … de las cooperativas para la creación de empleos, la movilización de recursos y la generación de inversiones, así como su contribución a la economía … destacando que … la mundialización ha creado presiones, problemas, retos y oportunidades nuevos y diferentes para las cooperativas… y argumentando que es preciso utilizar … formas más enérgicas de solidaridad humana en el plano nacional e internacional para facilitar una distribución más equitativa de los beneficios de la globalización…

[8] El concepto de trabajador en Colombia se refiere a una persona natural que presta servicios de carácter personal a otra persona natural o jurídica, bajo continuada subordinación y dependencia y mediante remuneración.

[9] Sin relación con un empleador determinado

[10] El art. 353 del CST Sub. Art. 38 L50/90 Mod. Art. 1o L584/2000 también establece…Derecho de asociación…………….2. Las asociaciones profesionales o sindicatos deben ajustarse en el ejercicio de sus

derechos y cumplimiento de sus deberes, a las normas de este título y están  sometidos a la inspección y vigilancia del gobierno, en cuanto concierne al orden  público.  Los trabajadores y empleadores, sin autorización previa, tienen el derecho de  constituir las organizaciones que estimen convenientes, así como el de afiliarse a  éstas con la sola condición de observar los estatutos de las mismas….

[11] Acuerdo Marco Sectorial-Sector Eléctrico y convención colectiva suscrita con cada una de las fincas del el sector bananero de Urabá, después de haber acordado con el gremio bananero, puntos generales comunes a los empleadores.

[12] Los conflictos colectivos serán  jurídicos, si se refieren a la interpretación de una normativa cuya resolución en últimas estará a cargo de los jueces de la República y económicos o de intereses, si versan sobre petitorios tendientes a modificar derechos existentes o crear derechos nuevos.

[13] Por contrato sindical se entiende el que celebren uno o varios sindicatos de trabajadores con uno o varios patronos o sindicatos patronales para la prestación de servicios o la ejecución de una obra por medio de sus afiliados. El contrato sindical entonces, es viable única y exclusivamente, dentro del  ámbito laboral relacional que surge entre empleadores y trabajadores.

[14] Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por si misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública…La protección consistirá en una orden para que aquél respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo…Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable…Art. 86. Acción de Tutela. Constitución Política de Colombia

[15] Estudio de caso: Las Cooperativas de Trabajo Asociado vinculadas al sector de la Palma Africana en el pie de monte Llanero. Darío Castillo Sandoval, pag. 375